§ 1. Основания возникновения холдинговых отношений

Действующее российское законодательство не содержит понятия «холдинговые отношения», что не помешало его широкому использованию в научной доктрине189, правда без глубокого исследования природы этих отношений.

Таким образом, мы понимаем холдинговые отношения как отношения между участниками объединения, а не внешние отношения холдинга с другими субъектами хозяйствования. Такой вывод следует прежде всего из теории правоотношения - как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством190 (курсив И.Ш.). Правоотношение характеризуется, таким образом, сложным составом, включая три элемента - субъект, объект и содержание как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов. Как известно, российское законодательство не рассматривает холдинг в качестве особого субъекта права. Правоотношения, где холдинг выступает как предпринимательское объединение во взаимодействии с другими субъектами права, с нашей точки зрения, нельзя назвать холдинговыми, поскольку они не обладают какой-либо существенной «холдинговой спецификой» в сравнении с аналогичными отношениями, складывающимися без участия холдинговых структур.

К подобному выводу приходит и К.

Представляется, что К. Портной допускает смешение двух разных понятий - холдинговые отношения как разновидность правоотношений, существующих внутри холдингового объединения, и урегулированные нормами различных отраслей законодательства отношения холдинга с другими участниками оборота, государством в лице его органов управления, контроля и пр.

Представляется некорректным именовать отношения холдингового объединения с другими хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и управления как холдинговые подобно тому, как, например, отношения акционерного общества с другими субъектами мы не называем акционерными. Холдинговые отношения, с нашей точки зрения, можно считать разновидностью корпоративных отношений193, поскольку холдинговые объединения состоят из участников, организованных по принципу членства.

Холдинговые отношения как отношения между субъектами, имеющими корреспондирующие права и обязанности, по нашему мнению, возникают прежде всего по вертикали как отношения экономического контроля между холдинговой компанией и ее дочерними обществами.

Такое понимание холдинговых отношений соответствует содержавшемуся в законопроекте № 99049555-2 «О холдингах», согласно которому холдинговые отношения могли возникнуть при наличии хотя бы одного обстоятельства: -

преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании) в уставном капитале другого хозяйственного общества; -

договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга;

- решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.

Рассматривая холдинговые отношения как отношения внутри холдингового объединения, необходимо уточнить, являются ли они только вертикальными между головной организацией (холдинговой компанией) и подчиненными участниками или так же горизонтальными - между так называемыми «сестринскими» компаниями? Очевидно, следует сделать вывод, что холдинговые отношения, являющиеся чаще всего вертикальными, так как именно между экономически господствующим и подчиненными участниками возникают корреспондирующие права и обязанности, могут также в ряде случаев складываться и по горизонтали. «Сестринские» общества, вступая во взаимодействия друг с другом, зачастую выполняют волю основного общества, например, в вопросах производственного планирования, ценообразования, участия в совместных научно- исследовательских разработках, инвестиционных проектах. Таким образом, спецификой горизонтальных холдинговых отношений является то, что на отношения формально самостоятельных субъектов права накладываются особенности, связанные с их подчиненностью холдинговой компании (головной организации), определяющей условия осуществления ими предпринимательской деятельности.

Рассматривая холдинговые отношения, необходимо отличать их от смежных отношений, обозначающих экономическую зависимость юридических лиц - взаимозависимости, аффилированности и пр.

Основаниями возникновения холдинговых отношений являются юридические факты, детерминирующие право одного юридического лиг(а иметь экономический контроль над другими формально независимыми юридическими лицами. Такими основаниями для холдинга, структуру которого составляют основное хозяйственное общество (товарищество) и дочерние общества, по сути, выступают критерии установления дочерности: преобладающее участие в уставном капитале (имущественный тип зависимости), договор (договорный тип зависимости), иные обстоятельства (организационный тип зависимости), перечень которых в соответствии с законодательством является открытым (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО). Наша позиция совпадает с мнением B.C. Белых, который считает, что ГК РФ, закрепляя положения о дочерних и зависимых хозяйственных обществах, в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга196.

