Стадия I. Подготовительная

Задачей подготовительной стадии судебной медиации является побуждение сторон спора обратиться к медиатору для проведения примирительной процедуры по спору и договориться о ее проведении.

Этап 1. Предложение о проведении процедуры медиации

Предложение сторонам урегулировать спор в рамках процедуры медиации, также известное как "направление сторон на медиацию", является одним из наиболее важных этапов подготовительной стадии судебной медиации. Как уже было сказано выше, обращение в суд для многих является крайней чертой, за которой мало кто испытывает надежду на примирение. В личном восприятии многих оно равносильно объявлению войны, которая, в зависимости от темперамента спорящих и имеющихся у них ресурсов, может вестись либо до победного конца, либо до полного поражения.

С технической стороны на данном этапе происходит информирование сторон о возможности урегулирования спора в рамках процедуры медиации. Оно может производиться непосредственно судьей в присутствии обеих сторон при проведении первого слушания по делу или путем направления сторонам информации о медиации в письменном виде, вместе с процессуальными документами (определением суда о назначении дела к рассмотрению или судебной повесткой). В то же время письменное извещение сторон о процедуре медиации почти не дает никакого положительного результата, что подтверждается как отечественной , так и зарубежной практикой .

--------------------------------

Одно время информация о возможности участия в медиации рассылалась вместе с определениями суда Арбитражным судом Свердловской области.

По замечанию председателя суда Б. Бреннер, практика направления информационных писем сторонам использовалась во Франции и оказалась безрезультатной, поскольку стороны спора на такие письма просто не реагируют. См.: Brenneur B. Mediation in individual employment conflicts brought before the Court of Appeal in Grenoble. In: Brenneur B. Overview of Judicial Mediation in the World. Mediation is the universal language of conflict resolution. Paris, 2010. P. 53 - 55.

В некоторых случаях, при наличии в помещениях суда специальных информационных служб, в которых могут работать профессиональные медиаторы или судебные координаторы, сторонам может быть предложено участие в информационной беседе (обязательное или добровольное), в ходе которой им будет предоставлена подробная информация о медиации и, возможно, других доступных процедурах .

--------------------------------

Такой подход используется в том числе некоторыми частными арбитражными организациями, например Немецким институтом арбитража (DIS). См.: Breidenbach S. Peres H. Die DIS-Mediationsordnung. SchiedVZ, 2010. S. 127.

Часто решение сторон об участии или отказе от участия в процедуре зависит от того, насколько правильно будет сделано предложение о проведении медиации и насколько рациональным является отношение сторон к спору. Здесь можно выделить ряд субъективных и объективных факторов, влияющих на то, какое именно решение будет принято стороной в отношении предложения об участии в процедуре медиации.

К субъективным факторам следует отнести личное восприятие сторонами сделанного им предложения. Оно может быть воспринято с надеждой, как возможность быстрого разрешения спора мирным путем и встречено положительно, если у стороны уже есть положительный опыт судебной или внесудебной медиации.

Однако предложение может быть отвергнуто по мотивам личной неприязни к другой стороне, чувство отчаяния (если попытки мирного урегулирования спора уже предпринимались ранее) или из желания наказать, преподать урок, отомстить, доказать свою правоту, сохранить свое лицо (когда есть опасение, что обращение к медиации после подачи иска может быть рассмотрено другой стороной как неуверенность в правовой позиции, попытка пойти на попятную, проявить слабость).

В качестве объективных факторов можно рассматривать недостаточную информированность сторон, которая не позволяет им сформировать четкое понимание того, что именно следует ожидать от медиации. С этим может быть связана преждевременная уверенность в ее бесполезности, ее восприятие как лишней траты времени и ресурсов или же непонимание смысла сделанного предложения и отношение к нему как к попытке судьи уклониться от выполнения прямых обязанностей по рассмотрению дела и вынесению законного решения.

