§ 1.1. Правовой статус иностранных юридических лиц

Исторически Россия формировалась как союз многих народов и культур, внеся при этом огромный вклад в становление и развитие международного сотрудничества. Современная Россия, восстанавливая свой экономический потенциал и осознавая свои возможности, стремится к равноправным отношениям со всеми странами и их субъектами, в том числе юридическими лицами.

В российском законодательстве отсутствует определение понятия «иностранное юридическое лицо». Специального законодательства, посвященного регулированию правового положения ИЮЛ в Российской Федерации, тоже не принято. Однако само понятие «ИЮЛ» используется в ряде правовых актов, различных как по юридической силе, так и по сфере регулируемых отношений. Среди источников российского законодательства, оперирующих термином «ИЮЛ», следует назвать прежде всего НК РФ, ГК РФ, такие Федеральные законы, как «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995г.9, «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999г.10, «Об экспортном контроле» 1999г.11, «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в

19

форме капитальных вложений» 1999г. В одних законах термин «ИЮЛ»

о

Обращение Президента РФ Владимира Путина к Федеральному Собранию 26 апреля 2007г.//Российская газета, 27.04.2007. 9

СЗ РФ. 1995. № 42. ст. 3923.1997. № 28. ст. 3305.1999. № 7. ст. 879. 10

СЗРФ. 1999. № 28. ст. 34932002. № 12. сг. 1093.2002. № 30 сг. 3034. 11

СЗРФ. 1999. № 30. сг. 3774.2002. № 1 (часть 1).сг2. 12

СЗ РФ. 1999. № 9. ст. 1096.2000. № 2. ст. 143.

является просто вспомогательным без раскрытия его содержания. Так, например, в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» 1999г.

Отечественное законодательство направлено на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта, а также на обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества.

При этом возникает вопрос, какими полномочиями обладают лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами иного, нежели

РФ, государства и, во-вторых, имеющие свое местонахождение вне ее территории. Для ответа на поставленный вопрос обратимся к правовому статусу ИЮЛ.

Исследование общетеоретической литературы, а также содержание основных законодательных актов показало, что понятие «правовой статус» используется как аксиома (положение, которое всем известно и поэтому не требующее дополнительных изысканий или характеристик).

Изложенные факты предопределили авторский анализ данной правовой категории, который позволил сделать вывод: в самом широком смысле правовой статус представляет собой совокупность прав и обязанностей субъекта. Однако этого явно недостаточно для уяснения значимости, сущности и объема правомочий, которыми обладает конкретное лицо. Исследование показало, что совокупность прав и обязанностей субъекта (его правовой статус) зависит от обстоятельств, носящих не только объективный, но и субъективный характер, и обусловлен многими факторами и условиями, о которых будет сказано ниже. В данном же случае необходимо отметить, что правовой статус субъекта определяет его правовое положение на определенной территории или в определенном виде деятельности.

С этой точки зрения, все ИЮЛ обладают правовым статусом, который позволяет им открывать на территории РФ представительства или учреждать филиалы, вести хозяйственную деятельность, в том числе заключать сделки и совершать связанные с такими и другими сделками расчеты, а также осуществлять страховые, транспортные, кредитно-финансовые и другие

11

Российская юридическая энциклопедия. М. Издательский Дом. ИНФРА-М.1999.-Х- 11 ЮС.

14 Марченко М.Н. Теория государства и права. М. ТК Велби. Изд-во Проспект. 2006. 640с.

операции, выступать в суде, будучи истцом, ответчиком, третьей стороной, выдавать доверенности и действовать на их основании и т.п.

Вместе с тем масштабы присутствия ИЮЛ в России зависят от правового режима и объема прав, которые наше законодательство предоставило иностранным субъектам. Руководствуясь п.4. ст. 15 Конституции РФ: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Вместе с тем в российском законодательстве отсутствуют общие нормы, которые бы регламентировали условия и порядок допуска ИЮЛ к работе на российском рынке, имеются лишь отдельные положения об особенностях деятельности ИЮЛ в некоторых сегментах предпринимательства. Например, определены условия налогообложения деятельности ИЮЛ на рынке ценных бумаг.