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Рассмотрим основания установления холдинговых отношений или критерии дочерности или причины, по которым одно хозяйственное общество вынуждено в своей предпринимательской деятельности подчиняться другому. Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, лежащим в основе формирования так называемого имущественного холдинга, является наличие преобладающей доли участия.

В литературе имеется попытка дать определение преобладающего участия. Е.В. Рузакова под преобладающим участием понимает такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (каждого иного пакета акций) участников (акционеров), в результате чего позволяет акционеру (участнику) общества путем реализации права голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников (акционеров), определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле

Л

этого участника (акционера) .

Следует согласиться и с другим подходом к определению преобладающей доли участия: преобладающая доля участия признается наличествующей у основного общества (товарищества), когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу (товариществу) поданы против соответствующего решения197.

Понятие «преобладающая доля участия в уставном капитале» применительно к акционерному обществу идентично понятию «контрольный пакет акций».

При определении экономической зависимости могут быть выделены следующие степени контроля198: -

100% участия основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это «компания одного лица», руководство деятельностью которой во многом реализуется основным обществом199; -

от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным большинством голосов, необходимым на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, о его реорганизации, ликвидации, об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и предоставляемых этими акциями прав, о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО. В ООО владение 75% долей в уставном капитале не обеспечивает полного контроля, поскольку по ряду вопросов в соответствии с законом решение может быть принято только единогласно (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества); участники ООО могут по своему усмотрению в уставе расширить перечень вопросов, требующих единогласия; -от 51% участия в уставном капитале хозяйственного общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифицированного большинства голосов в АО и (или) единогласия в ООО.

Поскольку результат голосования на общем собрании подсчитывается от общего числа акционеров (участников) с правом голоса, присутствующих на собрании, при значительной «распыленности» пакета акций 51%> голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, требующих квалифицированного большинства. Владение 51% акций уставного капитала, которое в ранее действующем законодательстве было единственным критерием признания акционерного общества дочерним, осталось в общепринятом значении «контрольным пакетом акций»;

- 38% обыкновенных акций в акционерном обществе, разместившим 25% привилегированных акций1, -от 33 до 25% - «блокирующий» пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выносимые на общее собрание вопросы.

Наличие 10% в уставном капитале акционерного общества влечет за собой важнейшее право требовать созыва общего собрания акционеров (п. 1 ст. 55 Закона об АО), проведения независимой аудиторской проверки (абз. 2 п. 5 ст. 103 ГК РФ); 2% акций предполагают возможность участия в формировании повестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества (п. 2 ст. 53 Закона об АО). Потребовать созыва внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью могут участники, обладающие в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов. Сами по себе указанные полномочия не приводят к установлению экономической субординации, однако в сочетании с другими факторами они могут формировать отношения зависимости.

Как правило, холдинги, основанные на владении преобладающей долей участия или имущественной зависимости, представляют собой структурно- сложные холдинговые объединения, когда помимо дочерних имеются также «внучатые» и «сестринские» общества, все в конечном итоге подконтрольные единому центру - холдинговой компании. «Система участия» предполагает возможность не только прямого контроля «основное - дочернее общество», но и косвенного контроля - через третьих лиц, например, над «внучатыми», «правнучатыми», «сестринскими» обществами. Действующее общее гражданское законодательство в отличие от налогового, антимонопольного и банковского, отношения косвенного контроля не регулирует.

Здесь надо заметить, что понятие «система участия» используется в литературе в разных значениях. Так, например, Н.И. Михайлов, излагая тему способов формирования финансово-промышленных групп, пишет: «Допускается создание ФПГ юридическими лицами через так называемую «систему участия» путем полного или частичного объединения ими своих материальных и нематериальных активов на основе заключаемого договора». «Сущность использования «системы участия» при формировании ФПГ, - уточняет далее автор, - заключается в том, что заинтересованные лица создают определенную имущественную базу путем полного или частичного объединения своих материальных или нематериальных активов, с использованием выбранной для этого организационно-правовой формы хозяйственного общества»1. По сути, Н.И. Михайлов выделяет две модели организации ФПГ: по холдинговому типу и основанную на «системе участия», отождествляя последнюю с созданием ФПГ путем заключения договора простого товарищества200.

