§ 1. Понятие, признаки, функции и сущность обычного права

Цель настоящего научного обзора - терминологический экскурс в письменные источники права, обращение к феномену «обычное право», на­чиная с ранних источников права и завершая трудами ученых- современников.

Одной из центральных тем диссертационных исследований, различных научных конференций (Международных, Всероссийских, Региональных), «круглых столов» стало «обычное право» - дефиниция, получившая в истории науки целый ряд терминологических обозначений и сущностных характери­стик. Примечательно, что правовые обычаи выступают предметом исследова­ний юристов, философов, социологов, политологов и др. Обращение к накоп­ленному историографическому опыту показывает, что единого понимания обычного права нет. В попытках его интерпретации как в отечественной, так и зарубежной науке звучат постоянные оговорки типа «в широком смысле» и «в узком смысле». Например, у Бюлера - под обычным правом можно понимать в широком смысле слова все неписаное право и в узком смысле слова особую форму проявления генерального абстрактного правового правила в роли источ­ника права. У Пио Карони - определения «писаное» и «неписаное» как разде­лители между обычным и государственным правом отражают лишь внешнюю форму различия, в то время как основным разграничителем является не форма, а основание действия: законное право действует на основе государственной си­лы. Для обычного права это основание действия - opinio iuris^[1].

Отсутствие единого, универсального определения рассматриваемого понятия имеет ряд причин. Например, это связано с терминологическими со­ставляющими обсуждаемого явления («обычай» и «право»), которые сами по

себе уже представляют собой сложнейшие понятийные структуры. Чрезвы­чайно емкий содержательный смысл, заключенный в них, позволяет толко­вать обычное право весьма широко. Его можно определить как деятельность сообщества, основанную на убеждении в обязательности применения опре­деленных повторяющихся норм и правил поведения его членов.

Вместе с тем зависимость свойств обычного права от локальной времен­ной и пространственной реальности делает проблематичным выделение его из других источников права, иначе говоря, затрудняет идентификацию обычного права конкретного сообщества. К настоящему времени общепризнанной стала динамичность обычного права: несмотря на известную консервативность, оно не было чем-то застывшим, постоянно трансформировалось по мере развития его носителей, впитывая в себя и закон, и прецеденты судебной практики. За­кон, в свою очередь, также видоизменялся, он мог иметь и характер обычая, и характер нормы, привнесенной извне, например, в результате изобретения на­учной мысли. Право, бытовавшее в виде обычая, имело свойство со временем преобразовываться в закон, и, наоборот, законодательная норма могла посте­пенно обретать форму обычая. Попытки строгого разделения источников права на «закон» и «обычай» и выявление закономерностей их взаимодействия воз­вращают нас к древней диалектике «курицы и яйца», - пишет С.С. Крюкова. Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по инди­видуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этни­ческому, религиозному и пр. признакам^[2].

Многочисленность определений обычного права вызвана также и тем, что в ученые применяли различные критерии, отбирая его признаки. Фор­мальный критерий - неписаное право в противовес писаному, т.е. закону. Гносеологический критерий, когда обычное право зарождается как результат правотворческой деятельности народа, официальное - как продукт государ­

ства; обычное право - предправо, древнейшая ступень в эволюционном раз­витии законодательства. Функциональный критерий, когда обычное право - это живой, реально действующий механизм права, официальное - искусст­венно созданный схематический образ права и пр. Кроме того, научные дис­циплины, затрагивавшие данную тему, трактовали обычное право с позиций собственных методов и представлений.

Постоянная востребованность осмысления затрагиваемой проблемы - закономерный и неотъемлемый элемент развития правовой системы любого общества, что подтверждает актуальность аспектов, составляющих наше ис­следование.

Обычное право, будучи древнейшей формой права, было знакомо, в т. ч. и юристам, со времени античности. Научное понятие обычного права воз­никло в связи с его систематическим изучением еще в позапрошлом веке. На сегодня мировая и российская юридическая наука достигла значительных ус­пехов в области изучения обычного права, Однако до сих пор ученые упот­ребляют разные понятия, определяющие данное явление. Например, архаич­ное право, живое право, древнее право, раннее право, неофициальное право, предправо, племенное право, первобытное право, до-право, народное право, традиционное право, примитивное право, местное право, туземное право и т.д.^[4]. Такая разнородность терминов для определения одного и того же объ­екта исследования приводит к узости, односторонности, а порой и ошибоч­ным представлениям об обычном праве. Определить обычное право пред­ставляется весьма сложной задачей.