С учетом изложенного целесообразно исследовать правовые вопросы аккредитации ИЮЛ на российском рынке. В целом, чтобы ИЮЛ получило право работать на территории России, необходимо встать на учет в налоговом органе по месту осуществления своей деятельности. Для постановки на учет ИЮЛ надлежит подать в налоговый орган субъекта РФ заявку, к которой прилагаются документы, подтверждающие факт создания и регистрации ИЮЛ в соответствии с законодательством того государства, которое является местом его регистрации и (или) постоянного пребывания (устав, свидетельство об инкорпорации, выписка из торгового реестра страны постоянного места пребывания, документы, подтверждающие платежеспособность). ИЮЛ, пройдя регистрацию и получив идентификационный налоговый номер в Государственном реестре налогоплательщиков и в силу этого став потенциальным российским налогоплательщиком, принимает на себя соответствующие обязанности и приобретает право осуществлять различные виды предпринимательской деятельности.

Если же ИЮЛ намеревается осуществлять предпринимательскую деятельность на территории РФ через свои представительства или филиалы, то оно должно пройти аккредитацию, т.е. зарегистрировать это подразделение в налоговом органе. В итоге получается «двойная регистрация»: во-первых, ИЮЛ регистрируется в стране своего пребывания и, во-вторых, зарегистрировать свой филиал (представительство) на территории РФ.

Таким образом, аккредитацию можно рассматривать как процесс «легализации» ИЮЛ на территории РФ, который осуществляет Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации15, действующая на основании Устава16. В соответствии со ст. 9, которого основными функциями Палаты являются:

b На основании Постановления Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. № 1419 «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц» // СЗ РФ от 27 декабря 1999 г. N 52. Ст. 6412.

16 См.: Приказ Минюста РФ от 16 ноября 2005 г. №220 «Об утверждении Устава федерального государственного учреждения «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации» // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2006 г. № 2. 1)

аккредитация представительств иностранных компаний на территории Российской Федерации; 2)

ведение сводного государственного реестра аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний; 3)

выполнение процедур по аккредитации филиалов ИЮЛ на территории Российской Федерации;

4) ведение государственного реестра филиалов ИЮЛ, аккредитованных на территории Российской Федерации.

Деятельность представительств или филиал данных структурных подразделений ИЮЛ, аккредитованных на территории РФ, прекращается: -

по истечении срока аккредитации, если он не был продлен; -

по решению ИЮЛ, открывшего указанные подразделения; -

при ликвидации ИЮЛ, имеющего на территории РФ подразделения; -

по решению суда;

Исследование правовых вопросов аккредитации показало, что в настоящее время не определены основания лишения аккредитации по решению суда или аннулирования аккредитации уполномоченным органом (Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации).

В силу важности и значимости данных вопросов, полагаем целесообразным внести изменения и дополнения ст.

Похожее предложение внесено В.В. Польниковым. Однако автор предлагает принять новый федеральный закон, в котором отразить основания и порядок лишения или аннулирования аккредитации представительства или филиала ИЮЛ. По нашему мнению, достаточно внести дополнения в перечень полномочий Государственной регистрационной палаты. Одновременно В.В. Польников предлагает открывать представительства только с разрешения соответствующих (отраслевых) министерств, служб и ведомств17. Думается, что это условие откажет отрицательное воздействие на международное сотрудничество. Достаточно на уровне постановления Правительства РФ определить сферы деятельности, в которых запретить присутствие иностранных элементов.

После аккредитации, если деятельность представительства ИЮЛ, подпадает под понятие «постоянного представительства» в соответствии с НК РФ, то необходимо пройти регистрацию в налоговом органе. При отсутствии такого критерия, достаточно аккредитации.

Практика показывает, что ИЮЛ детально осведомлены об уровне доходности в отдельных сферах коммерции и поэтому стремятся построить свой бизнес именно в этих отраслях. Особенно наглядно это проявляется в структуре рынка ценных бумаг, поскольку Россия, постепенно становясь частью глобального мирового рынка капитала, выходит на соответствующие уровни выпуска и обращения ценных бумаг. Подтверждением сказанному служат эмиссии ценных бумаг крупных отечественных компаний и банков за рубежом, значительное участие иностранного капитала на российском внутреннем фондовом рынке, а также выпуск федеральных еврооблигаций в рамках реструктуризации внешнего государственного долга и корпоративных долговых ценных бумаг за рубежом.18

В сложившейся ситуации особое значение для России приобретает грамотная адаптация отечественного права о статусе ИЮЛ и ценных бумагах под мировые стандарты, что поможет созданию более благоприятного инвестиционного климата и постепенной интеграции России в мировой 17

См.: Польников В.В. Указ. дис. С. 98. 18

См.: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки. М. Инфра-М. 1996. С.14-15; Материалы Мирового банка// Baring Securities: Cross-Border Analysis (1983-1993).