Иное понимание «системы участия» у В.Е. Мотылева, который определяет ее как систему многоступенчатого подчинения одних корпораций при посредстве других201. Разделяя эту точку зрения на «систему участия», B.

C. Белых называет следующие уровни взаимоотношения между участниками многоуровневого предпринимательского объединения: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй - уровень дочерних и зависимых обществ; третий - уровень «внучатых» компаний. Количество уровней может быть продолжено202.

Мы также придерживаемся взгляда на «систему участия» как па многоуровневое предпринимательское образование, основанное на участии хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. Такое понимание, с нашей точки зрения, соответствует смыслу п. 3 ст. 106 ГК РФ об установлении «пределов взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга».

Российское законодательство, как известно, не ограничивает возможности перекрестного владения акциями. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат203. В литературе имеется точка зрения о необходимости по аналогии с зарубежным законодательством в российском праве также ограничить пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества204.

Ограничения на перекрестное владение акциями (cross - shareholding) известны корпоративному праву зарубежных стран. Так, в § 7.21 (в) Модельного закона о торговых корпорациях США , который в той или иной мере имплементирован в законодательство более тридцати штатов, установлено правило, что акции, прямо или косвенно принадлежащие первой корпорации, являются не голосующими на собрании акционеров второй корпорации, если последней (второй корпорации) принадлежит прямо или косвенно большинство акций, имеющих право голосовать по вопросу избрания директоров первой корпорации. Согласно пункту b секции 703 Калифорнийского корпоративного кодекса (California Corporations Code) акции корпорации (specified corporation), принадлежащие ее дочерней

корпорации (subsidiary), объявляются не голосующими по любому вопросу

•j

повестки дня собрания акционеров .

В Английском законе о компаниях 1985 г. (раздел 23) предусматривается, что дочерняя компания (subsidiary), контролируемая холдинговой компанией (holding company), не может являться участником последней. Размещение или передача акций холдинговой компании дочерней являются недействительными (any allotment or transfer of shares in a company to its subsidiary is void). Исключение делается для случаев, когда дочерняя компания является: 1)

правопреемником (personal representative) холдинговой компании; 2)

доверительным собственником акций (trustee)-, 3)

посредником на рынке ценных бумаг в силу своего обычного рода деятельности (in the ordinary course of its business as an intermediary).

В том случае, если дочерняя компания приобрела акции в нарушение указанного запрета, она, тем не менее, может оставаться участником холдинговой компании, но акции, принадлежащие дочерней компании, лишаются права голоса на общем собрании участников холдинговой компании.

Не запрещает, но устанавливает ограничения на перекрестное участие в уставных капиталах законодательство стран-участниц Европейского сообщества. Такой предельно допустимый уровень перекрестного участия установлен в размере 10% в законодательстве Ирландии (ст. 224 «Закона о компаниях» 1990 г.), в законодательстве Франции (ст. 356-1,358 и 359 Закона от 24 июля 1966 г. «О торговых товариществах»205), Италии (ст. 2357 Гражданского кодекса). В законе Венгрии «О хозяйственных обществах» 1988 г. в § 330 «Взаимное участие» закреплено положение о недопустимости превышения пределов взаимного участия двух акционерных обществ в случаях, если обе компании приобрели друг у друга более УЛ их уставного капитала либо если им принадлежит более УЛ голосов на общем собрании акционеров другого акционерного общества. В случае взаимного участия: -

акционерное общество, первым уведомившее другое акционерное общество о приобретении более УА его акций и опубликовавшее соответствующее объявление в официальном издании с указанием доли приобретенных акций или голосов, имеет право сохранить за собой обеспеченную приобретением акций долю участия в уставном капитале другого акционерного общества, в то время как другое акционерное общество обязано сократить долю своего участия в акциях первого общества до !Л; -