Считаем правильным начать с того, чтобы обратиться к признанным пуб­личным источникам: в данном случае - к Энциклопедии. Обычное право - ис­

торически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.

Обычное право - это древнейшее явление в истории человечества. Проблемы его возникновения, формирования и развития носят многоплано­вый характер, так как нормы обычного права являются элементами нацио­нальной культуры. Изучение обычаев, соотношения обычаев с другими ис­точниками права имеет значение для понимания исторического процесса возникновения права, преемственности в развитии правовых норм. В отече­ственной и зарубежной правовой науке обычное право изучают в историче­ском аспекте, в плане сопоставления обычной нормы с другими социальны­ми нормами.

Надо сказать, что обычаи, или обычные нормы, считаются источника­ми права не во всех государствах и только в ограниченном круге правовых отношений. Особая роль обычному праву придается в неотдифференциро- ванных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон зачастую конкурируют друг с другом, но заметна тенденция к закреплению государст­вом разделения сфер влияния, нормирования общественных отношений со стороны этих источников права. Особую значимость имеют обычно­правовые нормы в национальных правовых системах, в нашем случае и среди кавказских народов.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает как допол­нительный источник права, когда его нормы восполняют пробел, образовав­шийся из-за неурегулированности какого-либо условия в договоре, или про­белы законодательства.

Правовые обычаи являются особой разновидностью общегражданских обычаев, к которым относят обычаи делового оборота и другие обычаи,обыкновения и заведенный порядок, действующие в обществе. Содержание этих обычаев составляют конкретные правила, которые предписывают строго определенную линию поведения в разных ситуациях. Неизменность и повто­ряемость социальных отношений и связей способствуют возникновению в

индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определен­ных стереотипов поведения^[5].

Этимологию слова «обычай» исследовал М.Ф. Владимирский-Буданов, сделавший вывод о том, что обычай в сознании народа означает понятия «правда», «норов», «предание», «пошлина» (то, что «пошло» издавна)^[6].

Российские и советские исследователи 1990-х гг., в частности, А.А. Алексеев, В.Н. Баранов, Г.И. Муромцев, B.C. Нерсесянц, М.А. Супатаев и другие, обычное право изучали исключительно в позитивистском духе, связывая его с образованием и развитием государственных форм власти. С точки зрения М.А. Супатаева, обычное право - это «совокупность юридиче­ских обычаев, выражавших интересы формирующегося класса эксплуатато-

3 ров и охраняемых, в конечном счете, принудительной силой государства».^[7]

С.С.

Советскими и российскими юристами и историками права было обра­щено и обращается внимание на обычное право как на источник права и осо­

бую форму общественного института, взаимодействующего с моралью и со­циальными нормами. Иной раз такое взаимодействие рассматривалось как взаимопроникновение, что способствовало введению в советское время уче­ными такого понятия, как «мононормы» (А.Б. Венгеров, Л.Е. Куббель, А.И. Першиц, позднее - Х.М. Думанов), подчеркивающего нерасчлененность и неразделенность сфер общественного, морального и правового регулирова­ния первобытной жизни. В частности, Х.М. Думанов и Ф.Х. Думанова в тру­де «Адыгэ хабзэ» указывают, что «адыгэ хабзэ» - это свод правовых норм, которые были выработаны адыгами в ходе их многовековой истории. В кав­казоведении к «адыгэ хабзэ» относят почти все традиции адыгов, включая общественные институты - гостеприимства, взаимопомощи и т.д. Среди рос­сийских юристов в настоящее время появились противники данной позиции (к примеру, Т.В. Кашанина, Г.В. Мальцев и др.). Т.В. Кашанина отмечает в работе «Происхождение государства и права. Современные трактовки и но­вые подходы», что «мононормы» (нормы, не дифференцированные и не рас­щепленные на различные нормы социальной регуляции первобытного обще­ства) являются научным вымыслом, фантазией ученых, а не реальностью^[10].

В 1990-е гг. в российской правовой доктрине появились всевозможные взгляды на эту проблему, связанные со стремлением отойти от традиционно­го позитивистского подхода.