Также к объективным факторам следует отнести условия проведения процедуры медиации. Проведение медиации может оказаться под вопросом, если оно требует от сторон дополнительных расходов. Например, когда проведение судебной медиации является платным и от истца потребуется дополнительная уплата сборов и оплата услуг судебного медиатора. Это также может оказать влияние на решение вопроса об участии в медиации, особенно с учетом отсутствия гарантий положительного результата.

Как показывает практика, объективные факторы, препятствующие проведению процедуры медиации, можно устранить при надлежащей организации условий проведения медиации, а также правильном информировании сторон, направленном на устранение существующего недопонимания сути и содержания медиации и формирование у них заинтересованности и положительного отношения к процедуре.

Успешность информирования сторон судьей в рамках первого судебного заседания по делу также зависит от целого ряда факторов.

Во-первых, в ходе проведения пилотных проектов по внедрению судебной медиации в некоторых странах было замечено, что отдельные судьи неохотно информируют стороны о возможности проведения медиации. Среди возможных причин - предвзятое отношение судей к медиации и другим примирительным процедурам, связанное с опасением потерять часть своих функций, ощущение конкуренции со стороны медиаторов, непонимание сути медиации.

Во-вторых, как показывает существующая российская и зарубежная практика, предложение делается намного успешнее, если судьи сами прошли специальное обучение техникам медиации и, как и в первом случае, имеют конкретное представление о том, что будет происходить при проведении примирительной процедуры. Для этого судьям необязательно проходить полный курс обучения медиации, достаточно лишь прохождения специального семинара по введению в медиацию и конфликт-менеджмент, в рамках которого они смогут опробовать основные техники и ознакомиться с содержанием примирительной процедуры. В этом случае при информировании сторон о возможностях медиации судья сможет более компетентно представить процедуру и содержательно ответить на возможные вопросы.

В-третьих, направление на медиацию может быть более эффективным, если судья произвел анализ имеющегося спора, отношений между сторонами и потенциальной готовности сторон сотрудничать в поисках взаимоприемлемого решения. Для этих целей судей обучают основам анализа конфликта. Также для удобства применения в некоторых научных центрах и организациях, занимающихся проведением медиации, разрабатываются специальные критерии пригодности спора, которые могут применяться судьями, не прошедшими полноценного курса обучения .

--------------------------------

См., например: Nistler E. Die Mediation. JuS, 2010. S. 686.

Российское процессуальное законодательство напрямую не закрепляет обязанность судей информировать стороны спора о процедуре медиации и связанных с ней возможностях, однако и не запрещает им проявлять инициативу в этом вопросе. В соответствии с положениями ГПК при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе в рамках процедуры медиации (ст.

В своей современной редакции закон во многом оставляет инициативу в вопросах обращения к медиации у сторон, которые в силу упомянутых выше субъективных и объективных факторов редко когда могут принять совместное решение об участии в медиации и обратиться к судье с соответствующим ходатайством. Кроме того, в законе совершенно оставлен без внимания вопрос о том, какие действия должны предпринимать судьи, если они сами полагают проведение медиации целесообразным, а также если только одна из сторон выражает свое желание урегулировать спор мирным путем.

Решение подобных ситуаций и устранение недостатков нормативного регулирования происходят в рамках судебной практики, которая однозначно следует требованиям закона и отказывает в удовлетворении ходатайств, поступающих только от одной из сторон. Например, Арбитражный суд Курганской области в своем решении от 23 июля 2012 г. по делу N А34-2479/2012, в котором ответчик заявил ходатайство о внесудебном урегулировании спора, постановил отказать в его удовлетворении, поскольку "...ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих совершение действий по внесудебному урегулированию спора до судебного заседания, и представитель истца в судебном заседании указал на невозможность урегулирования спора во внесудебном порядке...".

Решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-8935/2012 от 6 сентября 2012 г. отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что "в соответствии с частью 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для примирения сторон и обращения к медиатору необходимо взаимное ходатайство обеих сторон".