акционерное общество может воспользоваться не более чем УА голосов, могущих быть поданными на общем собрании акционеров другого

-л

акционерного общества . В Акционерном законе Германии 1965 г. так же установлены ограничения для взаимноучаствующих предприятий. Согласно ст. 19 указанного закона участвующими предприятиями являются предприятия в организационно-правовой форме хозяйственного общества с местом нахождения на территории страны, связанные в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей другого предприятия. Каждое из взаимно участвующих предприятий обязано незамедлительно письменно сообщить другому предприятию о размере его участия и о любом изменении участия (ст. 20 Закона). Существует и общее положение, предусматривающее обязанность каждого общества, которому принадлежит более четвертой части долей или голосов другого общества, незамедлительно информировать об этом общество, в котором имеется участие. При этом права, которые принадлежат обществу, вытекающие из участия в капитале другого общества, не могут осуществляться в период времени до сообщения (ст. 21 Акционерного закона Германии)1.

В Швейцарском законе «Об акционерных обществах» (Раздел 26.) установлено, что если общество владеет большинством участия в дочернем обществе, приобретение своих акций этими дочерними обществами подчинено таким же ограничениям и имеет такие же последствия, что и приобретение обществом собственных акций (ст. 659 в) .

Ограничение на возможность перекрестного владения долями в уставных капиталах участников холдинга надо понимать как ограничение так называемого самоконтроля, устанавливаемое в интересах кредиторов и миноритарных акционеров каждого участника холдингового объединения. Эти ограничения, во-первых, не позволяют искусственно увеличивать или «надувать» (Gonfler) свои активы за счет перекрестного участия; во-вторых, являются защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам).

Основное общество, приобретая собственные акции (доли) фактически за счет своих акционеров (участников) посредством подконтрольного дочернего общества, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях. При этом волю дочернего общества всецело определяют управляющие

' Торговое уложение Германии. Серия «Германские и европейские законы». M., 2005. С. 270-272. 2 См.: Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии. Постатейный комментарий. М., 2005. С. 52.

158

менеджеры основного. Таким образом, корпоративный контроль над основным обществом перераспределяется в пользу управляющих менеджеров без привлечения их собственных средств, а также стороннего инвестиционного капитала. Результатом этого может являться односторонний подход в распределении дохода в пользу менеджмента в ущерб интересам акционеров (участников), заключающийся, например, в выплате завышенных вознаграждений. Учитывая известную «распыленность» акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на формирование воли общего собрания акционеров, а в итоге обеспечить «несменяемость» руководства.

Указанные отрицательные последствия могут быть преодолены посредством введения в российское законодательство положений, ограничивающих перекрестное владение акциями.

С учетом мирового опыта возможны три направления реформирования российского гражданского законодательства: 1)

введение общего запрета на перекрестное владение акциями (долями) и установление санкций за его нарушение (лишение права голоса, недействительность сделок по приобретению акций (долей) и т.д.); 2)

ограничение права голоса по акциям (долям), находящимся в перекрестном владении, при сохранении возможности приобретения акций (долей) основного общества его дочерними обществами без ограничения количества акций (размера долей); 3)

разрешение перекрестного владения в определенных пределах, зависящих от организационно-правовой формы хозяйственного общества, с обязательным ограничением права голоса по акциям (долям) и установление санкций за нарушение допустимых пределов участия.

Разделяя позицию авторов Концепции развития корпоративного законодательства206, следует остановиться на третьем варианте, который ориентирован на коммунитарное право Европейского сообщества, более близкое нашей правовой системе, чем англосаксонское. В отношении АО по аналогии с установленными Законом об АО (ст. 72) ограничениями по количеству акций, которые могут быть приобретены самим обществом, следует установить предельное количество акций основного общества, которыми может владеть дочернее - в размере 10%; в отношении ООО - ограничить размер приобретаемых дочерними обществами долей 25% от общего размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Д. Архипов предлагает юридико-технически указанную новеллу закрепить путем внесения дополнений в законы о хозяйственных обществах в форме адресованного дочерним хозяйственным обществам запрета приобретать на основании сделок акции (доли) основных хозяйственных обществ в пределах, превышающих указанные ограничения. В том случае, если дочернее общество на момент вступления закона в действие владеет акциями (долями), превышающими установленный предел, оно вправе оставаться акционером (участником) основного общества при условии лишения всех таких акций (долей) права голоса207. Конечной целью этой меры должно быть отчуждение акций (долей участия) до определенного законодательством максимального предела - в нашем предложении соответственно 10% акций в АО и 25% долей участия в уставном капитале ООО.