рынок капитала. Реформа права, включая продуманную рецепцию отдельных зарубежных институтов и норм, требует подробного изучения зарубежного законодательства и обычаев, регулирующих международные эмиссии ценных бумаг, а также иностранной правоприменительной практики о полномочиях субъектов19.

Российским законодательством правоспособность ИЮЛ определяется на основе статьи 1202 «Личный закон юридического лица» Части третьей ГК РФ20, а именно по праву страны, где юридическое лицо учреждено, т.е. ИЮЛ, также как и российские юридические лица (далее РЮЛ) действуют на основании учредительных документов, содержание которых определяется по законодательству иностранного государства. Так, учредительными документами Корпорации США (US Corporation) являются устав (Articles of Association) и регламент (By-Laws). Учредительными документами корпораций в Соединенном королевстве являются меморандум об ассоциации (Memorandum of Association) и устав (Articles of Association). Перечень учредительных документов, определенных законодательством других государств, может незначительно варьировать. Однако в большинстве случаев учредительные документы включают устав, при этом

регистрация подтверждается отдельным документом - свидетельством о регистрации (об инкорпорировании) или выпиской из торгового реестра.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обосновал возможность использования этой международной практики в России, указав: «Юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его места нахождения или постоянного

19 См.: Мамутов В.К. Сближение современных систем правового регулирования хозяйственной деятельности // Хозяйство и право. 1999. №1. С. 18-24.

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть третья) N 146-ФЗ от 26.11.2001 // Российская газета, 2001, N 233. местожительства, гражданства и подтверждается документами, выданными компетентными органами страны места нахождения»1. Так, в соответствии с законодательством США и Соединенного королевства, юридические лица считаются юридически действующими после выдачи свидетельства об инкорпорировании (Certificate of Incorporation). Для того чтобы учредительные документы, а также свидетельство о регистрации (инкорпорации) или выписка из торгового реестра имели юридическую силу на территории РФ, они должны быть либо легализованы дипломатическими или консульскими службами Российской Федерации в том иностранном государстве, где документы изготовлены, либо содержать проставленный в стране выдачи апостиль. Легализованные или апостилированные учредительные документы, свидетельство о регистрации (инкорпорации) или выписка из торгового реестра должны сопровождаться нотариально заверенным на русский язык переводом.

Соотношение понятий национальности и личного статута юридического лица следует определять, исходя из непременного постулата: юридические лица не могут появиться в отсутствие государственной воли, даже если государство признает юридические лица, созданные де-факто. Именно государство определяет, что оно будет считать юридическим лицом на своей территории, и какой правовой режим предоставляется подобному субъекту права.

Различные государства применяют различные критерии установления национальности юридических лиц. Каждое государство само определяет объем и характер связи с юридическим лицом, исходя из основ своего права, экономических и политических интересов. Известны четыре основные критерия определения национальности юридических лиц:

критерий инкорпорации;

критерий «оседлости» (места нахождения административного центра юридического лица);

критерий эффективного места деятельности;

теория «контроля».

Основополагающим в законодательстве Российской Федерации является критерий инкорпорации, в соответствии с которым независимо от состава учредителей, денежных средств, формирующих уставный (складочный) капитал, и места деятельности юридического лица к иностранным будут относиться юридические лица, учрежденные и зарегистрированные на территории иностранных государств. Возможны ситуации, когда применение одного критерия, определяющего принадлежность юридического лица к иностранному государству, оказывается недостаточным. В этом случае ситуация решается посредством применения субсидиарных принципов. Цепочка таких принципов прослеживается исходя из анализа ст. 1211 ГК РФ, регулирующей выбор права, применяемого к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. При отсутствии соглашения сторон суд применяет право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся лицом, действия которого имеют решающее значение для совершения данной сделки. Таким образом, ИЮЛ может быть юридическое лицо, которое учреждено на территории иностранного государства или имеет основное место деятельности в иностранном государстве.