Подход, согласно которому отложение дела и направление сторон на медиацию возможны только при совместном обращении к суду с ходатайством обеих сторон спора, а еще лучше - с приложением уже подписанного ими соглашения о проведении процедуры медиации, является господствующим в российских арбитражных судах и реализуется в точном соответствии с нормой процессуального закона. Между тем эффективность такого подхода можно поставить под сомнение, поскольку в нем фактически оставляется без внимания инициатива мирного урегулирования спора и без достаточных на то оснований поддерживается сторона, стремящаяся к судебному разрешению спора. Данный подход не отвечает целям принятия ФЗоПМ и внедрения примирительных процедур в практику российских судов.

С другой стороны, в практике судов общей юрисдикции, напротив, встречаются случаи, когда для отложения судебного разбирательства суду достаточно устного согласия обеих сторон, которого может добиться судья при менее формальном подходе к вопросам примирения сторон. В определении мирового судьи судебного участка N 22 Советского района г. Липецка указывается, что "в судебном заседании принимались меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации на обсуждение ставился вопрос о назначении по делу процедуры медиации. Истец Тихонова Е.В., представитель ответчика Стурова И.В. не возражали против назначения по делу процедуры медиации. На основании изложенного, руководствуясь ст. 150, 216, 224 - 225 ГПК РФ, мировой судья определил: назначить по гражданскому делу... проведение процедуры медиации, предложив сторонам заключить мировое соглашение по результатам проведения процедуры медиации с помощью медиатора Панарина В.В. (ООО "Деловой центр", г. Липецк)".

Очевидные недостатки модели, заложенной в отечественном процессуальном законодательстве о медиации, и связанные с ней неудобства практического применения закона требуют устранения и доработки. Особенно эта модель контрастирует с подходами, существующими в зарубежной практике, когда судьи в соответствии с требованиями закона могут, а иногда даже обязаны рекомендовать сторонам принять участие в процедуре медиации, если они полагают, что представленный спор подходит для разрешения в рамках медиации. Вопрос о возможных путях ее совершенствования будет предметом подробного рассмотрения в части III данной книги.

Возвращаясь к вопросу об этапе направления сторон на медиацию, следует также добавить, что данный этап оканчивается вынесением судебного определения об отложении судебного разбирательства в связи с обращением сторон к процедуре медиации для урегулирования существующего спора. В соответствии с ч. 2 ст. 4 ФЗоПМ, ст. 169 ГПК и ст. 158 АПК при обращении сторон спора с ходатайством о проведении процедуры медиации судебное заседание может быть отложено на срок до 60 дней.

Этап 2. Обращение к медиатору

После получения согласия сторон на участие в процедуре медиации начинается второй этап - выбор медиатора и обращение к нему с предложением о проведении примирительной процедуры. На данном этапе спор переносится от судьи к медиатору. В зависимости от применяемой модели основными участниками данного этапа будут:

1. Судья - передающий дело судебному медиатору (коллеге судьей или сотруднику аппарата суда) или судебному координатору (сотруднику информационной службы суда).

2. Судебный координатор, содействующий сторонам в выборе медиатора.

3. Стороны спора, самостоятельно или при содействии других лиц обращающиеся к медиатору.

Завершается данный этап поступлением спора к медиатору и заключением соглашения о проведении процедуры медиации.

Во многом конкретные действия, совершаемые на данном этапе, зависят от практикуемой модели судебной медиации. Интегрированная модель не предполагает выбор медиатора сторонами. Здесь компетентный судья при наличии согласия сторон выносит определение об отложении производства по делу в связи с решением сторон принять участие в процедуре медиации и передает дело своему коллеге - судебному медиатору, который сам связывается со сторонами и договаривается о дате и времени проведения медиационной сессии.

В некоторых странах, где в подготовке дела к судебному процессу задействовано несколько судей, длительность этого этапа сокращается за счет того, что медиация может быть проведена судьей, принимающим дело к производству, поскольку далее дело будет рассматриваться другим судьей, так что правило о конфиденциальности не нарушается.

