§1. Понятие, правовые источники и виды корпоративных правовых форм участия иностранных компаний в экономике России.

С развитием рыночных отношений Российская Федерация становится все более привлекательной для иностранных хозяйствующих субъектов. Существенно активизируется приток иностранного капитала и участие иностранных компаний в предпринимательской сфере в национальной экономике.

Для полноты характеристики корпоративных форм участия иностранных компаний на территории России представляется необходимым рассмотреть этапы становления законодательных норм, предопределяющих их правовой статус на современном этапе. С учетом этого, считаю, следует согласиться с Г.Ф. Ручкиной, которая обоснованно отмечает, что обращение к истории развития предпринимательства является не только интересным аспектом познания прошлого человеческой цивилизации, но и необходимым компонентом в процессе совершенствовании новых форм хозяйствования, непрерывно происходящих в современных обществах 1 . В обозримом отечественном законодательстве возможность создания предприятий с участием иностранного капитала была закреплена нормами группы нормативных правовых актов второй половины 80-х годов прошлого столетия.

В числе таких законодательных актов следует' выделить принятый

13 января 1987 г. Указ Президиума Верховного Совета СССР «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельностью совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, форм и органов управления»2, в котором впервые были определены общие условия вовлечения иностранного капитала в СССР, Постановление Совета Министров СССР №48 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран - членов СЭВ» 3 (далее - Постановление СМ СССР №48), регламентирующее в основном иностранное инвестирование стран - членов СЭВ на территории СССР и Постановление Совета Министров СССР №49 «О порядке ссздания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран»4(далее — Постановление СМ СССР №49), допускающее прямое иностранное инвестирование и сструдничество с капиталистическими и развивающимися странами.

Указанными законодательными актами предусматривалось, что предприятия с иностранным капиталом могут создаваться на территории СССР в форме совместных предприятий на основе договоров, заключаемых участниками таких предприятий между собой.

Из указанных актов советского законодательства особо следует отметить Постановление СМ СССР №49, впервые закрепляющее правовое положение совместных предприятий. Слсдуег подчеркнуть, что в тот цериод времени еще действовал ГК РСФСР 1964 г., в котором не содержалось никаких норм о торговых товариществах с участием иностранных лиц. Рассматриваемое постановление содержало правовые нормы о создании и деятельности совместного предприятия, порядке регистрации, ликвидации, налогообложении к многие другие положения, являющиеся новеллой законодательства советского периода об иностранных инвестициях. Как отмечает 12.Е. Каэалкина, данный нормативный акт был призван регулировать весь комплекс отношений, возникающий в связи с иностранным инвестированием в форме совместных предприятий, и закрепил основополагающие правовые принципы, в частности: строго разрешительный порядок создания совместных предприятий и принцип применения к созданным совместным предприятиям национального законодательства 6.

Участниками совместного предприятия в указанный период могли быть одно или несколько советских предприятий (объединений и других организаций), являющихся юридическими лицами, а также одка или несколько иностранных фирм (компаний, корпораций и других организаций) в статусе юридического лица. В указанный период времени физические лица не могли быть участниками таких предприятий. В связи с этим представляет интерес Постановление ФАС Московского округа от 10.03.1998г. №КГ- А40/398-98 по вопросу о правоотношениях Московского института стали и сплавов, Объединения администратизно-тсхнических инспекций Мосгорисполкома и «Belgian Investment Gioup», заключивших договор о создании и деятельности советско~английс:сого совместного предприятия «Биг Стил» (далее - СП «Биг Стил»). Оно было зарегистрировано Министерством финансов РСФСР, на основании чего Московская pci истрационнам палата «несла данное соьмссшое предприятие в Московский регистрационный реестр предприятий.

СП «Бит* Стил» обратилось в арбитражный суд с иском к Министерству финансов Российской Федерации о признании недействительной регистрации юридического лица как не соответствующей Постановлению С.М СССР №49.

является юридическим лицом. СлСдопатСЛЬно* » нарушение I Установления

СМ СССР №49 СП «Биг Стил» было создано с участием иностранного учредителя, который не имел статуса юридического лица по законодательству страны происхождения. В результате ФАС Московского округа отменил решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, а также признал недействительной регистрацию совместного предприятия «Биг Стил». При этом суд обязал учредителей СП «Биг Стил» произвести ликвидацию СП «Биг Стил» в трехмесячный срок 7.

Дальнейшее развитие правового регулирования вовлечения иностранного капитала в отечественную экономику было связано с принятием Указа Президента СССР от 26 октября 1990 г. «Об иностранных инвестициях в СССР» в . Впервые данный акт определял допуск иностранного частного капитала не только в виде долевого участия в совместных предприятиях, организуемых с советскими юридическими лицами и гражданами, но и создание предприятий, на 100% принадлежащих иностранным инвесторам, а также предусматривал иностранные инвестиции в виде вложений в форме приобретения акций и других ценных бумаг советских предприятий иностранными инвесторами, прав пользования землей и других имущественных прав.