По общему правилу, осуществление ИЮЛ деятельности в РФ обычно требует создания в России обособленных подразделений, статус и возможные формы которых должны соответствовать ГК РФ, устанавливающем, что обособленным подразделением юридического лица является подразделение, расположенное вне места его нахождения. В соответствии со статьей 54 ГК РФ, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, которая осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

При этом обособленные подразделения ИЮЛ не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их ИЮЛ и действуют на основании утвержденных положений. Руководители обособленных подразделений назначаются ИЮЛ и действуют на основании доверенностей. В соответствии со ст. 55 ГК РФ обособленные подразделения должны быть указаны в учредительных документах создавшего их ИЮЛ.

Кроме того следует обратить внимание еще на один важный момент: ст. 55 ГК РФ предусматривается только две формы обособленных подразделений - филиал и представительство то время как ст. 11 НК РФ содержит более широкое определение обособленного структурного подразделения: любое территориально обособленное подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. В соответствии с пунктом 1 статьи 55 ГК РФ, представительство представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. На основании пункта 2 статьи 55 ГК РФ филиал осуществляет все функции юридического лица или их часть, в том числе функции представительства.

Как видно из приведенных определений, спектр видов деятельности, которыми могут заниматься представительства, ограничивается представлением интересов юридического лица и осуществлением их защиты. Из этого следует, что осуществление представительствами ИЮЛ иной деятельности, в том числе коммерческой, ГК РФ не предусмотрено. Филиал же, в отличие от представительства, наделен гражданским законодательством правом осуществлять любой спектр функций создавшего его ИЮЛ.

Поле подробно значимость структурных подразделений будет рассмотрена ниже.

Вместе с тем, существующая в России практика деятельности обособленных подразделений свидетельствует о том, что именно представительства ИЮЛ активно занимаются коммерческой деятельностью, т.е. по сути (де факто) используют правовой статус создавшего их юридического лица.

На первый взгляд, это нарушение не имеет существенного значения. Однако, если рассмотреть проблему комплексно (особенно в связи с налоговым законодательством), то становится очевидной ее глубина и экономическая (финансовая) значимость. Дело в том, что решение вопроса о праве государства взимать налог с дохода ИЮЛ зависит от характера деятельности этого лица на территории государства. При этом общее правило налогообложения доходов от предпринимательской деятельности состоит в том, что доходы, получаемые в одном государстве резидентом другого государства, подлежат налогообложению в первом государстве только в том случае, если они получены из источников в данном государстве или через расположенное в нем постоянное представительство. Это положение нашло свое отражение в ст. 208 НК РФ: к доходам от источников в Российской Федерации относятся:

- дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства в Российской Федерации. Иными словами, важно чтобы такой источник дохода возникал с деятельностью постоянного представительства.

Таким образом, ИЮЛ имеет возможность использовать режим налогообложения в России (в качестве резидента или нерезидента) и в зависимости от выбора соответствующим образом оформить свое присутствие: создать юридическое лицо по российскому законодательству или вести деятельность через отделение (филиал) ИЮЛ. В связи с этим существуют два возможных и притом радикально отличающихся налоговых статуса ИЮЛ, получающего доход из России: с образованием постоянного представительства и без такового.2

Общие признаки постоянного представительства были указаны в Инструкции Госналогслужбы России от 16.06.95 г. №34 «О налогообложении прибыли и доходов ИЮЛ».3 Подробнее эти вопросы изложены в комментарии к типовому соглашению ОЭСР об избежании двойного налогообложения.4

Вступившая в силу с 1 января 2002 года 25 Глава НК РФ определяет «постоянное представительство» в пункте 2 статьи 306, в соответствии с которой постоянное представительство ИЮЛ в России для целей налогообложения определяется как филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое ИЮЛ регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с: •

пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов; •

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов; •

продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов; •

осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности.

Вместе с тем, как отмечено выше, понятие постоянного представительства в налоговых целях не тожественно понятию представительства закрепленному ст. 55 ГК РФ. К примеру, ИЮЛ может зарегистрировать свое представительство в России в соответствии с требованиями гражданского законодательства, т.е. иметь офис и персонал, но при этом не иметь постоянного представительства в налоговых целях. И, наоборот: у ИЮЛ нет в России ни офиса, ни персонала, но есть дружественная фирма - посредник, которая зарегистрирована в России и через которую работает ИЮЛ. Такой посредник в ряде случаев может быть признан постоянным представительством.