В ассоциированной модели судебной медиации на данном этапе сторонам может быть предложен список организаций или профессиональных судебных медиаторов, из которого они могут выбрать одну или несколько кандидатур для проведения медиации по спору. В данном случае возможность выбора медиатора для сторон также может быть ограничена требованиями закона или регламентом организации.

Например, в практике российских судов был случай, когда сторонам было отказано в удовлетворении совместного ходатайства о проведении процедуры медиации. Свое решение Арбитражный суд Свердловской области мотивировал тем, что "сторонами не было представлено доказательств того, что указанное в соглашении о проведении медиации лицо соответствует всем требованиям законодательства, предъявляемым к лицам, осуществляющим деятельность медиатора" (решение по делу N А60-619/2012 от 4 мая 2012 г.).

Поскольку ФЗоПМ допускает проведение медиации не только частными профессиональными медиаторами, но и организациями, в практике нередко бывают ситуации, в которых медиатора для проведения процедуры назначает единолично руководитель организации, без учета мнения сторон и суда. В действительности такая практика является неоднозначной с точки зрения ч. 2 ст. 9 ФЗоПМ, в соответствии с которой организация может рекомендовать кандидатуру медиатора(-ов) или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

В то же время с практической точки зрения более императивная практика назначения судебных медиаторов вполне себя оправдывает. Необходимо учитывать, что в судебной медиации конфликт между сторонами находится в особой стадии, когда степень возможного взаимодействия между ними, в том числе и связанного с поиском и выбором конкретного медиатора, определения порядка оплаты его услуг, может быть очень ограничена. Неспособность договориться в вопросах выбора медиатора, желание пойти на принцип могут привести к усилению существующего конфликта. Таким образом, предоставление активной роли суду или руководителю организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, в этих вопросах является оправданным. При этом мнение сторон должно учитываться в тех случаях, когда они изъявляют обоюдное желание о проведении медиации конкретным медиатором, который, к примеру, уже ранее проводил медиацию с участием этих сторон.

Как было доказано в рамках проводимых проектов по внедрению судебной медиации, эффективность направления на медиацию существенно снижается, если сторонам спора предоставляется полная свобода в выборе медиатора. Эффективность еще меньше, если суд не предоставляет сторонам конкретной контактной информации о практикующих медиаторах.

Российское законодательство не содержит отдельных норм и правил, определяющих порядок выбора и назначения судебного медиатора. ФЗоПМ регулирует общие вопросы выбора и назначения медиатора как в судебной, так и в досудебной медиации. По общему правилу, закрепленному в ст. 9 ФЗоПМ, стороны выбирают медиатора сами, по взаимному согласию. Исключение составляет указанное выше правило назначения медиатора организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Полагаем, что процедура выбора и назначения судебного медиатора нуждается в более подробной регламентации с учетом обозначенной специфики.

Этап 3. Подготовка медиатора к проведению процедуры

После того как медиатор выбран или назначен и стороны направлены к нему для проведения примирительной процедуры, начинается следующий этап подготовительной стадии, а именно подготовка медиатора к проведению процедуры. На этом этапе основным действующим лицом является медиатор. Его задача заключается в том, чтобы познакомиться со сторонами и получить первичную информацию о существующем споре, после чего ему надлежит решить, согласиться или отказаться от проведения процедуры медиации.

На данном этапе судебный медиатор связывается с каждой из сторон и договаривается о дате проведения предварительной консультации, в которой должны принять участие все вовлеченные в спор лица. Так как судебный медиатор не является судьей, обладающим полномочиями по решению дела, он не издает определений или иных процессуальных документов, не направляет сторонам повесток. Приглашение для участия в процедуре может быть сделано по телефону и подтверждено письмом, в том числе направленным по электронной почте. В этом также проявляется неформальность процедуры медиации.

