<<
>>

ТИПОЛОГИИ ХОЛДИНГОВ § 1. Холдинговые правоотношения и субъектный состав холдинга

В первой главе настоящего диссертационного исследования мы пришли к выводу, что холдинг представляет собой гражданско-правовую модель взаимодействия хозяйствующих субъектов. В этой связи, холдинг может быть представлен как юридическая конструкция.

Юридическая типология холдингов, являющаяся предметом исследования во второй главе, по нашему мнению, представляет собой процесс обратный процессу формирования юридической конструкции.

Юридическая конструкция постольку и существует, поскольку как абстрактная категория предполагает множественность вариантов общественных отношений, подпадающих под юридическую конструкцию холдинга.

Если юридическая конструкция - это «прообраз, на основе которого

150

тиражируются единичные законодательные конструкции» , то их выявление лишь укрепит позицию, признающую холдинг гражданско- правовой моделью.

Если признаком Еоридической конструкции, а, следовательно, и задачей при формировании гражданско-правовой модели является абстрагирование общественных отношений, то юридическая типология позволяет сосредоточиться на многообразии видов и свойств общественных отношений.

На многообразие видов и свойств общественных отношений влияет, прежде всего, состав элементов общественных отношений.

1>0 Чевычеяав В.В. К вопросу о понятии юридической конструкции Л Государственная пласт и местное самоуправление. 2005. №11.0. 1 / Справочная гтравозая система КонсулыантПлюс.

Поэтому юридической типологии холдингов, на наш взгляд, должен предшествовать тщательный анализ элементов холдинга.

К числу элементов холдинга мы отнесли объект холдинговых правоотношений, выраженный, по нашему убеждению, в таких действиях участников холдинга, которые являются необходимой и достаточной предпосылкой возникновения «влияния», оказываемого одним лицом в составе холдинга на других, и субъекты холдинговых правоотношений.

Итак, объект холдинговых правоотношений характеризуется специфическими юридическими связями, осложненными элементом «влияния», а следовательно некой субординацией.

Определяя особенности юридических связ.ей, возникающих внутри холдинга и характеризующихся отношениями субординации, многие авторы сводят понятие холдинга к совокупности основного (преобладающего) и дочернего (зависимого) обществ51. И это вполне объяснимо, поскольку дочерняя зависимость определяется нормативной возможностью одного лица определять решения, принимаемые другим лицом. Степень «влияния» в данном случае, на наш взгляд проявляется максимально.

Так, И. С. Шиткина, в проекте положения о совете холдинговой компании, определяет : «Холдинговая компания - совокупность связанных отношениями экономической зависимости основного и дочерних хозяйственных обществ, при которой основное общество является владельцем контрольных пакетов акций (долей участия в уставных капиталах) дочерних обществ и определяет условия ведения ими хозяйетвенной дсятельноети»1*2. Взаимосвязь основного (преобладающего) общества и дочерних и (или) зависимых обществ автор использует при выведении понятия холдинга «в широком смысле»52.

В рамках правовой связки «основное - дочернее / зависимое общества» рассматривает холдинг Л.

Л, Ильченко. По его мнению «холдинговая компания представляет собой коммерческое предприятие, контролирующее одну или несколько дочерних фирм (в основе лежит система участия, что вписывается в модель ПС «дочерние и зависимые общества»)»53"4.

И. Д. Парфеновым сделан вывод о том, что общие положения о правовой природе уставного капитала хозяйственных обществ и капитала хозяйственных товариществ полностью применимы к холдингам54.

С учетом задач настоящего исследования представляется целесообразным более детально остановиться на проблеме соотношения холдинга и совокупности основного (преобладающего) и дочернего (зависимого) обществ.

Возможность создания дочерних и зависимых обществ прямо предусмотрена действующим гражданским законодательством в рамках статей 105, 106 Гражданского кодекса РФ, статьи 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года Х?208-Ф355 и статьи 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ56. Согласно гражданскому законодательству дочерние и зависимые лица признаются юридическими лицами. При этом характер связей между основным (преобладающим) обществом и дочерними (зависимыми) обществам и позволяет первому оптимизировать свою предпринимательскую деятельность благодаря участию в «подчиненных» общеетвах, что обеспечивается за счет возможности влияния на деятельность последних.

Можно выделить три основания отнесения организаций к основным и дочерним обществам: 1)

преобладающее участие одного юридического лица (хозяйственного общества или товарищества) в уставном капитале другого хозяйственного общества; 2)

наличие договора между хозяйственным обществом (или товариществом) и другим обществом, дающего возможность первому оказывать влияние на принятие решения последним; 3)

другие основания, перечень которых законом не очерчен.

Наличие преобладающего участия хозяйственного общества или

товарищества в уставном капитале другого хозяйственного общества не ставится в зависимость от количественного показателя. Это означает, что законодатель не устанавливает минимум участия в капитале, необходимый для установления соответствующих отношений. Преобладающее участие возможно и при наличии 100% акций или участия в уставном капитале, и при наличии 10% акций или участия, что зависит от различных факторов, в том числе, от количества и раздробленности акционеров или участников.

Что касается установления влияния по модели «основное - дочернее общество» ввиду заключенного договора, то законодатель предоставил участникам 1ражданского оборота свободу в определении вида такого договора. В данном случае речь может идти о заключении любого договора, не противоречащего закону. Такой подход законодателя оставляет вопрос о характере данного договора дискуссионным в литературе.

Чаше в качестве примера такого договора называют договор с управляющей компанией158, заключенный в соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 103 Гражданского кодекса УФ]у).

Однако, нам представляется более убедительной позиция И. С. Шиткииой, которая приводит в качестве договоров, лежащих в основе отношений между основным и дочерним обществом, такие как договор кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной имущественный договор. При этом автор подчеркивает, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, не относится к числу договоров, создающих отношения зависимости. «8 подобном случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества»11*0.

М. А. Кислякова приводит еще один аргумент против признания договора о передаче функций исполнительного органа общества управляющей компании договором, порождающим отношения между основным и дочерним обществом: «Исполнительный орган обществ осуществляет руководство только текущей деятельностью общества, а решения, способные повлиять на его положение, принимаются советом директоров или общим собранием акционеров (участников)»161.

Указанная позиция находит отражение и в судебной праетике162. К другим основаниям отнесения организаций к основным и дочерним обществам, выделенным нами отдельно на основании фразы законодателя о том, чю основное общество (товарищество) может определять решения

:и См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой. Л.Ю. KovQiKuua. Москва, 2003. С. 276. Ильченко Л.Я. Прачовос понята слияния коммерческих организаций is значение п^юбяемы слияния а России // Юрист. 2001. Хс 3- С. 23. 159 13 ссотжтсгвии с a6i. 3 п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ, но решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы ло договору другой

b0MMtp4Wгп Шишкина И.С. Проблемы предпринимательских объединений //Хозяйство и право. 2000.X?6. С. 16. 141

Кислякова М.А. Правовые вопросы формирования интегрированных структур в Российской Федерации Н Право и экономика. 2003. St 7. С. 42. 142

См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2008 года по делу № А47-7988/2006-ЗЗгк. дочернего общества «иным образом»57, можно отнести различные способы установления соответствующих отношений. Так, некоторые авторы предполагают, что в качестве одного из способов установления контроля следует рассматривать назначение основным обществом или товариществом своих представителей на места членов совета директоров другого общества161. Указанный способ контроля следует отличать от должностного подчинения руководящих работников различных организаций. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа58 в мотивировочной части постановления указывает, что не могут служить основанием для признания обществ дочерним и основным установленные служебные отношения между их руководящими работниками, поскольку нахождение отдельных руководителей одного общества в должностном подчинении генерального директора другого не предоставляет последнему возможность определять решения, принимаемые указанными руководителями как органами управления первого, а может свидетельствовать лишь об отношениях взаимной зависимости между отдельными должностными лицами. Кроме того, по смыслу статей 103 и 105 Гражданского кодекса РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия к рамках гражданско-правового договора.

В комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации под редакцией профессоров Т. Е. Лбовой и Л. Ю. Кабалкина в качестве примера «других оснований» приведено установление не прямых, а косвенных форм контроля над деятельностью общества. Косвенные формы контроля имеют место, когда одно общество (товарищество) контролирует другое через свои дочерние общества, при этом последние не имеют преобладающего участия в уставном капитале общества, контроль над которым устанавливается166.

Наличие зависимости но модели «преобладающее - зависимое общества» определяется по степени участия в капиталах друг друга: хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций или уставного капитала другого хозяйственного общества. Совершенно справедливо И. С. Шиткина отмечает, что для квалификации хозяйственного общества как дочернего применяется «содержательный или оценочный принцип», для установления отношений между преобладающим и зависимым обществами - количественный критерии .

Таким образом, можно утверждать, что установление отношений зависимости16* является частным случаем первого выделенного нами основания отнесения организаций к основным и дочерним обществам - преобладающего участия» Разница заключается лишь в том, что, с одной стороны, связь между преобладающим и зависимым обществами являете я более выраженной, чем между основным и дочерним обществом (более 20- ти процентов голосующих акций или уставного капитала - признак отношений зависимостис другой стороны, отличается состав участников таких отношений (преобладающим может быть только

ш См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части лгсрвой / Под ред. Т.Е. Лбогюй, Л.Ю. КаОолкина. Москиа, 2003. С. 276.

16У Шишкина НС. Закон о холдингах: каким ему быть? // Хозяйство и прало. 2QQQ. 11, С. 17.

161 Под отношениями зависимости в данном случае понимаются отношения но модели «основное -

зависимо* общества».

т Хозяйственное общество, которое приобрело более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала обшсства с ограниченной ответственностью, обязано публиковать сведснз!* об этом п органе печати, и котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.

хозяйственное общество, основным - хозяйственное общество или товарищество)170.