Резюмируя изложенное, можно сформулировать вывод, что коллизия законодательных дефиниций «постоянное представительство» и «представительство» ИЮЛ создает предпосылки для возникновения налоговых конфликтов и пробелов в идентификации субъектов налогообложения. Ситуация усугубляется тем, что позволяет указанным лицам уклоняться от постановки на учет в налоговых органах и, следовательно, не платить налоги.

Как видим, теоретическая непроработанность вопроса приводит к очень существенным реальным финансовым убыткам. На основании изложенного, особую значимость приобретают научные определения рассматриваемого понятия. На наш взгляд, определение, сформулированное Б.В. Петровым содержит необходимые критерии. Под постоянным представительством предлагается понимать регулярную деятельность ИЮЛ на территории РФ, приводящую к возникновению объекта налогообложения. При этом автор указывает, что право определять, возник такой объект или нет, принадлежит только налоговым органам, которые при этом пользуются российским налоговым законодательством и международными соглашениями по налогам. В частности, определение налогового статуса отделений ИЮЛ на предмет наличия деятельности через постоянные представительства проводится посредством изучения отчетности ИЮЛ, а также контрактов, заключенных при участии представительства, документов о его финансировании . Из чего следуют выводы: -

термин «постоянное представительство» в данном случае не имеет организационно-правового значения, а применяется только для определения налогового статуса ИЮЛ; -

статус постоянного представительства в налоговых целях присваивается по совокупности ряда признаков, которые характеризуют деятельность ИЮЛ. При этом, чем их больше, тем больше вероятность того, что налоговые органы сочтут данное ИЮЛ как образующее постоянное представительство; -

определение «постоянного представительства» установлено как во внутреннем российском законодательстве, так и в межправительственных соглашениях (конвенциях) об избежании (устранении) двойного налогообложения доходов и имущества (далее МСОИДН), заключенных Россией с более чем 40 странами. В рамках большинства МСОИДН, заключенных Россией с другими государствами, понятие «постоянного представительства» установлено в статье 5. При этом Правила и нормы, установленные международными договорами Российской Федерации, в случае их противоречия Законам и нормативным правовым актам о налогах и сборах РФ имеют (как отмечено выше) приоритет (ст.7 НК РФ). Поэтому при наличии МСОИДН со страной постоянного местопребывания ИЮЛ должно руководствоваться определением «постоянного представительства», данным в этом МСОИДН, и только при его отсутствии - положениями статьи 306 НКРФ.

Для устранения неоднозначности толкования понятий «постоянное представительство» и «представительство» автором предложено использовать термин «постоянное учреждение», под которым следует понимать структуру, полностью или частично осуществляющую предпринимательскую деятельность ИЮЛ на территории РФ.

Одновременно п.2 ст.306 НК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «В целях налогообложения под постоянным представительством следует понимать систематическое осуществление деятельности ИЮЛ на территории РФ через постоянное учреждение (филиал, отделение, бюро, контору, агентство, любое другое обособленное подразделение или зависимого агента), приводящее к возникновению объекта налогообложения, определяемого в соответствии с нормами законодательства о налогах и сборах и международными оглашениями по налогам». Таким образом, термин «постоянное представительство» несет не организационно-правовую, а квалифицирующую нагрузку. Он характеризует не подразделение ИЮЛ, а способ осуществления ее деятельности.

Обращает на себя внимание, что в соответствии с действующим законодательством одного лишь осуществления ИЮЛ активной деятельности в РФ недостаточно для уплаты налогов в России. Такая деятельность должна

97

быть коммерческой и постоянной. Более того постоянное представительство ИЮЛ считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через его отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение ИЮЛ.

Факт осуществления ИЮЛ на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. К подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относится содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора и (или) распространения информации, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых ИЮЛ, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации, содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями ИЮЛ и т.д5.

Не может рассматриваться как основание, приводящее к образованию постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации также факт владения иностранной организацией ценными бумагами, долями в капитале российских организаций, иным имуществом на территории РФ. В этом случае ИЮЛ не имеет на территории РФ какого- либо фактического присутствия путем создания своего отделения.