Одним из принципов медиации является добровольность, из которой следует, что успешное проведение медиации возможно только при личной заинтересованности сторон в урегулировании спора . Это же правило применяется при назначении предварительных консультаций и самой процедуры, которые, в отличие от судебного заседания, не могут проводиться заочно, т.е. при отсутствии кого-либо из участников спора. Поэтому судебный медиатор не назначает время проведения консультации в одностороннем порядке, как это может сделать судья, а по согласованию с каждой из сторон выбирает удобное для всех время, с учетом своей нагрузки, рабочего расписания и возможностей других участников процедуры.

--------------------------------

Садовникова М.Н. Медиация: основные положения // Сибирский юридический вестник. 2011. N 1. С. 171.

Проведение предварительной консультации в ходе подготовки часто необходимо самому медиатору. Встретившись со сторонами, медиатор получает от них предварительную информацию о существующих отношениях, основных обстоятельствах спора, о глубине конфликта и об оценке сторонами перспектив мирного урегулирования дела. Если медиация проводится в рамках интегрированной модели, то судебный медиатор может получить общее представление о споре не только непосредственно от его сторон, но и из переданных ему материалов дела. В ассоциированной модели материалы дела медиатору не передаются, поэтому он может получить от сторон лишь копии некоторых документов, однако и этого бывает более чем достаточно, поскольку в задачи медиатора не входит правовая или фактическая оценка имеющихся доказательств, установление подлинности документов, а также совершение иных действий, обычных для суда .

--------------------------------

Bader J.F. Gerichtsinterne Mediation im Verwaltungsgericht. Berlin, 2009. S. 30.

Поэтому при подготовке к процедуре медиатор не должен пренебрегать личной встречей и консультацией со сторонами. Нельзя забывать, что процесс медиации является устной переговорной процедурой. Документы в медиации используются только для того, чтобы помочь медиатору как можно быстрее войти в курс дела и иметь детальное представление о споре, понимать предмет будущих переговоров. Если медиатор может получить всю необходимую ему информацию из разговора со сторонами, он вообще может отказаться от ознакомления с иском, возражениями и другими документами, напрямую связанными с судебным разбирательством дела .

--------------------------------

Другой вариант проведения подготовки медиатора к процедуре см.: Гайдаенко-Шер Н.А. Медиация как способ разрешения международных коммерческих споров // Журнал российского права. 2011. N 7. С. 82.

После того как медиатор получил первичную информацию о споре и отношениях между сторонами, он должен проанализировать его пригодность для урегулирования в рамках процедуры медиации и принять решение о проведении процедуры медиации или об отказе от ее проведения.

На основании принципа добровольности медиатор может отказаться от проведения медиации по спору, который, по его мнению, является непригодным для проведения медиации. В этом случае ему следует объяснить сторонам причины своего отказа. Например, если он считает, что не обладает достаточной компетенцией для урегулирования спора, он может предложить сторонам обратиться к другому медиатору или по согласованию со сторонами сам передать дело другому медиатору, например, работающему в той же организации. Если же медиатор полагает, что проведение медиации не принесет желаемого результата, он может отказаться от ее проведения, известив стороны и суд о невозможности проведения медиации.

Если медиатор соглашается на проведение процедуры медиации, то в соответствии со ст. 8 ФЗоПМ стороны заключают соглашение о проведении процедуры медиации и указывают в нем данные медиатора, согласившегося на проведение процедуры медиации. Заключение такого соглашения предусматривается в основном в ассоциированной модели судебной медиации. В интегрированной модели для проведения медиации достаточно согласия сторон на проведение медиации и их явки в суд к судебному медиатору для проведения медиационной сессии. В этом случае следует признать, что соглашение о проведении процедуры медиации также заключается, однако имеет устную форму. Основой соглашения является предложение судебного медиатора о проведении медиации по делу и согласие сторон на участие в ней. Детали соглашения устанавливаются регламентом проведения медиации, применяемым в конкретном суде. Отсутствие необходимости заключения соглашения с судебным медиатором в письменной форме можно объяснить тем, что в интегрированной модели процедура медиации совершается под значительно большей "опекой суда", чем в ассоциированной модели. Более подробно вопросы, связанные с соглашениями в медиации, рассмотрены в соответствующей главе этой книги.