Новеллой законодательства того периода, имевшей значение для дальнейшего развития правоотношений с участием иностранных компаний в России, стало право иностранных инвесторов свободного реинвестирования прибыли, полученной в советской валюте, а также возможность ее перевода за границу.

Последним правовым актом советского периода, регламентирующим деятельность иностранных компаний, стали Основы законодательства об шшсстицноппой деятельности D СССР, принятые 10 декабря 1990 г. Верховным Советом СССР 9. Однако после распада в 1991 г. Советского Союза эти Основы законодательства не нашли своего действенного применения в связи с формированием в России новой правовой системы. Акцепт на указанных источниках советского периода в данном исследовании обусловлен тем, что рассмотренные нормативные акты впервые заложили правовую основу правового механизма участия иностранных компаний в национальной экономике через создание совместных предприятий. В последующем это в значительной степени предопределило вектор развития российского законодательства, закрепившего правовое регулирование отношений с участием иностранного капитала на территории России па современном этап е.

Следует подчеркнуть, что совместное предприятие по советскому ^ЯКОИПДЯТРГТКПТКу не «И 11 чксъс.и оргяпитяционно-пряковой формой

юридического лица. Такой способ объединения иностранного и отечественного капитала был первой формой вовлечения иностранного капитала в сферу хозяйствования на уровне предприятий на территории СССР до 1991 г. Однако в национальной экономике советского периода институт создания совместных предприятий не получил широкого распространения и применялся на практике весьма редко. Более того, законодательное регулирование указанной формы хозяйствования в сравнении с другими было относительно недоработанным.

Совместное предприятие в тот период времени, по мнению В.В. Лаптева, являлось особым структурным типом предприятия10. Наряду с этим ИЛТ. Вознесенская отмечает, что совместное предприятие не являлось правовой формой и рассматривалось :<ак организационная форма, свидетельствующая о наличии в имуществе таких предприятий иностранного капитала.

В начале 90-х годов прошлого столетия с принятием Закона РСФСР №1545-1 от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» ь вместо термина «совместное предприятие», характерного для советского законодательства об иностранных инвестициях на первоначальном этше его развития, был введен новый для хозяйственного законодательства того периода термин «предприятие с иностранными инвестициями». Данный закон стал основой законодательства об участии иностранных компаний в предпринимательстве на территории России вплоть до 1999 г.

Одновременно с Законом РСФСР об иностранных инвестициях, следует также отмстить принятый Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. №1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» м , действующий до настоящею времени с ииследиими изменениями, Виссонными Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 308-Ф312. Однако указанный нормативный акт в большей степени был направлен на регулирование экономических и социальных условий инвестиционной деятельности как таковой и не затрагивает вопросы, связанные с организационно-правовыми формами деятельности иностранных компаний.

Распад СССР и трансформация постсоветской России в государство с рыночной экономикой привели к радикальному обновлению прежнего социалистического российского права13. С момента принятия Закона РСФСР об иностранных инвестициях начался современный этап развития законодательства о вложении иностранного капитала в экономику России. Однако, учитывая, чго указанный закон разрабатывался в период начального формирования и становления рыночной экономики в России при отсутствии практики приилечепия и пестра иных инвестиций п переходный период экономики - от плановой к рыночной, названный закон содержал много недостатков и пробелов. Одним из существенных недостатков было то, что данный закон не восполнял существовавшего ранее пробела — отсутствие легального определения понятия «иностранное юридическое лицо».

В статье 1 анализируемого Закона понятие иностранных юридических лиц дается через определение круга лиц, признаваемых иностранными инвесторами.

Новеллой Закона РСФСР об иностранных инвестициях стало закрепление на законодательном уровне возможности создавать предприятия со 100% иностранным капиталом. Этот аспекг имеет существенное значение, поскольку рассмотренное законодательство более раннего периода ограничивало иностранное участие в уставном фонде создаваемого предприятия на 49% от общего размера уставного фонда. При этом в соответствии со ст. 12 данного Закона в зависимости от степени участия иностранного инвестора в уставном капитале хозяйственного общества и товарищества предприятия с иностранными инвестициями создавались в виде: -

предприятий с долевым участием иностранных инвестиций (совместные предприятия), а также в виде дочерних предприятий и филиалов; -

предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также их дочерних предприятий и филиалов; -

филиалов иностранных юридических лиц.

Предприятие с иностранными инвестициями в начале 90-х годов XX в. учреждалось в порядке, предусмотренном законодательством о предприятиях и предпринимательской деятельности, о хозяйственных обществах и товариществах. Однако впервые на уровне закона организационно-правовые формы предприятий как таковые были закреплены в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. №445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 14 , который заложил основные правовые принципы осуществления предпринимательской деятельности в России и оказал большое влияние иа дальнейшее развитие законодательства о предпринимательстве.