Есть специальное правило, согласно которому ИЮЛ рассматривается как имеющее постоянное представительство также в случае, если осуществляет предпринимательскую деятельность в перечисленных выше сферах через лицо (зависимого агента), которое на основании договорных отношений с этим ИЮЛ выполняет следующие функции: -

представляет ее интересы в РФ; -

действует на территории РФ от имени этого ИЮЛ; -

имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий (в частности, цену контракта, условия поставки) от имени ИЮЛ, создавая при этом правовые последствия для данного ИЮЛ. В каждом конкретном случае «регулярность» определяется путем анализа фактического осуществления деятельности самой иностранной организации или иных организаций, а также физических лиц в ее пользу. При этом единичные факты совершения каких-либо хозяйственных операций в Российской Федерации, например отдельные факты продажи принадлежащего иностранной организации на праве собственности недвижимого имущества, не могут рассматриваться как «регулярная деятельность».

В силу особой правовой и экономической значимости понятию зависимый агент необходимо уделить ему особое внимание. В соответствии с вышеуказанным п.9 ст. 306 НК РФ зависимый статус агента означает, что: -

он оказывает услуги, выходящие за рамки его обычной деятельности. Например, брокер на рынке ценных бумаг имеет генеральную доверенность от ИЮЛ на заключение любых сделок в России и на представление ее интересов. Это выход за рамки обычной брокерской деятельности, так как брокер должен лишь совершать сделки по заказу клиента, и не имеет полномочий решать, какие сделки заключать, а какие нет;6

- между ним и ИЮЛ существуют отношения экономической зависимости и контроля. Это может выражаться в том, ИЮЛ является единственным или преобладающим клиентом российской фирмы- посредника, главным источником средств для нее. Другим проявлением контроля и зависимости является вмешательство ИЮЛ в управление российской организацией (например, запрет на работу с другими ИЮЛ, принятие решений по кадровым вопросам и т.п.).

В гражданском законодательстве РФ такой субъект отсутствует. Вместе с тем, исходя из объема, вида и способа осуществления предпринимательской деятельности, есть основания утверждать, что полномочия зависимого агента предусмотрены институтом коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ).

В целях установления прозрачности деловых связей, единства законодательных принципов и норм, а также их соответствия сложившемуся виду предпринимательских отношений предлагается дополнить ст. 184 ГК РФ пунктом 5 следующего содержания: «Лицо (физическое или юридическое), осуществляющее на основании договора с иностранной организацией коммерческое представительство, в том числе путем регулярного заключения контрактов или согласования их существенных условий, обязано зарегистрировать свой статус в качестве зависимого агента».

Совершенно справедливо, что рассматриваемая деятельность ИЮЛ, осуществляемая им как самостоятельно, так и через уполномоченное российское лицо, признается налоговыми органами приводящей к постоянному представительству в целях налогообложения. Необходимо отметить, что такой подход соответствует международной практике налогообложения.

Так, продажа ИЮЛ товаров в США на постоянной основе в соответствии с национальным законодательством США рассматривается как ведение хозяйственной деятельности (торговли) в США через постоянное учреждение (в законодательстве разных стран может применяться термин «постоянное представительство» либо «постоянное учреждение»). Более того ИЮЛ, находящееся в США только с целью демонстрации своей продукции и получения заказов, признается службой внутренних доходов США, осуществляющей торговлю или хозяйственную деятельность в США, даже если у нее нет там своего офиса. Разумеется, налогооблагаемая прибыль ИЮЛ в рассматриваемом случае не будет исчисляться исходя из величины всей выручки по внешнеторговому контракту.7

Таким образом, чтобы деятельность лица, представляющего интересы иностранной организации в Российской Федерации, могла быть отнесена к деятельности постоянного представительства ИЮЛ, необходима совокупность признаков.

Во-первых, деятельность ИЮЛ через иное конкретное лицо должна отвечать признакам постоянного представительства, т.е. осуществляться регулярно, иметь предпринимательский характер при наличии места ее осуществления.

Во-вторых, лицо, представляющее интересы ИЮЛ в Российской Федерации, должно действовать от имени этой организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий, и при этом его деятельность в интересах ИЮЛ не должна являться его основной (обычной) деятельностью.

Например, одним из видов активной предпринимательской деятельности, осуществляемой иностранными инвесторами в Российской Федерации, является проведение торговых операций по купле-продаже ценных бумаг через уполномоченных ими посредников - юридических или физических лиц. В качестве таковых могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг, имеющие соответствующую лицензию и осуществляющие сделки для неограниченного круга клиентов за комиссионное вознаграждение по ставке или в виде фиксированной суммы, предусмотренной договором, то есть действующие как агенты с независимым статусом.