В силу отсутствия законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда оказывается практически сложным определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в «системе участия» является основным, а какое дочерним. Такая ситуация квалифицируется как наличие так называемого циркулярного или кругового холдинга. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметический размер доли участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого.

Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием возникновения холдинговых отношений. Действительно, наличие контрольного пакета позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами.

Вторым названным в законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями этого договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений.

В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. При рассмотрении института договорного холдинга необходимо разделять понятия: 1) собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок договора, в котором предусматривается право одного юридического лица вследствие определенных оснований контролировать другое юридическое лицо; 2) холдинга, причиной формирования которого является гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономического контроля одной стороны над другой (таковыми могут быть, например, договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, залога имущества, франчайзинга и пр.).

Сравнивая имущественный и договорный типы зависимости, И.А. Парфенов пишет: «Если основное общество при первом типе зависимости имеет скорее «универсальный» комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из «договорной» зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности»208.

В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Акционерного закона Германии 1965 г. договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

Как отмечают специалисты, на практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу209. Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. При этом большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голосов и другие требования не установлены уставом самого АО (ст. 293 Акционерного закона Германии) .

В проекте Федерального закона «О холдингах» договорный холдинг рассматривался как один из видов холдинга, в котором экономическая зависимость и контроль между основным и дочерним обществом возникают в силу и в рамках заключенного между ними договора.

Законопроект включал в себя важные для развития в России института договорного холдинга положения о том, что договор между участниками договорного холдинга может содержать следующие условия: -

включение расходов на содержание головной компании в части управления холдингом в себестоимость продукции (работ, услуг) участников холдинга; -

передачу части прибыли участников холдинга головной компании, в том числе в случае, если головная компания не участвует в уставном капитале участников холдинга; -

согласие участников холдинга на приобретение холдингом статуса консолидированной группы налогоплательщиков по федеральным налогам.

Подобно законодательству Германии и в соответствии с пп.18 п. 1 ст. 48 Закона об АО, определяющим, что решение об участии в холдинговой компании относится к компетенции общего собрания акционеров, законопроект «О холдингах» предусматривал утверждение договора о создании холдинга общим собранием акционеров (участников).

К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), далее - управляющая организация, которой передаются полномочия исполнительного органа общества210. Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.

При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации. Эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним, а вследствие осуществления управления его текущей хозяйственной деятельностью.

Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник, независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Сторонники признания договора о передаче функций единоличного исполнительного общества управляющей организации в качестве аргумента иногда ссылаются на тот факт, что с точки зрения антимонопольного законодательства выполнение функций единоличного исполнительного органа является критерием установления группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции). Необходимо заметить, что критерии квалификации хозяйствующих субъектов как группы лиц значительно шире оснований установления дочерности или холдинговых отношений.