Указанный ja^uw РСФСР определил tie кильки ираиимыс оспины создания предприятий, но и регламентировал права и обязанности субъектов предпринимательства, действующих на территории РСФСР. Предприятие с иностранными инвестициями могло осуществлять любые виды деятельности, отвечающие целям, предусмотренным в уставе предприятия. В соответствии с этим актом организационно-правовыми формами предприятий, в том числе с участием иностранного капитала, были признаны: индивидуальное (семейное) частное предприятие (ст. 8), полное товарищество (ст. 9), смешанное товарищество (ст. 10), товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа) (ст. 11), акционерное общество открытою типа (ст. 12).

При этом, следует отметить, что совместные предприятия, как обоснованно отмечает В.В. Лаптев, исходя из положений названного Закона

1 о

не выделялись в отдельную организационно правовую форму Организационно-правовые формы предприятий, установленные Законом РСФСР о предприятиях, действовали до введения в действие с 1 января 1995г. ч. I ГК РФ. Кроме того, новеллой законодательства на данном этапе стала норма, что предприятие с иностранными инвестициями могло быть создано не только путем его учреждения, но и в результате приобретения иностранным инвестором доли участия (пая, акций) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций или приобретения такого предприятия полностью. Данное положение в последующем было воспринято Законом РФ об иностранных инвестиций.

Процедура регистрации предприятий с иностранными инвестипиями в этот период регламентировалась, помимо Закона РСФСР об иностранных инвестициях, специальным подзаконным нормативным правовым актом - Постановлением Правительства РСФСР от 28 ноября 1991 г. №26 «О регистрации предприятий с иностранными инвестициями» 9. Укашнным постановленном Прлыительства РСФСР был установлен единый порядок ведения Государственного реестра предприятий, создаваемых в соответствии с Законом РСФСР о предприятиях.

Однако особегности правового статуса таких предприятий в целом не были урегулированы, в связи с чем па них распространялись общие нормы правового регулирования создания и деятельности предприятий с иностранных капиталом. Вместе с тем новизной в сравнении с соответствующим советским законодательством в результате принятия Закона РСФСР об иностранных инвестициях явилось го, что предприятия с иностранными инвестициями могли создаваться на основе общих правовых норм и в тех же организационно-правовых формах, что и иные предприятия, не имеющие иностранного участ ия в своем капитале.

Таким образом, на данном этапе произошло законодательное уравнение статуса предприятий с иностранным капиталом с национальными хозяйствующими субъектами. Указанное положение в последующем было воспринято нормами ныне действующего законодательства. Однако в целом предприятия с ино:транными инвестициями, как отмечает В.В. Лаптев, сохранились как «особый вид предприятий», со специальным правовым реагированием*0.

Новейший этап развития законодательства, определяющий механизм правового регулирования участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности на территории России, начался после вступления в силу ГК РФ и принятия обновленного Федерального закона от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»15. В коь.тексте проводимого исследования следует отметить, что одним из основных положений нового Закона РФ об иностранных инвестициях стала замена понятия «предприятие с иностранными инвестициями», зафиксированная в отечественном законодательстве в период с 1991 г. по 1999 г., и введение для российского законодательства другого понятия, а именно «коммерческая организация с иностранными инвестициями». Однако действующий Закон РФ об иностранных инвестициях не содержит развернутого определения понятия «коммерческая организация с иностранными инвестициями».

Специфика российского законодательства заключается в том, что участие иностранных компаний в предпринимательской деятельности на территории России осуществляется исходя из принципа национального режима. Правовое значение указанного принципа, как и любого принципа права в целом, заключается в том, что он определяет исходные начала и «основы правового регулирования общественных отношений в той или иной сфере»16.

В соответствии с Законом РФ об иностранных инвестициях правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной

от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. В максимальной же мере адекватно юридическому содержанию национального режима этот принцип, как отмечают многие ученые17, выражен в ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ21: правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Следовательно, если в специальных законах, действующих на территории России, не содержится иных правил в отношении правоспособности иностранных юридических лиц, то к правоотношениям с их участием применяющей общие нормы, определяющие ирикиеиоиобиоегь

юридических лир, являющихся резидентами, как компании, зарегистрированные по российскому законодательству. В этом заключается стратегическая задача в сфере привлечения иностранных компаний в экономику России, которая, как подчеркивают некоторые авторы, должна выражаться в предоставлении иностранным инвесторам национального режима, обеспечивающею благоприят ные условия для их притока .

Правовыми источниками в сфере регулирования участия иностранных компаний в предпринимательской сфере России помимо ГК РФ и Закона РФ об иностранных инвестициях является целый комплекс законодательных актов, а именно: Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. №39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»2*', Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. №173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» , Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2Х , Федеральный закон от 18 июля 1999 г. №183-Ф3 «Об экспортном контроле»18, Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»™, иные законы и подзаконные акты, а также ряд международных договоров и другие документы, которые будут рассмотрены далее в настоящей работе.