Холдинг, согласно проекту федерального закона «О холдингах»171, представляет собой такую взаимосвязь юридических лиц, при которой устанавливаются холдинговые отношения, т.е. отношения по управлению одним из юридических лиц деятельностью других на основе права определять решения последних. В качестве оснований холдинговых отношений в проекте исчерпывающе выделены три случая: 1)

Преобладающее участие одного хозяйственного общества или товарищества в уставном капитале другого хозяйственного общества. Данное основание тождественно преобладающему участию, являющемуся критерием отнесения организаций к основным и дочерним обществам. 2)

Договор о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга. Данное основание, в часги договора между участниками холдинга, следует рассматривать как частный случай установления отношений между основным и дочерним обществом на основе договора. 3)

Решение собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями. Это основание вполне укладывается в рамки выделенных нами «иных оснований» отнесения организаций к основным и дочерним обществам, перечень которых законом не очерчен. Наличие договора о

Следует всс же отметить, что особенности правовою положения дочернего и зависимого хозяйственного обтесоа различим. ЕЗапримср, в отношении зависимого общества, согласно ст. !06 Гражданского кодекса РФ, недыл применять норму об отеилвенисхли преобладающего oGiuecioa при банкротстве зависимого общество. „ m Проскг Федерального закона «О холдингах» Хе 99049555-2 (ред. С учетом предложений Президента РФ» принятая Государственной Думой Федералытго Собрании РФ 27.06.200t).

создании холдинга, заключенного между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга также можно отнести к «иным основаниям».

Указанные в законопроекте случаи установления холдинговых отношений позволяют прийти к выв оду о том, что взаимосвязь коммерческих организаций в виде основного общества (товарищества) и дочернего общества значительно шире холдинга.

Первая модель основана не только на возможности основного общества (товарищества) определять решения дочернего вследствие преобладающего участия, договора о создании холдинга или решения собственника унитарного предприятия, но также исходя из любой другой причины, позволяющей оказывать решающее влияние на решения, принимаемые дочерним обществом.

Следует подчеркнуть, что в данном случае сравнение холдинга и совокупности основного общества или товарищества и дочернего общества проводится только с точки зрения способов установления «влияния» одной организации на другие. В данном контексте позиция авторов, сводящих холдинг к конструкции «основное - дочернее» представляется вполне обоснованной.

Сведение проблематики холдинга к рассмотрению его через основное и дочернее общества, вероятно, вызвано тем, что авторы пытаются «найти» холдинг в действующем законодательстве, в то время, как на сегодняшний день холдинг гак и не нашел законодательного регулирования. Те нормативно-правовые акты, которые содержат отрывочные упоминания о холдинговых компаниях59, на наш взгляд, слишком устарели и не отвечают требованиям объективной реальности.

Хочется не согласиться с позицией И. С. Шитюиной, указывающей на то, что «Гражданский кодекс РФ, непосредственно не определяя холдинговую компанию и даже не оперируя такой категорией, раскрывает это экономико-правовое явление через понятие дочернего и зависимого хозяйственных обществ»173.

На наш взгляд, абсолютно прав А. В. Иванюк, который в своей диссертационной работе пишет: «Искусственное «притягивание» понятия холдинга к уже существующим нормам законодательства, которые изначально направлены на урегулирование конкретного и достаточно узкого круга отношений, представляется ошибочным»60.

Тем не менее, хотелось бы отметить, что, отождествление холдинга с совокупностью основного и дочернего общества, позволило вывести на первый план в понятии холдинга то, что это, прежде всего, модель взаимодействия хозяйствующих субъектов, основанная на принципе субординации.

Если сравнивать гражданско-правовую модель холдинга с совокупностью основного общества (товарищества) и дочернего общества по признаку субъектного состава, то очевидно, что совокупность основного общества (товарищества) и дочернего общества становится категорией более узкой, чем холдинг. Состав юридических лиц холдинга не ограничен, в то время как основным обществом может быть либо хозяйственное общество, либо хозяйственное товарищество, дочерним - только хозяйствешюе общество175.

Таким образом, не ограничиваясь юридическими связями, присущими правоотношениям «дочерней зависимости», определим те юридические факты, которые могут выступать в качестве оснований возникновения элемента «влияния», свойственного объекту холдинговых правоотношений.

Под юридическими фактами теория права понимает «конкретные обстоятельства, явления действительности в определенном месте и времени, вызывающие в соответствии с нормами права наступление определенных правовых последствий - возникновение, изменение или прекращение правовых отношений»1 6.

Итак, для возникновения особых правоотношений между хозяйствующими субъектами, построенными по модели холдинга, и соответственно, для признания того или иного лица участником холдинга, необходимо наличие определенных юридических фактов.

Как мы уже отмечали, проект Федерального закона «О холдингах» выделил три основания возникновения холдинговых отношений: преобладающее участие одного хозяйственного общества или товарищества в уставном капитале другого хозяйственного общества, договор о создании холдинга и решение собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями. Причем, названные основания перечислены исчерпывающе.

По нашему мнению, попытка законодателя перечислить все возможные основания возникновения холдинговых отношений исчерпывающим образом не является удачной.

Поскольку холдинг представляется нам моделью построения взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, обеспечивающей право холдинговой компании оказывать влияние па решения, принимаемые участниками холдинга, перечисление в качестве юридических фактов возникновения таких отношений лишь некоторых из них в закрытом перечне оставляет вне рамок правового регулирования все многообразие возможных оснований возникновения таких субординационных отношений.

Икатткве НА Тсори* государств и npaiu. Poctoim ю-Дону» 20(11. С. 252.

На наш взгляд, при регламентации холдинга целесообразно воспользоваться юридическим приемом, который применил законодатель в статье 105 Гражданского кодекса РФ при закреплении оснований установления «дочерней зависимости»: он обозначил два способа создания дочерних обществ, указав при этом, что есть и иные возможности одного общества (товарищества) определять решения, принимаемые другим обществом, т.е. оставил перечень открытым.

Как отмечает А. Л. Ильченко, «все правовые последствия, связанные с признанием каких-либо юридических лиц основным и дочерним обществом, в том числе касающиеся вопросов ответственности, могут наступить и при отсутствии формальных признаков таких отношений, если при этом будет доказано фактическое их наличие»1".

Па основании изложенного, предлагаем выделить следующие группы оснований возникновения холдинговых правоотношений, или, как мы определили выше, юридических фактов, лежащих в основе «влияния», присущего холдинговым правоотношениям.

I. Преобладающее участие одного юридического лица (холдинговой компании) в уставном капитале другой организации (участника холдинга), или иное участие н силу факта учреждения, при котором решение органов управления участника холдинга не может быть принято в случае, если голоса, принадлежащие холдинговой компании, поданы против соответствующего решения.

Установление преобладающего участия возможно различными способами. В частности, организация, имеющая сильный потенциал, необходимый для осуществления функций холдинговой компании, может учредить или выступить в качестве одного из учредителей других юридических лиц, заранее оформив свое преобладающее участие при формировании уставных капиталов учреждаемых организаций. Иными

1П ИЯЪЧСНУ.О Л.Л. Правовое понятие слияния коммерческих организаций и значение проблемы слияния в России // Юрист. 2001- № 3. С. 22.

словами, создать участников холдинга. Возможен выкуп акций (долей), обеспечивающий холдинговой компании преобладающее участие. 2.

Заключение договора о создании холдинга или договора о вступлении в холдинг между холдинговой компанией и участниками холдинга. Данный способ возникновения холдинговых правоотношений удобен в том случае, когда инициаторы создания холдинга в целях оптимизации системы управления, создают новое юридическое лицо в любой удобной для себя организационно-правовой форме и наделяют последний статусом холдинговой компании, путем оформления с ним договора о создании холдинга. Заключение договора о создании холдинга возможно и в случаях, когда функциями холдинговой компании наделяется не вновь созданная будущими участниками холдинга организация, а уже существующее юридическое лицо. 3.

Чтобы не делать перечень юридических фактов, необходимых для возникновения холдинговых отношений, закрытым, представляется целесообразным указать в качестве третьей группы оснований иные, дающие возможность одной организации определять решения, принимаемые другими юридическими лицами. К числу таких оснований вполне можно отнести, например, прямое закрепление в уставах участников холдинга правила о том, что холдинговая компания вправе давать обязательные для исполнения участниками холдинга указания.

На наш взгляд, такой подход к основаниям возникновения холдинговых правоотношений придает холдинг}' вид завершенной юридической конструкции.

Переходя к исследованию второго элемента холдинговых правоотношений, следует отметить, что вопрос о субъектном составе холдинга в настоящее время остасгся дискуссионным. Это вполне объясняется, по нашему мнению, отсутствием закона, регулирующего ъто явление. Проект Федерального закона «О холдингах» неоднократно

178 ~

отклонялся по причинам его несоответствия нормам действующего гражданского законодательства. Более того, на наш взгляд, проект не учитывал специфику уже существующих интегрированных по принципу холдинговой модели образований, в том числе с точки зрения их субъектного состава. По нашему мнению, 3aK03i о холдингах должен не только ориентироваться на сложившиеся объективные реалии, и в этом смысле адекватно описывать конструкции уже существующих холдингов, но и предусматривать нормы, рассчитанные на перспективу и дающие возможность использовать холдинговую модель, зарекомендовавшую себя как эффективную, в целях оптимизации деятельности хозяйствующих субъектов.

Если по поводу организационно-правовых форм участников холдинга в литературе высказаны различные мнения, то по вопросу о правосубъектности интегрированных в холдинг образований сложилась достаточно устойчивая позиция. Авторы практически единодушны в том, что участники холдинга - это полноправные субъекты фажданского

179

права - юридические ли ца .

Отличной позиции придерживается С. И. Мармазова, которая в своей диссертационной работе в качестве возможных участников холдинга указывает представительства и филиалыкоторые, как известно, не

I О I

являются юридическими лицами, то ест», субъектами права* . Изложенная автором позиция представляется нам не вполне обоснованной.

171 Федеральный захон «О холдингах» (проект Jib 99049555-2) принят Государственной Думой 01.12.1999» отклонен Советом ?Фслерипни с предложением о создании соглаастелыЮй комиссии 22.12.I9W, принят Государственной Думой в редакции, предложенной согласительной комиссией 28.062000, одобрен Советом Федерации 07.07.2000, отклонен Президентом РФ 20.072000, принят Государственной Думой с учетом предложений Президента РФ 27.06.01., отклонен Советом Федерации с предложением о создании согласительной комиссии 20.07.2001 (Nb 28-СФ).