Множество современных российских правоведов делают акцент не на го­сударственное санкционирование обычного права, а на его взаимосвязь с об­

щим историко-культурным контекстом. В данном контексте представляется не­обходимым привести понятие обычного права, которое дал Ф.Т. Селюков. С его точки зрения, обычное право в целом представляет собой правила действия консенсуального или конвенциального характера, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям практической деятель­ности, например, на основе совместного воспитания и т.п. Выполнение данных правил происходит на добровольной основе и в сформировавшейся группе, об­щине тщательно соблюдается. Санкцией за несоблюдение правил служит ис­ключение из членов группы, которое связано с потерей преимуществ, дающих­ся группой своему члену. Цель создания подобных правил - обеспечение согла­сованных действий, основанных на доверительных отношениях и осознании общности интересов, происхождения и т. п. Для этого применяются, реконст­руируются либо заново формируются ценностные ориентации, которые позво­ляют установить взаимную связь, выбор, последовательность действий и про­чие их признаки. Другой правовед В.А. Кряжков считает, что надо сделать ана­лиз содержания обычая, основанный на осознании его необходимости, на убе­ждении в том, что нужно поступать именно так, а не иначе в интересах обще­жития. Правовой обычай отличается неоднократностью применения, нравст­венной основой и действием в юридически значимых сферах: землепользова­ния, имущественных спорах, брачно-семейных отношениях^[12].

Отечественные историки права тоже затрагивают разные факторы, кото­рые непосредственно касаются сущности обычного права. Так, И.А. Исаев го­ворит о большом значении правового обычая в качестве источника права в Древней Руси. В.Г. Графским правовые обычаи определяются как основанные на частом употреблении широко известные правила правового назначения, ре­гулирующие в догосударственном (родоплеменном) обществе практически все типичные отношения. Исследователь предложил также термин «первобытное

право», обладающий признаками казуистичности. Ученый предложил и другое определение обычного права - первобытное право; его он наделил такой осо­бенностью, как казуистичность. «Обычное право, - пишет В.Г. Графский, - по­началу - это орудие поддержания порядка без участия государственно­властного администрирования»^[13]. Согласно этому определению обычное право и является тем самым основным социальным нормативным регулятором в об­ществах, где ещё не сформированы государственно-властные структуры и где выполнение норм обычного права контролировало само общество.

Как считает А.М. Ладыженский, по мере того, как роды становились сословными корпорациями, органы родовой власти становились органами классовой власти, вначале по отношению к подчинённым родам, а потом, по мере распада родового строя, - и в отношении его членов, а бытовые внутри­родовые нормы наряду с этим становились классовыми нормами, основан­ными уже на внешней принудительной силе, т. е. правовыми нормами. К примеру, выкуп кровной мести, чисто родовой обычай, в варварских правдах стал юридической нормой, различной для разных сословий и санкциониро­ванной государственной властью (вира и головщина)^[14]. На основе проведён­ных исследований А.М. Ладыженский предложил определение обычного права, которое мы считаем удачным: «Под обычным правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые: 1) рассматриваются чле­нами социального объединения как обязательные а) на основании ли непо­средственно влияющих условий общественной жизни или б) на основании какого-либо общественного авторитета; 2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически

3

применяя против правонарушителей репрессивные меры»^[15].

Народы Северного Кавказа ко времени проведения модернизации Рос­сийской империей находились на разной стадии общественного развития. Если к XV веку у кабардинцев уже сложился феодальный строй с сильными пережитками родоплеменных отношений, то у чеченцев и ингушей домини­ровали родоплеменные отношения. В Дагестане была другая ситуация. Насе­ление части Дагестана, удаленной от побережья и расположенной на главном Кавказском хребте и его высоких острогах, не имело возможности налажи­вать связи с внешним миром. Для этой части Дагестана был характерен более примитивный первобытнообщинный строй, где доминировали родоплемен­ные отношения, а феодальные отношения только зарождались. И, наоборот, для частей Дагестана, расположенных на побережье, где проходили торговые пути и наличествовало скотоводство и земледелие, характерен более разви­тый общественно-экономический строй и отмечались признаки развитого феодализма. Однако государственного строя и позитивного права на Север­ном Кавказе не было. И даже те народы, у которых существовали феодаль­ные отношения, не имели разработанного феодального права.

Специфической чертой феодальных отношений в Кабарде можно назвать сочетание в одном лице прав собственника и государя, характерное для всех горских князей. Княжеские роды не только правили всеми членами горских общин, но и были верховными собственниками занятой ими земли. Кабардин­ский пши, или князь, обладал почти неограниченной властью над всем движи­мым и недвижимым имуществом своих подданных из зависимых сословий^[16].