Вообще, в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях, на наш взгляд, важно различать случаи: когда несвязанное системой участия хозяйственное общество «приглашает» управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом и когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (часто со 100% участием в уставном капитале) управляющую организацию и «поручает»211 ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь «правовым механизмом» осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций. Значительно реже, чем, например, в Германии, в России все же встречаются холдинговые отношения, построенные по договорному типу, когда одна организация на определенный период времени соглашается подчиняться другой организации в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо целей. Такими обстоятельствами могут быть наличие задолженности, временные финансовые затруднения, необходимость привлечения инвестиций и др. Так, например, акционеры подмосковного акционерного общества «Русско-Американская птицефабрика «Элинар-Бройлер»212, учрежденного в рамках межправительственного соглашения Черномырдин - Гор, для привлечения и обеспечения возвратности иностранных инвестиций заключили договор, условиями которого стали получение иностранных инвестиций и на период их возврата назначение высшего менеджмента, включая генерального директора ЗАО «Элинар-Бройлер», по представлению одного из акционеров - американского партнера, предоставившего инвестиции. Возвратность инвестиций осуществляется через выплату акционерам дивидендов по привилегированным акциям различных типов. Американский менеджмент, приглашенный по договору предоставления персонала, является своего рода «гарантом» обеспечения возвратности инвестиций - от эффективности его управленческой деятельности зависит получение прибыли и, соответственно, выплата дивидендов. Заметим, что в ЗАО «Элинар-Бройлер» имеется несколько оснований установления холдинговых отношений - не только описанный договор, но и наличие доли участия в уставном капитале - уставный капитал распределен среди двух акционеров - российского и американского партнеров поровну (50% у каждой стороны). При этих обстоятельствах (равенстве долей участия) значение договора о предоставлении американским партнером генерального директора и ряда ключевых менеджеров приобретает большое значение.

Представим ситуацию, что договор, предполагающий предоставление инвестиционных ресурсов и установление менеджерского контроля за их возвратностью, заключен юридическим лицом - резидентом Российской Федерации на территории России, не в рамках межправительственного соглашения и с применимым российским правом. Если акционеру, который в соответствии с условиями договора, по сути, лишен права участвовать в избрании единоличного исполнительного органа, в какой-то момент «надоест» подчиняться нормам этого договора и он апеллирует к акционерному законодательству, предоставляющему право при наличии уже 2% обыкновенных акций выдвигать своих представителей в органы управления и контроля, то, с нашей точки зрения, российский арбитражный суд при рассмотрении дела отдаст предпочтение нормам Закона об АО, а не имеющемуся договору, по сути, ограничивающему права акционера по отношению к императивным нормам законодательства. Таким образом, в договорном холдинге до момента детального урегулирования договора об установлении холдинговых отношений законодательством заложена определенная конфликтность. Договор будет действовать до той поры, пока стороны не захотят нарушить его и прибегнуть к своей защите путем применения норм корпоративного законодательства. Неурегулированность в действующем законодательстве договоров, лежащих в основе создания холдингов, является одной из причин нераспространенности договорных холдингов в России.

Следует заметить, что другой причиной отсутствия широкого использования механизма договора для установления холдинговой зависимости между российскими хозяйственными обществами являются положения акционерного законодательства о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим

166

право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерннм обществом или уставе дочернего общества (курсив И.Ш). Во избежание ответственности перед дочерним обществом, основные общества не стремятся заключать договоры, из которых следовало бы право основного общества давать обязательные указания дочернему1.

Второй тип договоров, лежащих в основе формирования отношений дочерности, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не имеют в качестве существенного условия цели установления экономического контроля. Этот контроль возникает иногда de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга. Наиболее стабильные отношения экономической зависимости создаются в результате заключения договоров доверительного управления акциями, условием которых является передача доверительному управляющему права голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями. Право голосовать может быть предоставлено по всем вопросам компетенции общего собрания или по отдельным из них - в зависимости от предусмотренного договором.

Известно, что многие холдинги возникли и создаются сегодня в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества. Важно, что законодатель закрепил право лица, заключившего по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретать эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. На стабильность холдинговых отношений, возникающих в ходе доверительного управления акциями, существенно влияет обстоятельство, что договор купли-продажи акций с победителем конкурса заключается одновременно с договором доверительного управления (ст. 26 Закона о приватизации). Таким образом, холдинговые отношения, основанные на одном типе зависимости - договорном, могут

' Об ответственности основного общества по долгам дочернего см. § 3 гл. IV.

трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале.

Договоры коммерческой концессии или франчайзинга (franchising) все чаще называют в литературе договорами, в результате заключения которых могут возникнуть холдинговые отношения. Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме «основное - дочернее общество» могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом213. Договор франчайзинга заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Комплексность этого договора отличает франчайзинг от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату.