175 См., напр.: Гролнн* В В Ответственность участники* холдинга // Юрист 2004. № 12. С. 17. Неамок А.В. Правовые проблемы создания холдинга (на примере железнодорожного транспорта): Дис. ...канд. юрил. наук Москва. 2005. С. 37. Порошая К Прановое положение холдингов в России. Москаа,2004. С. 26.

См.: Мармазова С.Н. Гражданско-правовые проблемы управления холдингом: Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2003. С.48 - 50.

1,1 Согласно п. 3 сг. 55 Гражданского кодекса РФ представительства и филиалы не являются юридическими лицами.

Не обладая правосубъектностью, представительства и филиалы, не могут от собственного имени совершать сделки, в том числе направленные на включение себя в состав холдинга. Будучи обособленными подразделениями юридических лиц, представительства и филиалы могут быть, по нашему мнению, участниками холдинга только в том случае, если в состав этого холдинга входит создавшее их юридическое лицо.

Субъектный состав холдинга представлен: 1)

организацией, оказывающей управленческое воздействие на решения, принимаемые другими входящими в холдинг субъектами; 2)

указанными в пункте 1 подконтрольными субъектами.

Прежде чем рассматривать возможные организационно-правовые формы субъектов, образующих холдинг, следует определиться с терминологией.

Для обозначения субъектов холдинга используются различные термины, например: «участники холдинга»1*2 - для обозначения всех субъектов холдинга; «управляемые организации»183, ' «дочерние хозяйственные общества»1^4, «дочерние компании»185 - для обозначения всех субъектов холдинга, кроме организации, оказывающей управленческое воздействие на решения остальных; «головная компания»186, «холдинговая компания»187 - для обозначения организации, оказывающей управленческое воздействие на решения остальных.

Проект Федерального закона «О холдингах», называя всех субъектов, составляющих холдинг «участниками холдинга», выделяет среди них «головную компанию», но не обозначает специальным термином организации, претерпевающие управляющее воздействие от «головной

"7 См., напр.: Проект Федерального закона «О холдингах» № 990«t9555-2 {ред. С учетом предложений Прсзкдеша РФ. пришлая Государственной Думой Федерального Собрания РФ 27.06.2001).

См ..Лобанов Г. Холдзгмг-юридическая форма//Юрист. 2000.№ 10. С. 55. 1,4 См., напр.: Порщная К. Пртпояр? .'юодци! лод/цжгов и i'vftHtb Москр», 20(И, 20, m См.. напр.: Лаптев и1а. Правовая организация холдинга хах лролзводсгвскно-хогя Пет венного комплекса: Дис. .. кайл, юрид наук. Москва. 2005. С. 81.

См., напр.: Проект Федерального закона «О холдингах» X» 9904-9555-2 (ред. С учетом предложений Президента РФ, принятая Государственной Думой Фсдсрапьного Собрания РФ 27.06.2001). u См., напр.: Шиткина П.С. Проблемы предпринимательских объединений if Хозяйство и право. 2000. М- 6. С. 15.

компании». От этого, на наш взгляд, «страдает» юридическая техника. Законодатель вынужден при дальнейшем изложении положений проекта закона, говоря о подчиненных «головной компании» организациях, либо делать оговорку «участники холдинга (кроме головной компании)», либо использовать термин «другие участники холдинга», что, на наш взгляд, отягощает текст законопроекта, а в некоторых случаях может привести к смешению понятий188. Использование термина «дочерние» для обозначения подконтрольных субъектов холдинга сводит сущность холдинга к взаимосвязи по принципу «основное - дочернее общества», что, как мы установили в предыдущем параграфе, не совсем верно.

Представляется целесообразным использование следующей терминологии в настоящем диссертационном исследовании.

Совокупность субъектов, образующих холдинг, составляют: 1)

холдинговая компания - организация, оказывающая влияние на решения, принимаемые другими входящими в холдинг субъектами; 2)

участники холдинга — всс субъекты холдинга, кроме холдинговой компании.

Оргапизационно-правовые формы189 холдинговой компании.

Тот факт, что многие авторы рассматривают в качестве основы правового регулирования холдинга статью 105 Гражданского кодекса РФ «Дочернее хозяйст венное общество», приводит к тому, что традиционно в качестве холдинговой компании рассматриваются только хозяйственные общества или товарищества.

Согласно статье 105 Гражданского кодекса РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное

[и См., напр.: п. 3 ст. 2 проекта Федерального захона «О холдингах» № 99049555-2.

110 Под организационно-правовой формой юридического лица традиционно понимается совокупность конкретных признаков, объективно выделяющихся в системе обшкх признаков юрид*гческого лица, к существенно отличающих данную группу лиц ог всех остальных (Гражданское право / Под ред. Л.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Москва, 1997. Т. 3. С. 160).

общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В настоящей диссертационной работе мы исходим из того, что холдинг не тождественен построению отношений по принципу «дочерней зависимости». Поэтому вывод о том, что холдинговая компания может функционировать исключительно в форме хозяйственного общества или товарищества представляется нам неверным.

К. Я. Портная максимально сужает круг возможных участников холдинговой компании, оставляя в качестве таковых только хозяйственные общества. «Товарищества представляют собой объединения лиц, а не капиталов, что характерно для обществ. Отсюда вытекают такие последствия, как солидарная ответственность участников по долгам товарищества всем своим имуществом, прекращение деятельности товарищества в случае изменения состава его участников и т.д. Эти особенности не позволяют нормально функционировать холдингу,

[ОД

участниками которого являлись бы товарищества» . Далее, автор резюмирует, что следует исключить упоминание о товариществах из пункта 2 статьи 2 проекта Федерального закона «О холдингах». Здесь следует отметить, что только по общему правилу изменение состава участников хозяйственного товарищества влечет прекращение его деятельности. Указанное общее правило члены хозяйственного товарищества могут изменить, предусмотрев это в учредительном

191

договоре или заключив соглашение между оставшимися участниками .

В вопросе организационно-правовой формы холдинговой компании с К. Я. Портной солидарна И. С. Шиткина: «В классическом понимании, основанном на .законодательстве и практике стран с развитым правопорядком и российской правовой доктрине, холдинг образуют коммерческие организации в организационно-правовой форме хозяйственных обществ»"2.

В свете изложенного можно согласиться лишь с тем, что холдинговая компания в форме хозяйственного товарищества при построении определенных холдингов менее предпочтительна, ввиду чего редко встречается на практике. В этом смысле прав А. В. Лаптев, который указал, что для холдинговых компаний производственно-хозяйственных комплексов, ориентированных на выполнение таких централизованных функций, как сбытовые, маркетинговые, инвестиционные, наиболее приемлемо их создание в форме хозяйственных обществ193. Однако это, по нашему мнению, вовсе не исключает возможности существования холдинговой компании в форме хозяйственного товарищества.

Проект Федерального закона «О холдингах» не стал ограничивать холдинговую компанию организационно-правовыми формами хозяйственного общества и товарищества, что, на наш взгляд, заслуживает одобрения. Одним из оснований возникновения холдинговых отношений в проекте названо принятие решения собственником имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, при наличии соответствующих записей в

194

уставах участников холдинга .

Таким образом, законопроект предусмотрел возможность создания холдинговой компании в форме унитарного предприятия. Такая возможность обусловлена, в том числе, наличием до принятия

если это предусмотрено учредительным договором тоиаритсства или соглашением остающихся участников.

102 Шиткина И.С. Закон о холдингах: каким ему быть? /У Хозяйство м праы). 2000. № 11. С. 17.

См.: Лаптев И.А. Правовая ирганиздиил холдинга как ироизводствснно-хозяПствснкого комплекса: Дис.... канд. юрид. наук. Москиа, 2005- С 67.

См. а. 4 п. 2 сг. 2 Проекта Федерального закона «О холдингах»» № 99049S55-2.

Федерального закона от 14 ноября 2002 года Лг!> 161-ФЗ «О государственных и муниципальных предприятиям» в Гражданском кодексе Российской Федерации нормы, согласно которой унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, могло создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему в установленном порядке части своего имущества в хозяйственное

195

ведение .

Федеральный закон «О государственных и муниципальных предприятиях» во-первых, запретил создание дочерних унитарных предприятий, во-вторых, установил, что созданные до вступления в силу указанного закона об унитарных предприятиях дочерние предприятия подлежат реорганизации в форме присоединения к создавшим их унитарным предприятиям в течение шести месяцев с даты вступления

196

закона в силу ,

Ввиду изложенного унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не может выступать холдинговой компанией в имущественном холдинге. Однако это не препятствует унитарному предприятию выступать в роли холдинговой компании в холдинге, созданном на основе договора.

Только применительно к унитарным предприятиям, основанным на праве хозяйственного ведения, в Гражданском кодексе Российской Федерации использовалось понятие дочернего предприятия.

Заслуживает, на наш взгляд, внимания рассмотрение наряду с унитарным предприятием, основанным на праве хозяйственного ведения, в качестве возможной кандидатуры на роль холдинговой компании унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления.

В Гражданском кодексе РФ унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления, называется также федеральным казенным

IW См. п. 7 ст. 114 Гражданского кодекса РФ в редакции от 30 ноября 1994 года.

См. ч. 5, п.1, ст. 2 к п. 3 с-т. 37 Федерального зако)ю «О государсгвенных и муниципальных прсдлриЕГиях».

предприятием. Второе наименование отражает специфику этих организаций, выражающуюся в том, что казенные предприятия функционируют исключительно на базе федерального имущества и учреждаются по решению Правительства РФ. Федеральные казенные предприятия создаются либо вновь для решения определенных задач, либо, в подавляющем большинстве случаев, на базе реорганизованного федерального государственного унитарного предприятия, основанного на

197

праве хозяйственного ведения .

Право оперативного управления максимально ограничивает казенное предприятие, поскольку требует согласия собственника на распоряжение любым закрепленным за таким предприятием имуществом, как движимым, так и недвижимым. Это, в свою очередь, дасг возможность собственнику установить более строгий контроль над унитарным предприятием, основанном на праве оперативного управления, «Казенные предприятия, исходя из опыта других стран и существующей практики в Российской Федерации, обычно создаются п наиболее важных для государства отраслях хозяйства, в которых может создаваться повышенная норма прибыли (например, почта, связь) или, наоборот, в которых требуются дотации из бюджета (например, оборонные отрасли промышленности)»19*. Это обстоятельство, на наш взгляд, следует учитывать, поскольку использование организационно-правовой формы федерального казенного предприятия для холдинговой компании могло бы принести определенный положительный эффект при построении холдингов в отраслях, представляющих для государства наибольшую важность.