Определяя источники правового регулирования деятельности иностранных компаний на территории России, следует отметит:», что, несмотря на определенные шаги по совершенствованию законодательства и принятия ь последнее время ряда новых законодательных актов, действующее российской законодательство з данной области по-прежнему нуждается в дальнейшем совершенствовании и унификации и, самое главное, в «гармонизации» с нормами международно-правовых актов. На данное положение обращают внимание многие ученые'1.

Так, И.З. Фархутдинов подчеркивает, что в инвестиционной сфере действуют десятки актов федерального уровня, регулирующие как гражданско-правовые, так и публично-правовые отношения19. Вместе с тем общепринятая норма оценки инвестиционной привлекательности страны, как обоснованно отмечает H.IДоронина, определяется по тому, насколько в ней развито инвестиционное законодательство. Проблема правового регулирования иностранных инвестиций, подчеркивает автор, остается по настоящее время олной из самых актуальных проблем совершенствования российского законодательства20.

Характеризуя особенности участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности на территории России, прежде всего, считаю необходимым определить, какие хозяйствующие субъекты квалифицирую гея российским законодательством как «иностранное юридическое лицо» или «иностранная компания», «иностранная фирма».

Вопрос о празовой природе иностранных компаний был предметом дискуссий еще в дореволюционной России. Так, Г.Ф. Шершеневич полагал, что иностранным можно считать общество, «деятельность, правление и имущество которого находится за границей» 34 . Другие ученые придерживались позиции, что иностранным является то общество, которое учреждено за J раницей и соответствии с законам и страны учреждения и при этом его правление находится также за границей 3\

В настоящее время действующее законодательство при отнесении юридических лиц к иностранным, как указывается в юридической литературе, оперирует несколькими понятиями56. Прежде всего, следует обратиться к нормам российского коллизионного законодательства. Исходя из положений ч. III ГК РФ критерием отнесения юридических лиц к иностранным является место учреждения юридического лица. Так, в соответствии со ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право с граны, где учреждено юридическое лицо.

Согласно доктрине международного частного права личным законом юридического лица или «личным статутом» принято называть право, которое подлежит применению к правоотношениям, осложненным иностранным элементом 37 . Таким образом, при определении «национальности» юридического лица современное российское законодательство исходит из критерия инкорпорации.

Традиционно критерий места учреждения (инкорпорации), как подчеркивает А.В. Асосков, применяется в странах англо-американской системы нрава - в Великобритании, США, в странах Латинской Америки. Критерий места учреждения юридическсго лица нашел также свое закрепление в ст. 1211 Модельного гражданского кодекса стран СНГ, откуда был заимствован рядом стран-участниц СНГ - Арменией. Казахсганом, Киргизией, Узбекистаном^.

Однако в некоторых специальных правовых актах для квалификации юридического лица как иностранного помимо критерия места учреждения предусмотрена наличие гакжс крл1срим лшсШнахиждения юридйчссши

лица. Так, в ет. 1 Закона о валютном контроле юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации, признаются нерезидентами. Для целей валютного pei-улирования законодательство использует узкоотраслевой термин «нерезидент», который по смыслу является синонимом термина «иностранное юридическое лицо»- В связи с этим, помимо критерия места учреждения иностранного юридического лица, для целей валютного законодательства требуете21 также критерий места нахождения юридического лица 39

Кроме того, определения иностранных лиц даются также в других нормативных актах российского законодательства, имеющих свои особенности но сфере регулируемых отношений. Гак, в соответствии со ст. 2 Закона об основах ппешнеторговой деятельности иностранным лицом является физическое лицо, юридическое лицо или не являющаяся юридическим лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются российскими лицами.

В Законе РФ об иностранных инвестициях упоминаются иностранные юридические лица только применительно к определению иностранного инвестора. В соответствии со ст. 2 названного закона иностранный инвестор - иносгранное юридическое лицо, правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

В COUIWJUIXSHH си I Закона об :жсло]л'иим кошроле иностранные лица трактуются как юридические лица и организации, фажданекая правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены. Определение иностранного юридического лица содержится и во Временном положении о порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лип, создаваемых на территории Российской Федерации, угвержденных Минюстом России 31.12.1999 г.'10. Согласно нормам этого акта иностранное юридическое лицо - это организация, правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена и зарегистрирована.

Давая общую характеристику специального законодательства, содержащего упоминание термина «иностранная компания», «иностранное юридическое лицо», следует отмстить, что оно содержит разрозненные

определения иностранных юридических лиц, как правило, относящиеся к предмету и сфере применения конкретного закона. Однако ключевой проблемой российского законодательства является отсутствие единообразия в определении указанного понятия. Кроме того, ни один нормативный правовой акт российского законодательства не дает четкого раскрытия его содержания. Вместе с гем, при сопоставлении содержания приведенных понятий для квалификации юридического лица как иностранного следует предусмотреть, что оно должно быть, во-первых, организовано в соответствии с законом иного, нежели Российская Федерация, государства, и, во-вторых, оно должно иметь свое местонахождение вне ее территория22.