В системе франчайзинга выступают два заинтересованных хозяйствующих субъекта - крупная компания, имеющая известное имя, торговую марку, квалифицированный персонал и опыт в определенной сфере предпринимательской деятельности, и организация малого или среднего бизнеса, которой выгоднее приобретать лицензию франчайзера и вести уже известный бизнес. Очень часто в числе первых компаний выступают центры интегрированных холдинговых структур, для которых освоение удаленных рынков сбыта путем передачи технологии бизнеса выгоднее, чем создание в этом месте собственной бизнес-единицы. Таким образом, франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую компании холдингового типа выпускают сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга производит организация, которая таким образом превращается в дочернее общество.

Обозначая преимущества франчайзинга для развития российской экономики в целом, З.Г. Антонова пишет: «Использование франчайзинга позволит привлечь предприятия среднего и мелкого бизнеса к обслуживанию производственно-технологических цепей компаний холдингового типа, тем самым разрешая такую проблему, как согласование экономических интересов крупных корпоративных объединений - компаний холдингового типа и предприятий мелкого и среднего бизнеса»214.

Отдельными специалистами высказываются опасения, что к «договорному типу зависимости» можно отнести практически все договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. «Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства»215. Трудно не согласиться с выводом, что оптимальная урегулированность тех или иных правоотношений законом - лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения контроля-подчинения, хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом.

Пытаясь проводить тонкую грань между наличием договорного холдинга и обычными гражданско-правовыми договорами, которые содержат взаимные обязательства контрагентов, И.А. Парфенов пишет: «Очевидно, не требует дополнительных доказательств положение о том, что отношения «договорной» зависимости и отношения лиц по договору различаются так же, как различаются эпизоды хозяйственной деятельности предприятия (пусть даже длительные) и элементы правового статуса этого же предприятия»216. Этот вывод подтверждается материалами судебно- арбитражной практики, согласно которым: «по смыслу ст. 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами» (курсив И.Ш.). Как следует из содержания договоров, представленных в указанном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это предусмотрено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений. Изложенное также относится и к представленному в деле агентскому договору217.

Рассматривать ли тот или иной гражданско-правовой договор как договор, порождающий холдинговые отношения, зависит от целеполагания сторон при его заключении и определяется его условиями, а также фактическими обстоятельствами, в которых он заключен и исполняется. Главное, чтобы право определять одной стороной решения другой носили комплексный, системный характер, а не вытекали из необходимости исполнения отдельных обязательств по договору.

В литературе имеется предложение включать в обязательном порядке в хозяйственные договоры, устанавливающие холдинговые отношения, «самостоятельные положения, указывающие на статус сторон, как основного, так и дочернего обществ»218.

Следует согласиться с мнением известного ученого Т. Келлера по проблемам договорного холдинга: «Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески- организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах»219.

Третий тип зависимости, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, назовем организационной зависимостью. Другие

'У

специалисты обозначают эту зависимость как «фактическую» . Иногда выделяют организационную зависимость наряду с фактической220. Существует точка зрения, что к холдингам вообще следует относить только имущественный тип, рассматривая другие разновидности холдинга как договорные предпринимательские многосубъектные образования и внедоговорные предпринимательские многосубъектные образования221.

И.А. Парфенов, в принципе соглашаясь с наличием договорного и фактического типов холдинговых отношений, тем не менее, считает, что «именно участие в капитале отграничивает связь дочерней зависимости юридических лиц от многочисленных правоотношений, складывающихся в процессе хозяйственной деятельности юридических лиц и возникающих в ее ходе отношений «кредитор - должник». На сегодня корпоративное законодательство не содержит необходимого уточнения «иной возможности юридического лица определять решения иного общества»222.

Трудно не согласиться с констатацией несовершенства правового регулирования статуса дочернего юридического лица, однако исходя из концепции дочерности, принятой в российском законодательстве, с нашей точки зрения, необходимо широкое понимание холдинга, включающее все типы экономической зависимости, предусмотренные законодательством и фактически используемые в предпринимательской практике. К тому же в реальной жизни все указанные типы зависимости - имущественная, договорная, организационная, как правило, взаимно дополняются, и ни один из них не существует в чистом виде.