191 Согласно Указу Президента РФ or 23 мая 1994 гола «О реформе государственных предприятий» основанием для принятия решения о ликвидации федерального государственного предприятия и создания на его базе казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства) является одно из перечисленных оснований: нецелевое иссютьзоваиие выделенных федеральных средств; огсузспвке прибыли по итогам последних двух лет; использование недвижимого имущества, •закрепленного -за предприятием на праве полкою хозяйственного ведения, с нарушением действующих правил // СЗ РФ. 1994. ЛЬ5. Ст.393.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Иод р^Д- Т.Е. Абоаой. А.Ю. Кабажиш Миски, 2003. С. 3(10.

Говоря о возможности применения для холдинговой компании организационно-правовой формы казенного предприятия, нельзя оставить без внимания тот факт, что действующее гражданское законодательство не предоставило этим организациям права создавать дочерние предприятия. По нашему мнению, это обстоятельство, также как и в случае с унитарными предприятиями, основанными на праве хозяйственного ведения, не исключает возможности построения холдинговых отношений между казенным предприятием и участниками холдинга, поскольку способы установления управляющего воздействия на участников холдинга со стороны холдинговой компании не озраничены только преобладающим участием холдинговой компании в уставных капиталах участников холдинга. Даже в проекте Федерального закона «О холдингах» наряду с указанным основанием возникновения холдинговых отношений, выделяется договор о создании холдинга, заключенный между головной компанией и участниками холдинга или участниками других юридических лиц - участников холдинга. Представляется, что федеральное казенное предприятие вполне обоснованно может занять свое место в холдинге, созданном на основе договора, в качестве холдинговой компании. Рассмотрим возможность производственного кооператива выступать в роли холдинговой компании. В соответствии со ст. 107 Гражданского кодекса РФ производственный кооператив - это объединение граждан и (или) юридических лиц для совместного ведения предпринимательской деятельности на началах их личного трудового или иного участия, первоначальное имущество которого складывается из имущественных взносов членов объединения. Гражданский кодекс, предоставляя кооперативу возможность осуществлять любые виды деятельности, перечисляет только некоторые из них, оставляя перечень открытым. Так, производственные кооперативы могут осуществлять деятельность в сфере производства, сельского хозяйства, торговли, бытового обслуживания, оказания иных услуг. Неограниченность сферы деятельности производственного кооператива даст основания полагать, что он может выступать в качестве холдинговой компании холдинга, функционирующего в любой сфере экономики.

Подобно хозяйственному товариществу в производственном кооперативе на первый план выступает личное участие его членов в деятельности организации. Отличие выражается лишь в том, что хозяйственные товарищества, предполагающие, в первую очередь, личное участие полных товарищей в осуществлении предпринимательской деятельности, в то время как производственные кооперативы призваны обеспечить непосредственное трудовое участие своих членов. По этой причине Федеральный закон «О производственных кооперативах»m устанавливает, что число членов кооператива, не принимающих личного трудового участия в его деятельности, не может превышать двадцати пя ти процентов от числа членов, участвующих в работе кооператива личным трудом. Члены кооператива, подобно участникам полного товарищества, несут субсидиарную ответственность по долгам организации, то есть в случае недостаточности имущества кооператива для покрытия его долгов, члены кооператива обязаны компенсировать недостающую часть долга за счет собственных средств.

Следует отметить, что с учетом положений приватизационного законодательства многие производственные кооперативы изменили организационно-правовую форму. «Дискриминационным по отношению к кооперативам было и пока еще остается законодательство о приватизации. Кооперативы могут участвовать в приобретении приватизируемых государственных и муниципальных предприятий, а также государственного имущества только при условии их преобразования в

См. ст. 7 Федерального закона лО производственных кооперативах» ог 8 мая 19% гола Ко 41-ФЗ /'СЗ РФ. 1996. №20. Ст. 2321.

акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью»61.

Отмеченные характеристики производственных кооперативов могут указывать на нежелательность использования данной организационно- правовой формы для юридического лица, претендующего на роль холдинговой компании. Более того, производственные кооперативы все реже встречаются в практике. Однако, это не должно служить основанием оставления производственного кооператива без внимания при рассмотрении вопроса об организационно-правовой форме холдинговой компании. Тем более, теоретически, на наш взгляд, имеются все предпосылки для того, чтобы рассматривать производственные кооперативы в роли холдинговых компаний. Тот факт, что производственный кооператив не вошел в состав организационно- правовых форм, которые могут выступать как основное или преобладающее общество, вовсе не исключает возможности его участия в холдингах в качестве холдинговой компании.

Данный вывод подтверждается словами И. Чистякова, обосновывающего рассмотрение в своей работе в качестве головной компании холдинга именно хозяйственных обществ особой распространенностью этой организационно-правовой формы, но утверждающего, тем не менее, что «основными по отношению к дочерним обществам могут быть также и товарищества, а теоретически и иные коммерческие организации» .

Изложенное позволяет констатировать, что в роли холдинговой компании может выступать любая коммерческая организация независимо от ее организационно-правовой формы: это может быть хозяйственное общество или товарищество, производственный кооператив, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения или унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления (федеральное казенное предприятие).

Возможно ли создание холдинговой компании в форме некоммерческой организации? - Этот вопрос, с учетом задач настоящего диссертационного исследования, заслуживает особого внимания.

Гражданское законодательство относит к некоммерческим организациям юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками62.

Таким образом, различие между коммерческими и некоммерческими организациями проводится по двум критериям: извлечение прибыли и распределение ее между участниками. Некоммерческие организации действуют в гаком правовом режиме, который исключает превращение извлечения прибыли в самоцель. Это не означает, что некоммерческим организациям запрещено заниматься предпринимательской деятельностью вовсе. Некоммерческие организации, согласно части 2 пункта 3 статьи 50 Гражданского кодекса РФ, могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы. Таким образом, предпринимательская деятельность некоммерческих организаций носит вспомогательный характер. При этом самым действенным способом отсечения некоммерческих организаций от профессионального бизнеса, по мнению И. В. Елисеева, является именно запрет распределять полученную прибыль между участниками юридического лица201. Итак, в случае допущения возможности холдинговых компаний выступать в статусе некоммерческих организаций, первые будут лишены привилегий, предоставленных коммерческим организациям: извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности и распределения ее между участниками. Сопоставимо ли это с целями холдинговой компании?

По мнению Е. Куликовой и А. Гонина, одной из главных задач создания холдинга является построение эффективной системы управления входящих в него организаций-104. «Холдинговая компания, - считает Е. Елкина, - как «сопровождающая» управляющая инстанция может активно поддерживать свои дочерние хозяйственные общества в их хозяйственном развитии. Она предпринимает меры, указывает на проблемы или дает рекомендации»205.

Оптимизация системы управления осуществляется за счет холдинговой компании, использующей возможность оказывать воздействие на решения, принимаемые участниками холдинга. На наш взгляд, деятельность холдинговой компании, в том числе управленческая, не всегда связана с целью извлечения прибыли самой холдинговой компанией. Все зависит от конкретных задач, которые ставят перед собой создатели холдинга.

Так, A. JL Ильченко, говоря о необходимости создания новых звеньев, способных успешно выполнять торговые операции пишет: «Раньше подавляющая часть создаваемой товарной массы распределялась в плановом порядке, поэтому не было проблем реализации своего товара. Сейчас же каждое предприятие обязано совмещать функции производителя с функциями продавца, причем последняя функция является превалирующей. Поэтому одной из наиболее актуальных проблем для производителей сегодня является налаживание сбыта свосй продукции... В данном случае дочерние фирмы2116 могут играть роль своего рода агентов, посредников, что гораздо более эффективно и

2М Куликова E.t Гопии А Что «ям стоит холдинг строить // ЭЖ-Юрист. 20D4. У** 40. С. 12.

Елкина ?. Холдинг с точки .треки63 закокодательстаа // Юрист. 2008. 6. С. 7 / Справочная лравоная система КонсультантПлюс.

** Как уже было отмечено ранее и иастояшсй диссертационной работе, аотор отождествляет холдинг с совокупностью основного (преобладающего) и дочернего (гависимиаф) обществ (Ильченко АЛ Приюте понятие слияния коммерческих организаций и значение проблемы слияния в России // Юрист. 2001. № 3. С. 24.

надежно, чем заключение в каждом конкретном случае договоров о реализации товаров. Наличие у производителей «собственных» торговых фирм с ориентацией на общую цель, на один товар поможет не только реализовать товар сегодня, но и сможет выполнять маркетинговые функции, выявляя запросы в товаре и круг потребителей данного товара, что очень важно для любого предприятия»207.

И. А. Лаптев подчеркивает, когда холдинг является производственно- хозяйственным комплексом, ему «характерно осуществление не только организационных либо координационных функций, но и ведение отдельных видов производственно-хозяйственной деятельности в

лло

интересах всего холдинга» • В данном, конкретном случае, когда речь идет о разукрупнении предприятия посредством создания холдинга, безусловно, единственно приемлемым вариантом является функционирование холдинговой компании в форме коммерческой организации. В противном случае, достижение поставленных производственно-хозяйственным комплексом целей, ставится под сомнение.

По мнению Н. А. Русяева, при создании холдинговой компании

209

учредители, как правило, преследуют организационные цели .

Представляется, что указанные цели холдинговая компания может эффективно реализовать, не будучи коммерческой организацией. Более того, цели холдинговой компании вполне укладываются в рамки тех целей, которые законодатель очертил, обозначая предназначение некоммерческих организаций. Так, в пункте 2 статьи 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» управленческая цель, направленная на достижение общественных благ, указана в качестве одной из возможных целей, ради которых может создаваться некоммерческая организация" . Именно форма некоммерческой организации позволит холдинговой компании максимально сконцентрироваться на организационно- управленческих функциях, не отвлекаясь при этом па цели извлечения прибыли для своих участников. Например, создание хозяйственными обществами холдинговой компании в форме некоммерческой организации и последующее заключение между холдинговой компанией и хозяйственными обществами договора о создании холдинга вполне может соответстповать задачам, стоящим перед участниками холдинга.