Характерной особенностью обычного права большинства северокав­казских народов было отсутствие письменных записей использовавшихся норм. Это было связано, во-первых, с неразработанностью письменности на местных языках и малой популярностью арабского или тюркского языков и, во-вторых, с отсутствием государственности на Северном Кавказе. Исключе­ние составлял дагестанский адат. Так как еще в XV-XVII веках на террито­

рии Дагестана был широко распространен арабский язык, первые записи ада- тов народов Дагестана были сделаны примерно в XVIII веке на арабском языке (в частности, адаты южно-дагестанских, адаты обществ даргинских обществ), другими словами списки адатов были в основном в Дагестане.

Таким образом, нам наиболее близко будет определение, выведенное нами в качестве резюме: под обычным правом народов Северного Кавказа следует понимать совокупность правовых норм, санкционированных общин­ной властью, которая существовала у народов этого региона ко времени ак­тивного освоения, в том числе и военного, региона Российской империей, т. е. к началу XIX века, у тюркоязычных народов Северного Кавказа (карачаев­цев и балкарцев), адыгов, населяющих территории нынешних Адыгеи, Ка- барды и Черкесии; осетин, а также народов Северо-Восточного Кавказа, к ко­торым относятся чеченцы, ингуши и многочисленные народы Дагестана, рег­ламентировавшие различные виды общественных отношений. Для обычного права данного периода было характерно два фактора: стадия общественного развития конкретного горского общества и степень внедрения в него ценно­стей ислама, включая и шариат. Более всего подверглась феодализации Ка­барда, исламизации - Дагестан^[17].

В целом же, проанализировав развитие правовых идей и представлений о сущности и специфике обычного права, следует выделить ряд концепту­альных подходов к пониманию обычного права: позитивистский, естествен­но-правовой, социологический и автономный. Позитивистский подход к по­ниманию обычного права на сегодняшний день является доминирующим в современной теории права. В соответствии с позитивистским подходом каж­дое правовое явление в обществе приобретает характер правового только по­тому, что таковым его признает государство (о чем было сказано выше).

Разнообразие теорий и концепций в исследовании обычного права сви­детельствует о многогранности этой проблемы и необходимости учета при­ведённых подходов при определении правового обычая.

Рассмотренные нами и другими указанными выше исследователями точ­ки зрения показывают, что социологическая концепция обычного права являет­ся наиболее интегративной. Эта концепция учитывает все основные критерии других концепций. В частности, автономный характер обычного права, но не в отношении народа (историческая школа), а в отношении правовой системы личности; справедливый, волевой и рациональный характер (естественно­правовая концепция); обычное право корпораций на основе высшего приорите­та, придающего единство системе (позитивная концепция)^[18].

Разнообразные подходы к исследованию данного феномена выявляют всю многогранность и широту обычного права, его полиморфизм и вариа­тивность в историко-правовом аспекте. В более ранних трудах по обычному праву, правовым обычаям обязательно показывалась их неразрывная связь с государством, необходимость их санкционирования. Тогда как в настоящее время всё чаще обосновывается позиция, согласно которой правовой обычай представляет собой сложившееся нравственно-юридическое воззрение, кото­рое существует без вмешательства государства и обеспечивается социальны­ми средствами, часто не основывающимися на государственно-властном принуждении.

Что касается признаков обычного права, то все они сводятся примерно к следующему набору:

- локальный характер заключённых в нём норм - норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую террито­рию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородст­венному или профессиональному признаку;

- имеет юридическую силу - защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

- не должен противоречить принятым в данном обществе нормам мо­рали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

- существует достаточно продолжительное время и известен достаточ­но широкому кругу лиц^[19].

Обычаи, как разновидности социальных норм, характеризуются такими признаками: общественно-социальный характер их возникновения, опреде­ляемый общественным сознанием; многократный и локальный характер их действия; казуистичный характер их предписаний; средством обеспечения обычая служит общественное мнение; обычай появляется на определённом социальном базисе и нередко продолжает свое существование и регулирова­ние общественных отношений даже после его утраты^[20].

В жизни народов Северного Кавказа обычное право - адаты выполняли следующие функции: 1) распределяли материальные и духовные блага сооб­разно общественным отношениям, в частности, феодальным производствен­ным общественным отношениям, собственности правящего сословия на средства производства. Однако отмечалось тесное переплетение этих отно­шений с пережитками первобытнообщинного строя; 2) закрепляли экономи­ческие и прочие общественные отношения, т. е. адаты регулировали эконо­мическую зависимость основных слоев населения от правящей верхушки, поддерживали обязательное исполнение предписаний адатов. Большое зна-

3 чение здесь имел суд, который наказывал отступников^[21].