Поскольку современными специалистами выделяются организационный и фактический типы зависимости, имеет смысл остановиться на понимании различий между ними и, соответственно, на основаниях такой классификации. Так, Т.М. Звездина полагает, что организационная зависимость возникает в результате того, что «дочернее юридическое лицо создано путем выделения из состава головного и в его учредительных документах закреплено положение о дочерней зависимости либо право головного юридического лица определять состав и/или решения органов управления юридического лица»223, а «фактическая зависимость дочернего юридического лица возникает в результате способности органов управления головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления дочернего юридического лица». К фактической зависимости указанный автор относит, например, отношения из предоставленного займа, оформленного залога (то, что мы классифицируем как договорную зависимость), а также доминирующее присутствие поверенных в составе участников или в коллегиальном органе хозяйственного общества (то, что мы понимаем как организационную зависимость). Из приведенной выше цитаты получается, что автор в ряде случаев отождествляет тип зависимости со способом создания дочернего общества. Такая позиция представляется нам методологически неверной, поскольку, например, в результате выделения путем приобретения акций (долей участия) выделяемого общества реорганизуемым обществом возникает классический имущественный холдинг. По поводу фактической зависимости Т.М. Звездина замечает: «Что же касается фактической зависимости, то, несомненно, ее можно выделить, как тип зависимости, но фактическое состояние зависимости не приобретает, на наш взгляд, юридической зависимости, так как отсутствует субъективный момент, который необходим для гражданских правоотношений»224.

То обстоятельство, что только при реализации правовая норма приобретает фактическое воплощение, а также что иные способы установления дочерности связаны так или иначе с организационными действиями, позволило нам провести классификацию установления холдинговых отношений по трем типам экономической зависимости - имущественному, договорному, организационному.

К организационному способу установления контроля, позволяющего одному хозяйственному обществу стать основным по отношению к другому, мы относим, по аналогии с Законом о банках и банковской деятельности, право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа.

Основание возникновения холдинговых отношений - как иное, непосредственно не предусмотренное в ГК РФ, с нашей точки зрения, можно обнаружить в случае, если в обществе с ограниченной ответственностью участники воспользовались возможностью устанавливать в отношении отдельных участников дополнительные права (п. 2 ст. 8 Закона об ООО) и предусмотрели для отдельного участника право определять решения, без наличия у него преобладающей доли в уставном капитале общества.

В числе случаев установления организационного контроля можно также назвать возможность использования специального права на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в управлении акционерными обществами - «золотой акции» (п. 5 ст. 1 Закона об АО)225.

Контроль возникает и при наличии «системы участия», в случае установления косвенного контроля - через дочерние и «внучатые» хозяйственные общества. Так, если основное общество имеет дочернее, которое, например, в силу преобладающего участия в уставном капитале определяет решения другого хозяйственного общества, то основное общество контролирует это, по сути, «внучатое» общество через «обладание властью» над дочерним.

Организационный тип зависимости возникает в результате распределения функций между структурами смешанного холдинга, где основное общество осуществляет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, формирует методологию бухгалтерского учета и отчетности, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае «держит рынок», в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного и дочерних обществ, распределение коммерческих, производственных и технологических функций между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного общества.

Завершая изложение темы оснований возникновения холдинговых отношений, хотелось бы отметить следующее. Безусловным недостатком действующего предпринимательского законодательства является отсутствие положений, посвященных договорному и организационному типам зависимости. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой невозможность защиты прав акционеров и кредиторов. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии только организационного типа зависимости крайне сложно.

В гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления договорной и организационной зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов (для применения права по аналогии), порождающих эти отношения.

Также считаем необходимым в общем гражданском законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на «системе участия», подобно тому, как это сделано в антимонопольном законодательстве - при определении группы лиц, в налоговом - при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности - при определении банковского холдинга (группы).