В свете изложенного, вывод И. А. Лаптева о том, чго «в основе базовой концепции ведения деятельности участников холдинга, его головной и дочерними компаниями711, должен быть их имущественный интерес, выражающийся в получении прибыли, при условии несения риска в виде возможных потерь за несоблюдение своих обязательств перед контрагентами, третьими лицами либо получателями обязательных платежей»232, на наш взгляд, требует некоторых уточнений. Такой интерес, безусловно, присутствует, когда участниками холдинга являются коммерческие организации215. При этом в случае, когда холдинговая компания представлена некоммерческой организацией214, имеет место интерес, выражающийся в получении прибыли не самой холдинговой компанией, а участниками холдинга. Такой интерес холдинговой компании

В п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» закреплено:

«Некоммерческие организации .могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья «ражлак, рздшпии физической культуры и спорта, удовлетворения лухо&нмх к иных нематериальных потребностей граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение обществсшидх благ».

2,1 Автор сводит сущность холдинга к взаимосвязи по принципу «основное - дочернее общества» (См. Лаптев И.А. Правовой организации холдинга как производственно -хозяйственного комплекса: Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2005. С - 81).

717 Лаптев И.А. Правовая организация холдинга как проичполешенно-хозяйствеиного комплекса: Дис.... канд. юрид. наук. Москва, 2Q0S. С. 135.

2, 4 Далее в настоящей диссертационной работе речь пойдет о том. чго участниками холдинга наряду с коммерческими организациями могут быть некоммерческие ориентации.

Следует отметить, что рассматривая холдинг как лротвлдстнснно-хозяПсгвснныЙ комплекс, Лаптев И.А. рассматривает в качестве центра такого комплекса (холдинговой компании) исключительно коммерческую организацию (См : Лаптев И.А. Правовая организация холдинга как производственно- хозяйственногокомплекса: Дис.... кайл. юрид. наук. Москва,2005. С. 140).

в извлечении прибыли другими организациями не может расцениваться как основная цель ее деятельности.

На наш взгляд, ничто не препятствует некоммерческим организациям выступать в роли холдинговых компаний, а в отдельных холдингах выбор

такой организационно-лравовой формы холдинговой компании может

215

иметь серьезные преимущества .

Приятно отметить, что данную позицию разделяет серьезный исследователь проблемы холдинга И. С. Шиткина, которая с сожалением отмечает, что взаимоотношения между некоммерческими организациями и хозяйственными обществами оставлены без внимания авторами законопроект «О холдингах». По ее мнению, отношения холдингового типа присутствуют в случаях учреждения или преобладающего участия некоммерческих организаций в хозяйственных обществах, созданных ими для достижения своих уставных целей64.

Установив, что в качестве холдинговой компании могут выступать, в том числе некоммерческие организации, необходимо рассмотреть специфику отдельных видов некоммерческих организаций, действующих как холдинговая компания.

Гражданский кодекс Российской Федерации оставляет открытым перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, в отличие от коммерческих юридических лиц, перечисленных исчерпывающе. Это означает, что перечень некоммерческих организаций может быть расширен путем принятия специальных нормативных актов, посвященных деятельности отдельных видов организаций. В настоящее время гражданское законодательство закрепляет следующие организационно-правовые формы некоммерческих организаций:

- потребительский кооператив;

-общественные и религиозные организации (объединения); -

фонд; -

учреждение; -

объединения юридических лиц (ассоциации и союзы)" ; -

некоммерческое партнерство; -

автономная некоммерческая организация; -

государственная корпорация;

-община коренных малочисленных народов Российской Федерации65.

11отребительский кооператив представляет собой объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целыо удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов. Специфика потребительского кооператива прослеживается в следующих основных моментах.

Во-первых, объединение в потребительский кооператив осуществляется на началах членства.

Во-вторых, управление осуществляется по принципу «один участник - один голос».

В-третьих, кооперативам в порядке исключения из общего правила, относящегося ко всем некоммерческим организациям, разрешено распределять доходы, полученные от предпринимательской деятельности, между своими членами. В этом плане производственный кооператив занимает положение между коммерческими и некоммерческими организациями, не относясь в полной мере ни к одному, ни к другому виду юридических лиц.

В-четвертых, основной целью кооператива является удовлетворение материальных и иных потребностей его членов за счет вещей, работ, услуг, произведенных непосредственно кооперативом или иными организациями. При этом личного трудового участия члена кооператива в его деятельности не требуется.

Ни одна из перечисленных характеристик потребительского кооператива, на наш взгляд, не вступает в противоречие с возможностью рассматривать его в качестве холдинговой компании.

Тот факт, что коммерческую деятельность потребительские кооперативы могут осуществлять не только непосредственно, но и через учреждаемые ими коммерческие организации, например, хозяйственные общества, позволяет говорить о возможности преобладающего участия потребительских кооперативов в уставных капиталах таких обществ, а, следовательно, и возможности выступать в качестве холдинговой компании.

Учитывая введенное законодателем в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» понятие банковского холдинга66, можно предположить, что в качестве холдинговой компании названного холдинга вполне может выступать, кредитный потребительский кооператив граждан или сельскохозяйственный потребительский кредитный кооператив, в зависимости от специфики холдинга, являющиеся разновидностями потребительских кооперативов, деятельность которых урегулирована специальными законами67.

В основе холдинга, возглавляемого потребительским кооперативом, может лежать договор о создании холдинга, заключенный между потребительским кооперативом и другими субъектами хозяйствования.

Общественное объединение68 представляет собой добровольное, самоуправляемое некомл1ерческое образование, созданное по инициативе фаждан на базе общности интересов для совместного достижения общих целей, обозначенных в уставе. В соответствии с Федеральным законом «Об общественных объединениях»69 общественное объединение является родовым понятием, обозначающим группу самостоятельных организационно-правовых форм некоммерческих организаций, к числу которых относятся: общественные организации (сформированные на основе членства), общественные движения (массовые объединения без фиксированного членства), общественные фонды70 (не имеющие членства организации, созданные на основе добровольных имущественных взносов для достижения общественно полезных целей), общественные учреждения (организации, созданные для оказания конкретного вида услуг в интересах участников, при отсутствии членства последних), органы общественной самодеятельности (не имеющие членства организации, целью которых является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства).

Общественные объединения, как видно из приведенных кратких характеристик отдельных их видов, имеют строго целевую направленность деятельности.

Так, целевая характеристика общественных учреждений и органов общественной самодеятельности предполагает четкую ориентировку этих организаций на потребности непосредственно их участников. Ввиду того, что участниками общественных объединений являются исключительно граждане и общественные объединения, функционирование холдинговой

компании в таких организационно правовых формах представляется

224

несопоставимым с сущностью холдинга .

В качестве целей деятельности общественной организации, общественного движения и общественною фонда закон указывает некие общественно полезные цели, поддерживаемые участниками и закрепленные в уставе. Можно предположить, что если в качестве такой общественно полезной цели будет зафиксировано, например, «разрешение проблемы безработицы путем создания благоприятных условий для организации предпринимательской деятельности безработными гражданами в качестве одного из способов из самозанятости», то общественная организация, общественный фонд или общественное движение могли бы выступить в роли холдинговой компании холдинга, объединяющего в качестве участников субъекты предпринимательской деятельности, обеспечивающие занятость социально незащищенных слоев населения.

Общественные объединения согласно закону могут создавать хозяйственные товарищества, общества и иные хозяйственные организации. Однако, поскольку участие общественных объединений в хозяйственном обороте носит строго целевой характер, то, как указывается в литературе225, они могут выступать учредителями или участниками только таких коммерческих организаций, деятельность которых соответствует уставным задачам общественного объединения, не ограничиваясь исключительно укреплением материальной базы организации.

Таким образом, представляв ся возможным существование холдиншв, в которых холдинговая компания функционирует в лице некоторых общественных объединений. При этом холдинговые отношения, по нашему мнению, могут строиться в таком случае либо ira

771 Далее Судет указано, что участниками холдинга могут GLITL только лица, являюшпссх субъектами предпринимательской деятельности.

См., напр.: Гражданское irpaiw, том первый У Под ред. ЕЛ. Стенопа. Москва, 2004. С. 262.

основе договора, либо ввиду преобладающего участия в уставном капитале участников холдинга.

Узко-специфические цели деятельности религиозных организаций (совместное исповедание и распространение веры гражданами, объединившимися в религиозную организацию), а также общин коренных малочисленных народов Российской Федерации (защита их исконной среды обитания, сохранение и развитие традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры) делают нецелесообразным рассмотрение последних в качестве холдинговых компаний.

Фонд, будучи некоммерческой организацией, не имеющей членства, созданной для достижения общественно полезных целей путем использования имущества, переданного в ее собственность учредителями (как физическими, так и юридическими лицами), вполне может выступать в роли холдинговой компании по тем же причинам, которые относятся к общественным фондам71.

Под учреждением законодатель понимает организацию, созданную собственником ' для осуществления функций некоммерческого характера и финансируемую им полностью или частично. В пункте 1 статьи 120 Гражданского кодекса РФ в числе других функций, для выполнения которых создастся учреждение, названа управленческая.

На наш взгляд, управленческая функция учреждения оптимально соотносится с сущностью холдинговой компании.

Учреждение - это единственная некоммерческая организация, не являющаяся собственником закрепленного за ней имущества. Учреждение наделено правом оперативного управления. Оно не вправе отчуждать или иным образом распоряжаться закрепленным ча ним имуществом, как движимым, так и недвижимым. Собственником такого имущества всегда остается учредитель. Единственная возможность самостоятельного распоряжения имуществом предостаплена учреждению только в отношении доходов (и приобретенного за их счет имущества), которые получены им от приносящей доходы деятельности, при условии, что право на занятие такой деятельностью закреплено в учредительных документах учреждения.

Следует отметить, что в Постановлении ВАС РФ от 22.06.2006 г. .N» 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданской» кодекса Российской Федерации», указано, что судам при решении вопроса об объеме полномочий учреждения в отношении доходов, полученных им от приносящей доходы деятельности, предусмотренной его учредительными документами, а также приобретенного за счет этих доходов имущества, надлежит исходить из того, что кодекс, не регламентируя содержание права самостоятельного распоряжения таким имуществом, определяет, что учреждение в силу статей 120, 296, 298 ПК РФ не может обладать данным имуществом на праве собственности228.