Исходя из анализа вышеприведенных актов, считаю необходимым на законодательном уровне определить иностранное юридическое лицо как

организацию, Правоспособность которого определяется в соотвстсгвии с

законодательством иностранного государства, в котором учреждена или зарегистрирована такая организации. Иностранное юридическое лицо правомочно осуществлять хозяйственную деятельность на территории России только в рамках, предусмотренных законом. При этом предпринимательская деятельность как российских, так и иностранных юридических лиц может осуществляться в определенных организационно- правовых формах42.

Иностранное юридическое лицо, реализуя свое право на осуществление предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, вправе выступите учредителем коммерческой организации с иностранными инвестициями любой организационно- правовой формы, допускаемой по российскому законодательству. Правовой статус иностранной компании зависит от избранной организационно- правовой формы, поскольку каждая из них характеризуется определенными особенностями: процедурой образования, способом формирования имущества, порядком взаимодействия учредителей (акционеров, участников, членов), их правами и обязанностями, характером взаимодействия по вопросам управления и ответственности перед кредиторами.

Традиционно в правовой доктрине выделяются следующие признаки организации, необходимые для признания лица субъектом права: организационное единство, имущественная обособленность, самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам, выступление в обороте от своего имени43. Вместе с тем данный перечень признаков юридического лица, как обоснованно отмечает Н.В. Михайлов, не следует расценивать как полностью отражающий его сущность в качестве субъскта предпринимательской деятельности14.

41 В законодательстве РФ не содержится понятия «оргони:шшонно-правовпя форма». В доктрине права под opraiimaiuiOiiiio-KipaiioiHiii формой АОКИДС&СТСМ еоиокуииоегь ииушссгвснммх и организационных отличий, особенностей взаимодействия собственников, учредителей, ччастинков, их ответственности друг перед другом и контрагентами, спосооон формирования имущественной базы. См.: Ершова И.В. Предпринимательское права М., 2000. С. 49.

11 Гражданское право: Н 2 т. Том I. Учебник У Отв. ред. Е.Л. Су-ашгла. М, 1098. С. 183; Граждански: пряло. Учебник. Часть I. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Тохсмого. М.. 1997. С. 112.

u Михахаов НИ. Праоовся организация финаисиво-промк шлейных ipynn в России: состояние и перепек i и им. M. 2005. С. 27.

Б свое время под именем юридического лица Г.Ф. Шершеневич понимал «все то, что не будучи физическим лицом, признается со стороны закона способные, ввиду определенной цели, быть субьектом права».45Однако в рамках настоящего исследования представляет интерес рассмотрение признаков, присущих не юридическому лицу как таковому', а именно коммерческой организации с иностранными инвестициями. Пэлагаю, что в научной литературе исчерпывающим образом указанные признаки сформулированы Л.Л. Овчинниковым46. Ими, по его мнению, являются:

во-первых, извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности коммерческой организации, включая распределение прибыли среди участников коммерческой организации с иностранными инвестициями;

во-вторых, осуществление коммерческой деятельности в усыновленной законодательством организационно-правовой форме с момента государственной регистрации в качестве юридическою лица;

в-третьих, участие в коммерческой деятельности в качестве члена иностранного инвестора в соответствии с инвестиционным законодательством России, при этом иностранный инвестор должен владеть не менее чем десятью процентами доли (долей) в уставном (складочном) капитале указанной организации;

в-четвертых, наличие органов управления коммерческой организации, единая структура которых формируется совместно как иностранными инвесторами, так и отечественными участниками на основании учредительных документов;

в-пятых, наличие уставного (складочного) капитала, т.е. минимального размера имущества, гарантирующего интересы кредиторов коммерческой организации. При этом учредители (участники) коммерческой организации с иностранными инвестициями обладают обязательственными правами требования на переданное организации имущество;

" Шсргненевич !\Ф. Учебник русского гражданского нрава (по изд. 1907 г.). М.э 1995. С. 550.

Овчинников А.А. Право wx регулирование деятельности коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Дисс. ... каш. юрид. наук. М., :>004. С. 78.

в-шсстых, самостоятельная ответственность коммерческой организации с иностранными инвестициями по обязательствам, связанным с коммерческой деятельностью, включая выступление в хозяйственном обороте от своего имени.

Таким образом, коммерческая организация с иностранными инвестициями представляет собой создающееся на территории Российской Федерации российское юридическое лицо, в котором иностранный инвестор владеет на менее чем десятью процентами доли (долей) в уставном (складочном) капитале указанной организации для осуществления предпринимательсксй деятельности. Коммерческая организация с иностранными инвестициями — это российская организация, правовой статус которой определяется российским законодательством.

В соответствии со сг. 4 Закона РФ об иностранных инвестициях

российская коммерческая организация получает статус коммерческой

организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. При этом, характеризуя специфику правовой природы коммерческой организации с иностранными инвестициями, прежде всего следует отметить особенность определения круга лип, признаваемых законодательством РФ иностранными инвесторами.