Исходя из вышеизложенных положений Ж РФ, деятельность указанной категории посредников по заключению сделок с ценными бумагами, не создает для такого иностранного инвестора постоянного представительства на территории Российской Федерации при условии, что посредник - профессиональный участник рынка ценных бумаг действует в интересах клиента исключительно в рамках функций, предусмотренных его лицензией.

Взаимозависимое с иностранной организацией лицо, осуществляющее деятельность на территории Российской Федерации, при отсутствии признаков зависимого агента также не рассматривается как постоянное представительство этой организации в России. Например, дочерняя компания ИЮЛ, созданная в соответствии с законодательством РФ, не может рассматриваться как постоянное представительство своей основной (материнской) компании, несмотря на то, что ее деятельность осуществляется под общим руководством и контролем материнской компании. Тем не менее, такая дочерняя компания может являться постоянным представительством материнской компании, если она в силу договорных отношений с ней имеет и регулярно использует полномочия на осуществление других видов деятельности от ее имени и обладает признаками зависимого агента, которого в налоговых целях фактически приравнивают к филиалу ИЮЛ. Именно поэтому ст. 11 НК РФ, формулируя понятие организации, как субъекта налоговых отношений, включает в него филиалы и представительства иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации.

Следует отметить, что статус постоянного представительства не всегда обязывает ИЮЛ строго исполнять российское законодательство. Нередко подобные ситуации возникают из-за того, что для представительств и организаций с иностранным участием международными соглашениями устанавливаются льготы, которые дополняют уже предусмотренные законодательством РФ. Ярким примером сказанного могут служить льготы для представительств немецких фирм и российских фирм с немецким участием, которые применяются с 1 января 1997 года в соответствии с российско-германским соглашением об избежании двойного

41

налогообложения от 29 мая 1996 года . Эти ИЮЛ и их представительства могут в полном объеме вычитать из прибыли расходы на рекламу и проценты по кредитам и займам (обычные фирм, как известно, расходы на рекламу вычитают в пределах норм, а проценты вычитаются только по кредитам банков).8 Правда, размеры этих вычетов, предусмотренных соглашениями, не должны «превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях» (то, что цена сделки не соответствует рыночной по ст. 40 НК РФ, должны доказывать налоговые органы).

Не рассматривается сама по себе как постоянное представительство своей материнской компании дочерняя компания ИЮЛ, созданная в соответствии с российским законодательством, несмотря на то, что деятельность дочерней компании осуществляется под руководством материнской компании. Однако такая дочерняя фирма будет представительством ИЮЛ, если в силу договорных отношений с материнской компанией представляет ее интересы в России, где имеет достаточные полномочия для заключения контрактов от ее имени. Например, в случае нахождения в руководящем органе дочернего предприятия штатных работников головной компании, имеющих право подписи при заключении контракта, или когда включенные в руководящие органы иностранцы составляют в этом органе большинство.

Статус ИЮЛ будет освящен частично, если оставить без рассмотрения вопрос о формальных разрешениях (лицензиях) со стороны российского государства на осуществление их деятельности, а также необходимости соблюдения императивных материально-правовых норм, регулирующих такие отношения. Например, рассматриваемые субъекты обязаны обеспечивать соответствие стандартам, сертификации, безопасности и безвредности товаров, ввозимых на территорию РФ, а также соблюдать требования порядка по ввозу и вывозу товаров и оказания услуг, предоставлять статистическую отчетность по своей внешнеторговой деятельности в связи с операциями на территории РФ и т.д.

Анализ указанных правовых отношений, составляющих сегмент правового статуса ИЮЛ, выявил несовершенство законодательных норм в данной сфере. Дело в том, что отечественное законодательство, обязывая ИЮЛ получать лицензии на виды их деятельности на территории РФ, не принимает во внимание факт совпадения требования личного закона ИЮЛ и законодательства РФ, т.е. не смотря на то, что ИЮЛ уже имеет лицензию на данный вид деятельности в стране своего происхождения, оно обязано получить такую лицензию в РФ. Данная норма вынуждает ИЮЛ не только пройти довольно сложную процедуру тестирования и контроля, но и заплатить значительную сумму пошлины. Такое положение неоднократно подвергалось критике со стороны иностранных инвесторов и может повлечь ведение в соответствующих государствах аналогичного правового режима для российских компаний.

Для преодоления сложившейся ситуации полагаем целесообразным признать на законодательном уровне юридическую силу формальных разрешений (лицензий), выданных ИЮЛ по правилам его личного закона.

В целях реализации указанного предложения целесообразно дополнить ст. 3 «Основные принципы осуществления лицензирования» Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»9 нормой, содержащей принцип признания на территории РФ лицензий или иных правоустанавливающих документов, выданных в иностранном государстве, при условии подписания специальных соглашений или наличия договоренностей со странами, заинтересованными в обеспечении доступа своих компаний или частных предпринимателей на национальный рынок России.

Данное предложение соответствует международной практике. Так, ст. VII Генерального соглашения о предоставлении услуг предусматривает право страны - члена ВТО признавать полностью или частично полученные в третьей стране (члене ВТО) образование, опыт работы (стаж), лицензии и аттестаты и соответствие профессиональным требованиям данной страны иностранных компаний или граждан, намеревающихся предоставлять услуги, требующие согласно законодательству данной страны определенного лицензирования или квалификации.

Подводя итоги проведенному в настоящем разделе исследованию, сделаем вывод: правовой статус ИЮЛ определяется совокупностью юридических фактов, при этом главным из них следует признать вид деятельности, в зависимости от которого (а также с учетом инвестиционного интереса РФ и ее субъектов) ИЮЛ можно условно разделить на три группы, каждая из которых осваивает свою нишу в инвестиционном комплексе страны.

Первая из них представлена фирмами, сравнительно недавно пришедшими в Россию и не преследующими долгосрочных целей. Большинство этих фирм, специализируясь на торгово-посреднических операциях, ориентируется на получение доходов в короткие сроки.

Вторая группа сформирована крупными транснациональными компаниями, ставящими долгосрочные цели и планы по освоению российского рынка и вкладывающими деньги в наиболее прибыльные сферы экономики.

Третью группу образуют инвесторы, работающие на фондовом рынке страны. Главный критерий их деятельности - размер получаемого дохода от операций с ценными бумагами, включая предоставление различного рода кредитов, займов и т.д.

Отмечая огромный положительный эффект для России от деятельности всех групп инвесторов, подчеркнем, что привлечение иностранного капитала в российскую экономику без надлежащего государственного контроля (надзора) может создать угрозу экономической безопасности страны. Поэтому особенно важны и актуальны правовые ограничительные меры, которые должны распространяться на правовой статус иностранных инвесторов, работающих в стратегических отраслях хозяйствования, в которых государство считает необходимым сохранить национальный контроль над принятием управленческих решений и где в этой связи целесообразно использовать другие формы инвестирования.

Кстати говоря, проблемой допуска иностранцев к стратегическим секторам экономики озабочены не только российские власти. Правительство Франции намерено закрыть для иностранных инвесторов стратегически важные секторы национальной экономики. Иностранцам могут запретить инвестировать в игорный бизнес, оборонку и предприятия, занимающиеся иотехнологиями. Точный список запретных для иностранцев зон уже составлен, но еще не обнародован10.

С учетом изложенного Правительству РФ необходимо четко определить перечень производств, где могут быть ограничены или запрещены иностранные капиталовложения. Объем и характер подобных мер зависит от стремления государства повысить конкурентоспособность отечественных отраслей промышленности. Таким образом, иностранные инвестиции должны допускаться в те отрасли и в том количестве, которые отвечают долговременным интересам страны.

Кроме того при привлечении иностранного капитала необходимо учитывать влияние привлеченного капитала на обеспечение территориальной целостности государства и его экономического пространства, поскольку исторический опыт свидетельствует о том, что иностранные инвестиции и внешняя задолженность могут быть в определенной ситуации серьезной угрозой для экономической самостоятельности и территориальной целостности страны. Так, в конце XIX века частный французский капитал взял под контроль ключевые позиции в экономике Туниса, а государственная задолженность Туниса перед Францией была такова, что осуществлять текущие платежи по процентам и погашению долгов страна оказалась не в состоянии. В результате Франция взяла управление финансами, таможенной службой, портами, внешнеэкономическими связями Туниса в свои руки, установив, таким образом, протекторат, не завоевывая страны военными средствами11.