Учреждение может выступать оптимальной организационно-правовой формой для введения в гражданский оборот субъектов, которым требуется ограниченный объем прав, необходимый только для материально- технического оснащения их деятельности, поскольку участие учреждений в хозяйственном обороте существенно ограничено. Как правило, предпринимательская деятельность учреждений Офаничивается возмездным предоставлением услуг, связанных с его уставной деятельностью (научно-исследовательских, образовательных,

управленческих и т.п.).

Представляется, что учреждение в некоторых случаях могло бы выступать в качестве оптимальной организационно-правовой формы

См. п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.0б.2006г. № 21.

холдинговой компании. В частности, при формировании холдингов, в эффективной деятельности участников которых особо заинтересован собственник закрепленного за учреждением имущества. Так, государство, развивая определенные направления деятельности, может создавать холдинговые компании в форме учреждений, а затем, используя механизм заключения договора о создании холдинга, обеспечивать построение эффективной системы управления субъектами, ставшими участниками такою холдинга.

Следует отметить, что построение холдинговых отношений72 между учреждением как холдинговой компанией и другими хозяйствующими субъектами по принципу преобладающего участия в уставном капитале участников холдинга путем формирования учреждением уставного капитала создаваемой им организации или выкупа долей (акций) в уставном капитале другой организации за счет доходов73 от разрешенной предпринимательской деятельности вызывает серьезные сомнения в связи с позицией, изложенной Пленумом ВАС РФ в Постановлении № 21. Создавать другие юридические лица за счет закрепленного за учреждением имущества и имущества, приобретенного за счет средств, выделенных по смете, учреждение не вправе, поскольку это означает незаконное распоряжение имуществом собственника74.

Ассоциации и союзы75 представляют собой объединения организаций (коммерческих и некоммерческих, как порознь, так и совместно)2" на основе членства в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов. Такие объединения формируются «для осуществления в интересах их членов исключительно управленческих, а не предпринимательских функций. При этом ассоциации и союзы не являются органами, вышестоящими по отношению к образующим их субъектам, но функция координации предпринимательской деятельности этих субъектов предполагает управленческое воздействие на них со стороны органа, которому они добровольно делегировали соответствующие полномочия. Поскольку любое управление невозможно без соблюдения принципа обязательности управленческих решений, данный принцип целесообразно устанавливать в учредительных документах ассоциаций и союзов»231.

В приведенной цитате речь буквально идет о сущности управленческого воздействия холдинговой компании на решения, принимаемые участниками холдинга. На наш взгляд, организационпо- правовая форма ассоциаций и союзов является не только допустимой, но и одной из предпочтительных для функционирования холдинговой компании. Нолсс того, ассоциация (союз) фактически выступают в роли холдинговой компании по отношению к своим учредителям.

В подтверждение сказанного можно привести слова И. С. Шиткиной: «Так, фонд или ассоциация (союз), ... создавшие хозяйственные общества или имеющие в их уставных капиталах преобладающее участие, по сути, выступают но отношению к ним подобно тому, как основное общество находится во взаимной связи с дочерним»235.

В диссертационной работе И. А. Лаптева высказано иное мнение. Автор, ссылаясь на практику создания и оформления холдинговых компаний при их регистрации в качестве вновь создаваемого юридического лица, полагает, что использование последним организационно-правовой формы ассоциации и союза не соответствует правовой природе холдинга. Для обоснования своей позиции автор приводит следующие доводы: 1.

Ассоциации и союзы осуществляют деятельность в целях координации предпринимательской деятельности своих членов и выработки подходов к защите их общих имущественных интересов. Несмотря на то, что такие объединения создаются па основе договора, они, все же, не могут обеспечить производственно-хозяйственной консолидации, присущей холдингу как комплексу, 2.

Договор об образовании ассоциации и союза, является по своей правовой природе учредительным договором, направленным на формирование юридического лица, в то время как договор о создании холдинга не порождает таких последствий76.

Следует учитывать., что И. Л. Лаптев в своих суждениях исходит из предложенного им понимания холдинга как производственно-

V 23? N.

хозяйственного комплекса , который всецело укладывается в рамки гражданско-правовых норм о дочерних (зависимых) обществах. Принимая по внимание такое понимание холдинга, следует, все же, не согласиться с изложенной позицией автора по следующим основаниям.

При формировании холдинговой компании путем регистрации вновь созданного юридического лица, последнее не может* именоваться холдинговой компанией только лишь по факту своего создания. Одного лишь договора об учреждении ассоциации (союза) не достаточно, чтобы говорить о возникновении холдинговой консолидации. Это характерно не только при учреждении ассоциации (союза), но и при создании юридическими лицами - будущими участниками холдинга - холдинговой компании в любой другой организационно-правовой форме, в том числе в форме хозяйственного общества. Подписание учредительного договора о создании юридического лица - это одна из стадий создания холдинга, предшествующая наделению созданной организации правами холдинговой компании. Впоследствии такое наделение может быть осуществлено одним из следующих способов: 1)

путем обеспечения организациями-учредителями преобладающего участия созданного ими юридического лица в их уставных капиталах, например, посредством продажи долей в своих уставных капиталах; 2)

путем заключения договора о создании холдинга между учрежденной будущими участниками холдинга организацией и самими учредителями; 3)

иным способом.

Некоммерческое партнерство является объединением на основе членства граждан и юридических лиц, призванное обеспечить содействие своим членам в достижении общеполезных целей. 13 плане обозначенных целей и принципа членства можно проводить некоторую аналогию между некоммерческим партнерством и общественной организацией. Разница состоит в том, что первое создастся для непосредственного достижения поставленных целей, а последнее играет лишь вспомогательную роль, оказывая своим членам только содействие в осуществлении деятельности, направленной на достижение этих целей. Отличается субъектный состав членов: некоммерческое партнерство может объединять не только граждан, но и юридических лиц. Кроме того, если члены общественных организаций, как правило, не имеют никаких прав в отношении имущества этих организаций, то объем имущественных прав членов некоммерческого партнерства существенен" .

Поскольку при рассмотрении общественных объединении, мы пришли к выводу о том, что в роли холдинговой компании может выступать общественная организация, и не одно из указанных огличий

Согласно сг. 8 Федерального закона «О некоммерческих организациях» имущество, переданное некоммерческому партнерству и собственность при его учреждении или впоследствии как дополнительный вклад (или его DTOHMOCTL), при выходе участника н:< партнерства, по общему ПРАВИЛУ подлежит возврату вышедшему участнику. последней от некоммерческого партнерства не носит принципиального значения с точки зрения сопоставимости характеристик этих организационно-правовых форм с холдинговой компанией, уместно говорить, что холдинговая компания может быть представлена некоммерческим партнерством.

Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства основанная па базе имущественных взносов учредителей некоммерческая органи:*ация, созданная для оказания различного рода услуг неопределенному кругу лиц. В отличие от некоммерческих паргнерств эти организации не основаны на членстве, в отличие от учреждений учредители автономной некоммерческой организации передают имущество в собственность создаваемой ими организации. Учитывая, что юридическое лицо самостоятельно распоряжается принадлежащим ему имуществом, не вызывает никаких сомнений тог факт, что автономная некоммерческая организация может участвовать, например, в хозяйственных обществах. Изложенное позволяет утверждать, что автономная некоммерческая организация может рассматриваться в качестве холдинговой компании, как в холдингах, созданных на основании договора, так и в случае установления преобладающего участия в уставных капиталах других юридических лиц.

Государственная корпорация является новейшей для отечественного правопорядка2^ организационно-правовой формой некоммерческих организаций и представляет собой юридическое лицо, созданное на основе имущественного взноса для осуществления социальных, управленческих или иных обществен но-полезных функций. Круг возможных учредителей этого вида некоммерческой организации сведен к одному и представлен исключительно Российской Федерацией. Государственная корпорация обладает правом собственности на имущество, переданное ей Российской

Впервые государственная корпорация получила регламентацию в Федеральном законе «О внесении дополнения в Федеральный закон «О некоммерческих организациях» в ст. 7 (со знаком прим) Я СЗ РФ. 1999. Xu2S. Ст. 3473.

Федерацией в качестве учредительного взноса. Роль учредительных документов при создании государственной корпорации играет федеральный закон о создании соответствующей корпорации, «что в большей степени отвечает публичному статусу этой некоммерческой организации и делает доступной для любого лица всю информацию, которая обычно концентрируется в учредительных документах» 4 .

Изложенное позволяет говорить о том, что государственная корпорация могла бы выступать холдинговой компанией в тех отраслях, которые имеют для государства стратегическое значение, таких как, например, военно-промышленная.

Тем не менее, нельзя не отметить, что на сегодняшний день отношение к государственной корпорации как к самостоятельному виду некоммерческой организации является неоднозначным. Гак, в проекте развития законодательства о юридических лицах, сказано, что госкорпорация является не организационно-правовой формой юридического лица, а специальным способом создания субъектов права, уникальных по своему правовому (частноправовому и публично- праковому) статусу. В проекте обозначена целесообразность упразднения организационно-правовой формы госкорпорации и преобразование существующих госкорпораций в юридические лица тех форм, которыми они по сути и являются: в органы публичной власти, фонд, хозяйственные общества241.

Подводя черту под сказанным, можно сделать вывод о том, что действующее законодательство располагает множеством организационно- правовых форм юридических лиц как коммерческих, так и некоммерческих, которые могут претендовать на место холдинговых компаний тех или иных холдингов. Выбор конкретной организации па роль холдинговой компании зависит от различных факторов, в числе которых сфера деятельности холдинга, правовой статус участников, задачи, которые ставят перед собой государство, участники холдинга, учредители будущей холдинговой компании и др.

Организационно-правовые формы участников холдинга.

Переходя к вопросу об организационно-правовых формах участников холдинга, хотелось бы отметить, что в литературе не высказано ни одного сомнения относительно возможности выступления в качестве участников холдинга хозяйственных обществ. Такое единодушие основано на том, что все без исключения авторы разделяют позицию о том, что холдинг может базироваться на отношениях, построенных по принципу «основного - дочернего общества», в полной мере обеспечивающему преобладающее участие холдинговой компании в уст авных капиталах участников холдинга - хозяйственных обществ.