Гак, иностранными инвесторами признаются лица, имеющие право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации з виде приобретения акций (долей в уставном капитале) и/или вложений иностранного капитала в уставной капитал коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории России. Круг этих лиц определяется ст. 2 анализируемого закона.

Фактически действующий Закон РФ об иностранных инвестициях воспроизводит норму ранее действовавшего Закона РСФСР об иностранных инвестициях о том, что коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана путем ее учреждения в соответствии с российским законодательством, как самостоятельно, так и совместно с российским юридическом лицом, либо в результате приобретения иностранным инвестором доли участия (акции), как частично, так и полностью в ранее учрежденном юридическом лице без иностранного участия.

При этом следует обратить внимание на противоречия некоторых положений, содержащихся в рассматриваемой норме названного Закона. С одной стороны, исходя из определения прямой иностранной инвестиции, содержащегося в ст. 2 данного акта, и правового режима реинвестирования, содержащегося в п. 5 ст. 4, закон устанавпивает, что юридическое лицо признается коммерческой организацией с иностранными инвестициями в том случае, если иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации. Таким образом, минимальное иностранное участие в российском юридическом лице исходя из этой нормы должно составлять не менее 10%.

С другой стороны, в соответствии с п. 6 ст. 4 этого Закона коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом РФ об иностранных инвестициях. Однако в данной норме законодатель не упоминает о десяти процентах необходимого минимального участия своим капиталом. Таким образом, становится неоднозначным, обязательно ли требуется для приобретения организацией статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями владение десятью процентами доли участия или такой стату с может быть приобретен со дня вхождения в состав российского юридического лица иностранного инвестора23'.

В соответствии со ст. 20 Закона РФ об иностранных инвестициях создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами, за изъятиями, установленными федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 настоящего Закона. В соответствии с действующим законодательством коммерческая организация с иностранными инвестициями может создаваться на основе общих правовых норм и в тех же организационно- правовых формах, что и организации, в которых нет иностранного участия. Таким образом, к коммерческим организациям с иностранными инвестициями в целом применяются нормы, регулирующие деятельность российских юридических лиц.

На данное законодательное положение обращено внимание многими учеными в отечестве!IHой науке. Так, В.В. Лаптев отмечает, что в последнее время «наметилась тенденция сближения правового регулирования деятельности иностранных и российских инвесторов», что «выражается, в частности, в том, чю для определения правового статуса предприятий с иностранными инвестициями используются те же организационно-правовые формы, которые применяются для российских предприятий»4*. Аналогичной позиции придерживается Н.Н. Вознесенская, которая считает, что «гроцесс создания и ликвидации предприятий всех форм собственности, включая иностранную, регулируется едиными нормами»49.

Как показывают результаты анализа правоприменительной практики, при создании коммерческой организации с иностранными инвестициями существенное значение имеет выбор се организационно-правовой формы. Она определяет такие ключевые аспекты правового регулирования деятельности коммерческой организации с иностранными инвестициями, как: правовой статус ее акционеров или участников, меру их ответственности, режим налогообложения, структуру органов управления. Это обусловаиьает, как подчеркивает Н.В. Козлова, «правовой механизм формирования

лгЛагт\св В Я Указ. соч. С. 13?.

49 Вотнесенская Н.Н. У хаз. соч. С. 132.

уставного капитала, правовой режим имущества, передаваемого в качестве вклада»50.

Закон РФ об иностранных инвестициях не устанавливает организационно-правовые формы коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Их правовое регулирование предусмотрено нормами ГК РФ. В частности, в соответствии с положениями гл. 4 ГК РФ для осуществления своей деятельности коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создаваться в следующих оргапизационно-празовых формах хозяйственных товариществ и обществ: полного товарищества; товарищества на вере (коммандитного товарищества); общества с ограниченной ответственностью; общества с дополнительной ответственностью; акционерного общества (открытого или закрытого типа).

Хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с уставным (складочным) капиталом, разделенным на доли (вклады) учредителе?, (участников) (ст. 66 ГК РФ). Правовое положение хозяйственных товариществ регулируется нормами ст.ст. 68-86 ГК РФ.

Однако, как подчеркивает Н.В. Михайлов, нормы гл. 4 ГК РФ определяют лишь исходные положения об организационно-правовых формах юридических лиц, предусматривая детальное закрепление их правового положения в законодательных актах, специально регулирующих их порядок создания, деятельности и ликвидации24.

Так, если при учреждении коммерческой организации с иностранными инвестициями, учредителями избрана форма акционерного общества, то применяются нормы Федерального закона от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах»25. В случаях избрания формы общества с

ограниченной ответственностью применяются нормы Федерального закона

от 3 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной

Котгоаа Н В. Правос><п»схпгос гъ юридического лица. М., 2005. С. 309. 31

Михайлов fl.il. Правовая организация фининсооо-иромышлсмных групп п РОССИИ: состояние и перспективы. М.» 200S. С. П. 32

СЗ РФ. 0! .01.)99СУ. Nil. Ст. 1 (далее - Закон об акционерных сбщсствах).

ответственностью» u . Таким образом, коммерческая организация с иностранными инвестициями учреждается в порядке, установленном действующим законодательством для избранной организационно-правовой формы российского юридического лица.

Если исходить из складывающейся в России практики, то коммерческие организации с иностранными инвестициями, как правило, создаются либо в форме акционерного общества, либо в форме общества с ограниченной ответственностью. При этом, как отмечает В.Ф. Попондопуло, выбор иностранцами организационно-правовой формы в России связан с рядом обстоятельств, а именно: стратегией развития компании, политическими и экономическими условиями и тенденциями, существующими в стране пребывания, а также другими обстоятельствами26.

Таким образом, избрание той или иной организационно-правовой формы зависит от характера хозяйственной деятельности организации, размера ее уставного капитала, распределения предпринимательских рисков, ограниченной ответственностью ее учредителей (участников). К примеру, уставной капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества. Минимальный размер уставного капитала Закон об акционерных обществах для закрытых акционерных обществ определяет в 100 МРОТ, а для открытых акционерных обществ - в 1000 МРОТ.

Кроме того, например, при создании открытого акционерного общества, по мнению В.Ф. Попондолу.чо, иностранным компаниям необходимо принимать во внимание особенности акционерного законодательств уроиспь пащнщеиностм собственности, практику незаконных слияний и поглощений, правовое положение мелких и крупных акционеров и многие другие предпринимательские риски. Что касается общества с ограниченной ответственностью, то при выборе его в качестве оргаиизационно-празовой формы оно порой расценивается как менее привлекательно для кредиторов, поскольку его члены несут только Офаничеииую ответственность по обязательствам такого предприятия55.

Следует особо отмстить, что в некоторых странах формы осуществления предпринимательской деятельности иностранцами ограничиваются, как отмечает В.Н. Лисице, участием только в уставных капиталах хозяйственных обществ"''. Так, Б соответствии со ст. 2 Закона Латвийской Республики от 5 ноября 1991 г. «Об иностранных инвестициях в Латвийской Республике», иностранные инвесторы осуществляют предпринимательскую деятельность путем учреждения обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ5'.

Вместе с тем, » настоящее время п соответствии с Концепцией развития корпоративного законодательства перечень организационно- правовых форм коммерческих организаций предлагается сократить с целью приведения его в соответствие с формами, известными законодательству развитых зарубежных стран 27 . Это позволит устранить имеющиеся препятствия для иностранных инвестиций и международной торговли, а также усилить защиту прав и интересов участников юридических лиц и их кредиторов28.

В контексте н]Х)водимого исследования следует отметить специфику организации и деятельности на территории России дочерних либо зависимых обществ иностранных юридических лиц. Так, дочерние общества квалифицируются многими учеными в качестве специального вида предприятий. Как обоснованно подчеркивает В.В. Лаптев, дочерние предприятия действуют о сложных условиях участия одного предприятия в капитале другого29- Их выделение в качестве специальных видов «дает возможность рационально регулировать хозяйственные связи в рыночной экономике, обеспечить эффективную деятельность этих предприятий, защищать их интересы во взаимоотношениях с основными и преобладающими предприятиями, которые организуют (регулируют) их деятельность»30.

Как отмечают некоторые авторы, создание иностранными компаниями дочерних структур дня работы на российском рынке позволяет иностранной компании не иметь непосредственно дело со своеобразным российским рынком и «строить отношения с дочерней фирмой на привычной для западного бизнеса основе»31. Во избежание финансовых потерь и высоких предпринимательских рисков инвестирование в российское предприятие

предполагает установление о той или иной степени контроля над ним.

При владении основным обществом (материнской компанией) преобладающим пакетом акций дочерних обществ (компаний) им осуществляется в отношении последних, с точки зрения Н.И. Михайлова, «регул яти вно-у правленческое воздействие» м . Особенности правового положения дочерних обществ связаны с их взаимоотношениями с контролирующими обществами, образующими, как отмечает В.Ф. Попондопуло, систему взаимосвязанных компаний 32.

Общие нормы о дочерних обществах предусмотрены ГК РФ, которые действуют в отношении их создания как российскими так и иностранными компаниями. Кроме того, положения о дочерних компаниях ГК РФ воспроизводят Закон об акционерных обществах (ст, 6) и Закон об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 6).

О! дельные элементы припиши о pelулириыании дочерних иОщссгь коммерческих организаций с иностранными инвестициями содержатся также в Законе РФ об иностранных инвестициях. Так, в соответствии с п. 4 ст. 4 названного закона дочерние общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Льготы и гарантии, предусмотренные Законом РФ об иностранных инвестициях, распространяются только на 'is коммерческие организации, в которых иностранный инвестор владеет не менее чем 10% уставного капитала. Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями, как обосновано отмечает Н.Г. Доронина, не могут пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом РФ об иностранных инвестициях

В соответствии со ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. При этом в отношении дочерних предприятий действующим законодательством не определена доля одного хозяйствующего субъекта в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта для признания одного общества дочерним по отношению к другому,

В отличие от ныне действующего законодательства акционерное законодательство 90-х годов, а именно п. 150 Положения об акционерных обществах, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 25.12.1990 г. № 601, предусматривало, что дочерним является акционерное общество, в котором 50% акций плюс одна принадлежит другому обществу33.

Таким образом, за основу при определении дочернею предприятии и тот период принималось преобладающее участие одного предприятия в капитале другого, которое применительно к акционерным обществам именуется

~67

контрольным пакетом акции .

Кроме того, ГК РФ не предусматривает перечень договоров, в соответствии с которыми у одной организации может появиться возможность определять решения, принимаемые другой организацией. В связи с этим следует признать, что данное обстоятельство позволяет стнести к этой категории любой договор, предусматривающий обязанность общества принимать определенные решения, имеющие для общества существенное значение, в соответствии с указаниями другой стороны договора, например, в договоре о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации68.

В отношении характеристики OTDCTCTECIIIIOCTII дочернего общества и

основного общестза действуют общие принципы ответственности юридических лиц, установленные ГК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 105 ГК РФ дочернее общество не отвечает по долгам основного общества. Основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключеЕшым последним во исполнение таких указаний. В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общесгва последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

Следует отметить, что дочерние общества являются самостоятельными субъектами хозяйственного оборота, обладающими правами юридического лица. При этом дочерние общества не являются организационно-правовыми формами коммерческих организаций. Так, ГК РФ не содержит положений о том, в каких орпнизационио-правовых формах могут создаваться и

*7Ланшсв им. Указ. соч. С. 40-141.

61 Мо.нмин И.П., Юдмкоа А.П. Юридические- ainui. 0 кн: Комментарии к Гражданском} кодексу Российской Федерации: ь 3 т. Т.1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под р:д. Т.Е. АбовоЗ. А./О. Хадшкшт. M., 200*1. С. 323.

существовать дочерние компании. С одпок стороны, по мнению многих ученых, дочернее общество может быть учреждено как в форме акционерного, так и общества с ограниченной ответственностью69. С другой, учитывая, что п. п. 1, 2 ст. 1 Закона об акционерных обществах предусматривается, что он применяется именно к акционерным обществам, М.И. Телюкина обоснованно отмечает, что из этой нормы следует, что дочернее общество может быть только акционерным

Следует отмстить, что дочернее общество может как быть, так и не быть зависимым и, соответственно, зависимое может как являться, так и не являться дочерним. В связи с признаками отнесения компаний к зависимым и дочерним В.П. Мозолин и А.П. Юденков приходят к выводу о том, что Законом об акционерных обществах создана «известная неувязка юридических формулировок с содержанием понятий, которые они обозначают», состоящая в том, что «статус дочернего общества предполагает более высокую степень его экономической и организанионно- управленческой зависимости от другого общества (товарищества), чем статус зависимого общества», вследствие чего «ситуацию, когда дочернее общество по чисто формальному признаку может не считаться зависимым, нельзя признать нормальной»'1.

Подводя итог рассмотрен и !о вопроса о становлении и развития правового обеспечения корпоративных форм участия иностранных компаний в национальной экономике, следует отметить тенденцию перехода от специальною правового регулирования порядка создания и деятельности предприятий с иностранным капиталом, которое было характерно для начального этапа формирования законодательства с участием иностранного капитала в форме совместных предприятий, к общему правовому регулированию.

Современный эта J J развития законодательства, определяющий механизм правового регулирования участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности на территории России, начался после вступления в силу ГК РФ и принятия обновленного Закона РФ об иностранных инвестициях. Так, Закон РФ об иностранных инвестициях направлен на регулирование правового режима иностранного инвестора и определяет основные гарантии их прав на осуществляемые инвестиции, при этом, оставляя за рамками правовое регулирование организационно- правовых форм участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности, поскольку данный круг- вопросов предусмотрен общим законодательством.

В соответствии с нормами ГК РФ коммерческие организации с иностранным участием могут создаваться в тех же организационно-

правовых формах, что и организации, в которых нет иностранного участия, с едиными подходами к их организационному устройству, ответственности, порядку создания и деятельности дочерних обществ.

Однако есть отдельные исключения в отношении дочерних и зависимых обществ. В частности, согласно ст. 4 Закона РФ об иностранных инвестициях, дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. Льготы и гарантии, предусмотренные инвестиционным законодательством, распространяются только на те коммерческие организации, в которых иностранный инвестор владеет не менее чем 10% уставного капитала.

Таким образом, с учетом отмеченного можно сделать вывод, что на современном этапе российского законодательства деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций без иностранного участия в России имеет в своей основе, за отмеченными исключениями, общий правовой режим регулирования, основанный на одних и тех же нормах действующего законодательства. Об уравнивании правового статуса коммерческих организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций без иностранного участия свидетельствует также их обший порядок создания и государственной регистрации, которьй рассматривается в первом параграфе второй главы.