Д.Ю. Шапсуговым, оперирующим предложенной им методикой иден­тификации обычного права, адат определяется как система, включающая

право объективное и субъективное, материальное и процессуальное, имею­щая механизм внутреннего и внешнего обеспечения^[22].

Что касается социокультурных функций обычного права, ими являют­ся: интегративная - регламентация семейных и внутриэтнических отноше­ний; миротворческая - регламентации отношений с другими обществами и этническими группами; коммуникативная - трансляция однотипной системы табу и установок во взаимодействии индивидов и социальных институтов; идентификационная - основание осознания принадлежности к социокуль­турной группе^[23].

Эти функции подтверждают то, с ранних времён до сегодняшнего вре­мени обычное право играет значительную роль в общественной, культурной жизни, а также политической стабильности Северного Кавказа.

Правовой обычай, интегрируя все вышеназванные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, которые присущи только ему, о чём убедительно сказано в работе Н.И. Кочетыговой^[24]:

1. Нормативность, согласно которой норма правового обычая - это правило поведения общеобязательного характера, выступающее как единое правило для всех, кто попал в сферу её действия. Она предписывает правиль­ный с точки зрения общества и в силу этого необходимый для конкретного человека образ действий.

2. Внутреннее убеждение человека в необходимости существования и применения правового обычая - данный признак указывает на механизм его действия, отмечая, что общеобязательность действия правового обычая осно­вывается на внутреннем осознании и убеждении в необходимости исполне­

ния обычно-правовых установлений отдельным лицом, которое является ча­стью группы и с которой это лицо себя идентифицирует. Являясь негосудар­ственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой го­сударственного принуждения, а внутренним уяснением субъектом необхо­димости поступать так, как предписывает правовой обычай.

3. Систематичность применения, так как только если предписание неод­нократно повторяется, выявляется необходимый, а не случайный его характер.

4. Единообразие применения, другими словами, правовой обычай но­сит характер общего однотипного правила, которое соблюдается в макси­мально большом количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующая о том, что его применение сопрягается с личной выгодой для каждого человека и пользой для социальной группы в целом. Поэтому представляется маловероятным, что при такой выгоде социальная группа откажется применять правовой обычай на какое-то время.

6. Определённость - в соответствии с этим принципом правило пове­дения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятным в рамках системы социальных и правовых установлений, принятой в данном социуме.

7. Обязательность правового обычая - он «живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность - это один из внутренне присущих обычаю признаков, так как только те обычаи, которые получили всеобщее одобрение, могут становить­ся продолжительно и постоянно применяемыми социальными нормами.

9. Нравственность правового обычая, потому что общество не может признавать права, несовместимые с доброй нравственностью^[25].

На наш взгляд, этот набор признаков обычного права вобрал в себя все свойства этого феномена, которые отдельными фрагментами могут отра­жаться в тех или иных исследованиях.

Говоря конкретно о свойства обычного права, можно отметить, во- первых, обычному праву придается религиозное значение, т.е. происхожде­ние обязательных норм возводится к самому божеству: русские клялись ис­полнять договор, постановленный Олегом, «яко Божие здание по закону и по покону языка нашего». Во-вторых, обычное право считалось прирожденным для определённого племени или национальности («русская правда», «кавказ­ские, дагестанские адаты»). В-третьих, как право, сохраняемое традицией, передачей, оно в высшей степени консервативно, ибо изменение его грозило разрушением самого права; отсюда - поступать по старине значит «посту­пать по праву». «Что старее, то правее», - говорит пословица. Но, в- четвёртых, как право, не выраженное в письменной форме, оно способно из­меняться вместе с жизнью: уже древние славянские племена «кождо свой нрав имеяху». В русских землях, при перевесе у них территориального нача­ла над племенным, возможность разнообразия усиливается: «Что город, то норов; что деревня, то обычай» (пословица, свидетельствующая о партикуля­ризме дагестанских адатов)^[26].

Итак, несмотря на техническое усовершенствование писаного права и постепенный охват им все более широких областей регулирования, в разви­тии российского законодательства по отношению к обычаю можно найти существенные закономерности, которые повторяются из века в век: 1) ис­пользование законодательным правом преимуществ опоры на обычай; 2) по­литика избирательности обычаев в зависимости от исторической конъюнкту­ры; 3) манипулирование смысловым плюрализмом термина «обычай».