Хозяйственные общества представляют собой организации, создаваемые одним или несколькими лицами путем объединения их имущества для осуществления предпринимательской деятельности. При создании хозяйственных обществ объединение имущества участников осуществляется путем формирования уставного капитала, который делится на доли - в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, на акции - в акционерных обществах. Размер доли (количество акций) участника определяет размер его дивидендов (процентов на вклады) и ликвидационной квоты и, самое главное, - степень его участия в управлении обществом. Холдинговая компания за счет приобретения соответствующего пакета акций (размера долей) в хозяйственном обществе может обеспечить себе возможность оказывать существенное влияние на принимаемые такими обществами решения.

Неслучайно, как указывает И. А. Лаптев, наиболее распространенными на практике организационно-правовыми формами дня холдинговых компаний являются закрытые акционерные общества, открытые акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. При этом привлекательность акционерных обществ для их участников, как указывает автор, заключается в стабильности уставного капитала акционерного общества при отчуждении акционерами принадлежащих им акций третьим липам и появлении новых владельцев. В отличие от акционерных обществ, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью допускают выход участника из общества с выплатой ему последним действительной стоимости его доли. Ввиду указанных особенностей холдингам, основанным на преобладающем участии в уставном капитале (так называемым «классическим холдингам»), в большей степени свойственен состав участников в форме акционерных обществ, холдингам, возникшим на основании договора («договорным холдингам») - в форме обществ с ограниченной или дополнительной ответственностью. Общества с дополнительной ответственностью также не исключаются из возможных участников холдинга. Автор лишь делает оговорку на то, что при создании холдинга, участником которого является общество с дополнительной ответственностью нужно учитывать специфику последнего, выражающуюся в солидарном несении участниками субсидиарной ответственности по обязательствам общества в одинаковых для всех

24?

кратных величинах к стоимости их вкладов .

На вопрос о возможности хозяйственного товарищества выступать в роли участника холдинга авторы, как правило, отвечают отрицательно243.

Однако, с учетом выведенных нами оснований возникновения холдиEiговых отношений, данный ответ представляется не совсем верным. Если говорить о холдинге, построенном на основе участия холдинговой компании в складочном капитале хозяйственного товарищества, то следует учитывать следующие моменты.

Во-первых, участниками хозяйственного товарищества, имеющими право управлять делами товарищества, могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Следовательно, холдинговой компанией в таком случае может быть только коммерческая организация.

Во-вторых, количество участников хозяйственного товарищества не может быть менее двух. Таким образом, холдинговая компания не может выступать единственным учредителем хозяйственного товарищества - участника холдинга.

В-третьих, по общему правилу, участник полного товарищества в управлении деятельностью товарищества имеет один голос. Поэтому при формировании холдинга необходимо заранее предусмотреть в учредительном договоре хозяйственного товарищества иной порядок определения количества голосов его участников, обеспечивающий холдинговой компании решающее воздействие на деятельность товарищества.

В-четвертых, необходимо учитывать особые правила ответственности участников хозяйственного товарищества, которые несут субсидиарно солидарную ответственность но долгам хозяйственного товарищество веем своим имуществом. Для холдинговой компания это обстоятельство имеет принципиальное значение.

С учетом изложенного, представляется, что существование холдинга, построенного на основе участия холдинговой компании в складочном капитале хозяйственного товарищества, вполне допустимо.

Ничто также не препятствует хозяйственным товариществам заключить договор о создании холдинга с их включением в качестве участников холдинга.

Возможность государственных и муниципальных предприятий выступать в качестве участников холдинга, основанного на договоре, на наш взгляд, не вызывает сомнений. Проект Федерального закона «О холдингах», как мы уже указывали, назвал в качестве возможных участников холдинга унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения. Такое участие, по мнению авторов законопроекта, базируется на решении собственников имущества и ограничено только случаем, когда холдинговой компанией является государственное или муниципальное унитарное предприятие. Представляется, что участие в холдингах унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения, не ограничивается указанным случаем. Так, в частности, в роли холдинговой компании может выступить государственная корпорация, заключив при этом договор о создании холдинга с государственным унитарным предприятием или, что на наш взгляд допустимо, с федеральным казенным предприятием. Последние, в свою очередь, могут выступить стороной в таком договоре на основании решения собственника имущества.

Рассмотрение производственного кооператива в качестве участника холдинга Офаиичивастся только возможностью участия в холдинге, созданном ввиду заключенного договора или иного основания. Сущность производственного кооператива не позволяет холдинговой компании (даже в случае закрепления в учредительных документах кооператива участия в его деятельности юридических лиц77) обеспечить ее решающее влияние на его деятельность только лишь ввиду того, что холдинговая компания выступает в качестве одного из участников производственного кооператива78*. Это невозможно, поскольку в Гражданском кодексе РФ императивно закреплено правило: «один член кооператива - один голос»246.

Итак, выступление в качестве участников холдинга коммерческих организаций возможно. Однако насколько убедительны мнения авторов247 о том, что участниками холдинга могут быть исключительно коммерческие организации? - Нам такая позиции представляется спорной.

Приятно отметить, что мнение об исключительной прерогативе коммерческих организаций быть участниками холдинга, разделяют не всс авторы.

А. В. Иваиюк в своей диссертационной работе, посвященной правовым проблемам создания холдинга, приходит к выводу о том, что факт учреждения холдинговой компанией некоммерческой организации является определяющим основанием наличия контроля, достаточным для признания такой некоммерческой организации участником холдинга" .

Рассматривая некоторые проблемы, возникающие при создании холдинга на базе имущества ОАО «РЖД», автор приходит к выводу о необходимости рассмотрения в качестве участников холдинга некоммерческих организаций. Причем, такой вывод основывается на практической целесообразности.

По словам А. В. Иванюк, «дочерние акционерные общества ОАО «РЖД» не являются единственными участниками возглавляемого им холдинга на железнодорожном транспорте. Так, в настоящее время ОАО «РЖД» является собственником негосударственных учреждений здравоохранения, оказывающих услуги работникам ОАО «РЖД» и его подконтрольным организациям. В ноябре 2004г. была создана автономная некоммерческая организация «Центр информационного обеспечения структурной реформы на железнодорожном транспорте», основной целыо деятельности которой является содействие реализации структурной реформы железнодорожного транспорта. Кроме того, на втором этапе

См.» напр.: Портной К. Правовое положение холдингов а России. Москву 2004, С. 12 - 13. Лаптев И.А. Правовая организация холдинга как лроизаодствснно-хозяЛственного комплекса: Дис. ... канд. юрил. наук. Москв-а. 2005. С. 81 - !07. Такую позиизпо высказали также авторы проекта Федерального закона «О холдингах».

См.: Иванюк А.В. Правопыс проблемы создания холдинга (на примере железнодорожного транспорта): Дне. ...канд. юрид. наук. Москва, 2005. С. АО.

реформы могут быть созданы и иные некоммерческие организации, например, научные организации, которые в настоящее время функционируют в качестве филиалов ОАО «РЖД», Таким образом, участниками холдинга, возглавляемого ОАО «РЖД», будут акционерные общества в силу факта участия ОАО «РЖД» в их уставном капитале и некоммерческие организации в силу того факта, что ОАО «РЖД» является

249

их учредителем» .

Такой принципиальный подход о возможности рассмотрения в качестве участников холдинга некоммерческих организаций определенно соотносится с юридической конструкцией холдинга, выведенной нами в данной работе.

Однако, следует внести некоторые уточнения.

Установление холдингового контроля над некоммерческой организацией не всегда возможно в силу того факта, что некоммерческая организация учреждена холдинговой компанией.

Так, управление в потребительском кооперативе имеет свою специфику. Каждый участник кооператива независимо от размера паевого взноса обладает одним голосом при принятии решений на общем собрании. При этом учреждение потребительского кооператива одной организацией не допускается в силу закона. Поэтому холдинговый контроль, основанный на факте учреждения потребительского кооператива холдинговой компанией, невозможен.

Иначе обстоит дело с участием потребительского кооператива в качестве участника холдинга, построенного па основе договора о создании холдинга. Следует отметить, что договорный холдинг является моделью, соответствующей практически любому субъектному составу холдинга, в том числе с участниками холдинга, представленными общественными и религиозными организациями (объединениями), фондами, учреждениями,

НваиюкА П Правовые проб лемм содшшх холдинга (на примере железнодорожного фОнсиорта): Дис. ...канд. юрид. наук. Москва, 21)05. С. 68.

ассоциациями (союзами), некоммерческими партнерствами, автономными некоммерческими организациями, государственными корпорациями. Большинству из перечисленных организаций характерно наличие высшего органа управления, как правило, общего собрания участников, принятие решений которым основано на принципе «каждому участнику - один голос», и коллегиального и (или) единоличного исполнительного органа. Поэтому одного факта учреждения как основания холдингового контроля будет достаточно лишь для тех некоммерческих организаций, которые Moi-ут быть созданы единственным учредителем — холдинговой компанией. К таким организациям относятся, например, учреждение и фонд. Некоммерческое партнерство и ассоциации (союзы) могут быть созданы двумя и более лицами. Единственно возможным учредителем государственной корпорации является Российская Федерация. Поэтому государственная корпорация может быть участником холдинга, основанного ввиду заключения договора о создании холдинга или иного основания возникновения холдинговых отношений. Очевидно одно - сам факт учреждения государственной корпорации не может повлечь установления холдингового контроля над государственной корпорацией.

Если договор о создании холдинга допускает вступление в холдинг в качестве участника холдинга организаций независимо от их формы собственности, состава участников, организационно-правовой формы и других характеристик, то можно предположить, что участником договорного холдинга может быть и физическое лицо, наделенное статусом субъекта хозяйствования"79.

А. В. Спиридонова не останавливается на рассмотрении холдинга в узком смысле, заключая: «В состав участников холдинга в широком смысле входят не только хозяйственные товарищества (общества), но и некоммерческие организации, унитарные предприятия, физические лица»251.

Согласно статье 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя. Субъектами предпринимательской деятельности252 гражданское законодательство признает безусловно коммерческие организации, некоммерческие организации (поскольку им предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность при условии, что она не является для них основным видом деятельности) и граждан - индивидуальных предпринимателей.

Традиционно к признакам предпринимательской деятельности относят: -

самостоятельность в ее осуществлении; -

ее сопряжение с риском; -

направленность на систематическое извлечение прибыли;

-осуществление се лицами, зарегистрированными в качестве

субъектов предпринимательской деятельности.

Следует подчеркнуть, что самостоятельность как признак предпринимательской деятельности вовсе не исключает возможности наличия зависимости субъекта предпринимательской деятельности в принимаемых им решениях от другого лица.

И. В. Ершова. характеризуя признак самостоятельности предпринимательской деятельности, выделяет имущественную самостоятельность, определяемую наличием у лица обособленно! о собственного имущества как экономической базы деятельности, и самостоятельность организационную. «Организационная

Спиридонова А.В. Понятие и правовая природа холдинга по российскому законодательству if Литология научной мысли: К Ю-летшо Российской академии прапосудия: Сборник статей У Огв. ркд. Я В. Ершов, Н.А. 1)гз<ж Статут, 2008. С. 7. / Спраж>Ч1гая правовая система КонсльпиггИлюс.

Предпринимательской призиасгся самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятсльносгь, направленная «а систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, исполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в усыновленном законом порядке.

самостоятельность — это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения заниматься такой деятельностью, выбора вила деятельности, организационно-правовой формы, круга учредителей»80. При этом, тот факт, что холдинговая компания может оказывать влияние па решения, принимаемые субъектом хозяйствования, не умаляет признака самостоятельности предпринимательской деятельности, осуществляемой им. Важно, что предприниматель или иной субъект предпринимательской деятельности свободен и независим в своем выборе - вступать или не вступать в холдинговые отношения, допускать или не допускать установления контроля над собой и своими действиями. По словам профессора А. С. Пелиха, основополагающими в характеристике признака самостоятельности и независимости предпринимательской деятельности являются внутренние побуждения хозяйствующих субъектов. «Каждый человек, становясь предпринимателем, решает самостоятельно все вопросы деятельности своего предприятия, исходя из экономической выгоды и рыночной конъюнктуры»*54.

Заключение договора о создании холдинга - свободное решение индивидуального предпринимателя. Никто не может принудить предпринимателя участвовать R холдинге. Заключение договора с холдинговой компанией индивидуальным предпринимателем может быть обусловлено лишь его собственными побуждениями экономической целесообразности такого субординационного сотрудничества. Исходя из этого, индивидуальному предпринимателю как субъект}' хозяйственной деятельности не может быть огказапо в праве выступать в качестве участника холдинга.

Изложенное позволяет рассматривать некоторые образования, получившие в разное время регламентацию на законодательном уровне, в качестве разновидностей холдингов.

Несмотря на то, что Федеральный закон «О финансово- промышленных группах» от 30 ноября 1995 года № 190-ФЗ255 утратил силу256, считаем целесообразным рассмотреть финансово-промышленные группы с точки зрения их правового статуса.

Согласно Федеральному закону «О финансово-промышленных фуппах» финансово-промышленная группа представляет собой совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные или нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности, расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.

Финансово-промышленная группа может быть представлена: 1)

объединением основного и дочернего обществ; 2)

совокупностью организаций, заключивших договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденной ими центральной компании.

Оба названные варианты укладываются в гражданско-правовую модель холдинга. Первый соответствует конструкции холдинга, основанного на преобладающем участии в уставном капитале, второй - договорному ХОЛДИНГ)'.

По сути, к такому выводу приходит и A. JI. Ильченко, который, рассматривая холдинг как правовую форму слияния257, указал, что к последней «можно отнести финансово-промышленные группы, когда они создаются как основное и дочернее общества (один из двух способов создания ФПГ), то есть своего рода холдинг. В этом случае на них распространяются все основные положения, касающиеся данной формы связи. Но ФПГ могут создаваться и в другой правовой форме -

"} С 1>

договорной» .

Поскольку автор сводит холдинг к совокупности основного и дочернего общества, финансово-промышленные группы, по его мнению, не вписываются в конструкцию холдинга.

Однако, если следовать предложенному нами определению холдинга как модели, предложенному нами, то финансово-промышленная группа может быть рассмотрена в качестве одного из видов холдинга.

Финансово-промышленная группа так же, как и холдинг не является юридическим лицом.

Функциональное назначение центральной компании финансово- промышленной группы позволяет провести аналогию с холдинговой компанией. Центральная компания представляет собой организацию, уполномоченную в силу закона или договора на ведение дел финансово- промышленной группы. Представляется не совсем верной позиция К. Портной, которая указала в качестве существенной черты финансово- промышленной группы, созданной на основе договора, отличающей ее от холдинга, отсутствие отношений «контроля и зависимости, характерных

259

для отношении головной компании холдинга и других ее участников» .

Центральная компания всегда, независимо от способа ее создания, наделена полномочиями по ведению дел финансово-промышленной группы. Поскольку финансово-промышленная группа не является юридическим лицом, то «вести ее дела» возможно только посредством оказания управляющего воздействия на участников группы. Такое управляющее воздействие, на наш взгляд, есть не что иное, как контроль, присущий холдингу.

Можно выделить, в частности, следующие особенности финансово- промышленной группы, позволяющие выделить ее в качестве особой разновидности холдинга. 1.

Участниками финансово-промышленной группы могут быть только организации, за исключением общественных и религиозных организаций (объединений). 2.

Центральная компания холдинга может быть либо основным обществом по отношению к участникам финансово- промышленной группы, либо учрежденной всеми участниками договора о создании финансово-промышленной группы. 3.

В числе участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций2^.

Неслучайно, в заключении правового управления аппарата Государственной Думы по проекту' Федерального закона «О холдингах» сказано:

«В пояснительной записке к законопроекту указывается на целесообразность его принятия, поскольку в настоящее время не существует отдельных законов о холдинговых компаниях. Однако, в 1995

См. п. 3 ст. 3 Федерального -закона «О финансово-промышленных группах» /У СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4697.

году был принят Федеральный закон «О финансово-промышленных

группах», который регулирует аналогичную (!) сферу отношений... В

связи с изложенным, представляется необходимым рассмотреть вопрос о

соотношении названного Федерального закона и представленного

законопроекта и, возможно, при наличии каких-либо законодательных

пробелов восполнить их путем внесения изменений и дополнений в

действующий Федеральный закон «О финансово-промышленных 261

группах» .

К сожалению, в законопроекте о холдингах вопрос о соотношении холдинга и финансово-промышленной группы так и не нашел должного разрешения, что дополнило ряд причин, послуживших основанием для отклонения законопроекта.

Наряд)' с финансово-промышленной группой к одному из видов холдинга, безусловно, можно отнести банковский холдинг.

Согласно действующему законодательству банковский холдинг представляет собой не являющееся самостоятельной организацией объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления креди тной организации (кредитных организаций)"'.

Выделение банковского холдинга в качестве особой разновидности холдинга, в частности, может быть обусловлено специфическим субъектным составом:

во-первых, участниками банковского холдинга могут быть только юридические лица;

во-вторых, холдинговой компанией банковского холдинга не может выступать юридическое лицо, являющееся кредитной организацией263.

Можно заключить, что в зависимости от целей, которые ставят перед собой инициаторы создания холдинга, гот или иной субъектный состав данного образования может быть более или менее приемлемым. Однако, это не исключает многообразия вариантов субъектного состава холдинга. При этом важно подчеркнуть, что в вопросе об участниках холдинга нельзя руководствоваться отдельными нормативно-правовыми актами, отрывочно касающимися холдинговых компаний, поскольку такие акты, по словам А. В. Иванюк, являются отраслевыми и устарели261. Как справедливо замечает автор, состав участников холдинга зависит от экономической сущности последнего, а не от законодательства. Более того, законодательство должно отражать те концепции, которые разработаны в науке. В противном случае мы имеем дело лишь с анализом законодательства (одного этого для разрешения проблемы правового регулирования холдингов явно не достаточно для страны с развитым правопорядком. - Н. К.)265. Результатом такого подхода, хочется добавить, становятся «зависшие законопроекты»266, не учитывающие принцип

267

научности правотворчества .

Резюмируя сказанное, можно сделать следующие выводы.

1. Юридическая конструкция холдинга позволяет формировать

холдинги с самым разнообразным субъектным составом.

Согласно Федеральному закону «О RitcceiiHH изменений и дополнении в Федералы 1Ы>з закон иО банках и банковской деятельности» Кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли ках основной пели своей деятельности на основании специального разрешения {лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

2<А См.: ИвииюкА.В. Правовые проблемы создания холдинга (на примере железнодорожного транспорта): Дис. ...кайл, юрил. наук. Москва, 2005. С. 25. ™См.: Ит<тЛЛ Ут,сом,С. 25-26.

:f/' Имеется в виду, в т.ч. лроек-r Федерального закона «О холдингах» № 99049555-2, «несенный на рассмотрение Государственной Думы РФ еще в 1999 году.

Ивашшков И.А. указывает, что «принцип научности правотворчества заключается в учете при разработке текста научных рекомендаций, экономических, политических, идеологических, юридических обоснований необходимости принятия данного норматимю*пра»оиого акга..,» {Нвашшков И.А. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2001. С. 179). 2.

Холдинговой компанией может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы. 3.

В качестве участников холдинга могут выступать любые субъекты предпринимательской деятельности, в том числе коммерческие и некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели.

Изложенное позволяет констатировать, что юридическая конструкция холдинга, располагающая широким спектром юридических оснований холдинговых правоотношений, применима, в принципе, при любом субъектном составе холдинга.

<< | >>
Источник: Коваленко Натальи Юрьевна. ХОЛДИНГ КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ МОДЕЛЬ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ / Диссертация / Ростов-на-Дону. 2010

Еще по теме ТИПОЛОГИИ ХОЛДИНГОВ § 1. Холдинговые правоотношения и субъектный состав холдинга:

  1. ВВЕДЕНИЕ
  2. ТИПОЛОГИИ ХОЛДИНГОВ § 1. Холдинговые правоотношения и субъектный состав холдинга
  3. § 2. Юридическая типология холдингов
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -