§ 2. Эволюция обычного права у северокавказских народов

Исследование проблематики, заявленной в данной части диссертаци­онного исследования, следует начать с анализа проблем происхождения (эт­ногенеза) кавказских народов. Многие вопросы до сих пор не получили окончательного разрешения в юридической антропологии.

После монгольского нашествия исчезают с исторической карты многие народы, населявшие регион - половцы, аланы, многие из которых уходят в горы, где начинается процесс симбиоза их с местными жителями; так форми­руются современные народы Северного Кавказа.

При рассмотрении вопросов о происхождение народов наука учитывает не только лингвистические данные, но и полученные в результате раскопок сведе­ния о материальной культуре, поселениях, жилищах, типах погребений и т.п^[27].

Генезис и развитие обычного права народов Кавказа определяется об­щим ходом социально-экономического, политико-правового развития и от­ражает в себе своеобразные общественные отношения.

Материальная база по обычному праву служит важным источником для характеристики не только общественно-экономических и политических от­ношений различных народов с древнейших времен, но и для решения про­блемы развития права этих народов сегодня.

Проанализировав данное явление, можно выделить, в первую очередь, глубокосоциальную основу этого регулятора общественных отношений, и, далее, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общест­венного мнения, вследствие чего получаем вполне соответствовавшую юри­

дическим, этнографическим и антропологическим догмам картину появле­ния, существования и реализации обычая в обществе и государстве.

Основной сбор эмпирических данных адатного права кавказских наро­дов был произведен в конце XVIII-XIX в. В 1876 г. при отделении Этногра­фии Русского Географического общества была создана особая комиссия с це­лью составления новой программы для собирания юридических обычаев, ис­пользуя все ранее изданные программы по этому вопросу. Почти через 10 лет, в 1889 г., эту программу издала комиссия собирания народных юридиче­ских обычаев.

Большое внимание в программе было уделено собиранию обычаев и нравов русских «инородцев». Такая необходимость возникла, как отмечал дореволюционный исследователь быта северокавказских горцев Ф.И. Леон- тович^[28], «... ввиду несомненной важности обычно-правовых материалов по такому мало разработанному у нас вопросу, как инородческое право южно­русских окраин».

Исследователи обычного права проявляли большой интерес к Северному Кавказу в связи с тем, что он являлся как бы заповедником различных народно­стей, каждая из которых жила по своим обычаям. Как писал академик В.Ф. Миллер, «нет другой местности на земном шаре, где бы на сравнительно не­большом пространстве скучивалась такая масса разноплеменных и разноязыч­ных народов. Если когда-нибудь предвидится возможность решить хоть не­большое число запутанных вопросов о национальности разных народов, неко­гда сменявших друг друга в древние и средние века в необходимых равнинах южной России, только под условием изучения этнографии Кавказа».

Исследования о быте и нравах народов Кавказа известных ученых сере­дины XIX века Люлье, Карлгофа, Сталь, Дубровина, В.Ф.Миллера, М.М.

смогли сравнить обычаи северокавказских горцев с бытом западно-европейских народов в период разложения первобытнообщинного строя и зарождения про­тогосударства. Особенно интересны в этом отношении исследования указанных уже нами М.М. Ковалевского и Ф.И. Леонтовича. Изучая обычаи горцев Кавка­за, они сделали вывод о преемственности в этих обычаях отдельных норм древ­негерманского и русского обычного права. Ф.И. Леонтович указывал, что они «нередко целиком напоминают многие институты права, институты, о каких говорят еще древние историки и бытописатели славян и германцев и какие со­хранились, например, в «Русской правде...».

Следует подчеркнуть, что интерес к адатам кавказских горцев был вы­зван не только научно-исследовательскими целями. Горцами Северного Кав­каза в 40-х гг. XIX в. велась ожесточенная борьба против русского царизма за национальную независимость; знание обычаев и нравов, бесспорно, помогало управлять покоренными народами^[29].

Составить сведения об обычаях кавказских горцев поручили высшим чиновникам, которые должны были направить их в канцелярию главного на­местника с целью систематизации и усовершенствования. Таким образом были сделаны записи адатов балкар и карачаевцев начальником центра кав­казской линии генерал-майором Голициным в 1844 году, гражданского быта чеченцев и кумыков - графом Голенищевым и князем Лобановым- Ростовским. Сведения об адатах северокавказских горцев были изложены в отчете за 1857-1859 гг. генерал-фельдмаршала князя Барятинского. Впослед­ствии эти материалы использовал профессор Ф.И. Леонтович при написании «Адатов кавказских горцев»^[30].

Следует заметить, что собирание адатов кавказских горцев являлось де­лом сложным. Главнокомандующий войсками Кавказской линии генерал-

лейтенант Гурко в своем сообщении генерал-майору Ольшевскому писал: «Ва­шему превосходительству известно, что по настоящее время мы имеем только поверхностные и вовсе не определенные сведения о разборе дел горцев по их обычаям и законам.

Немалое влияние на развитие обычного права кавказцев оказал также религиозный синкретизм в мышлении вайнахов. Во 2-й половине XIX - на­чале XX в. ученые и исследователи Кавказа зафиксировали факты языческой мифологии, показали смену религий и их борьбу. Языческий период у вайна­хов продолжался не одно тысячелетие. Язычество вайнахов, начиная с тоте­мистических и анимистических представлений, достигло стадии развитого политеизма. Со временем возникла тенденция к превращению язычества вайнахов в монотеистическую религию, а также понятие о главном по своим функциям боге, именовавшемся Дяла. В дальнейшем это имя стало нарица­тельным и обозначало просто «бог». И в наше время вместо слова «аллах» гораздо чаще используют языческое слово «дяла» - бог.

В Средневековье на территорию Северного Кавказа начало активно проникать христианство со стороны Грузии (IV в., VIII в., начало XIII и XVII вв.) и России (XVIII-XIX вв.). Тот факт, что христианство было широко рас­пространено среди ингушей, подтверждается тем, что в горной Ингушетии было сосредоточено несколько храмов: Тхаба-Ерды, Алби-Ерды и Таргим- ский. Основными причинами того, что новая религия не закрепилась среди горцев, являлись достаточная устойчивость языческих верований и прекра­

щение миссионерской деятельности Грузии из-за монголо-татарского наше­ствия на Кавказ^[31].

Итак, возникновение обычного права в обществе обуславливалось оп­ределенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Имеются всевозможные теории возникновения обычно-правовых норм, которые сводятся к определению наличия или отсутствия главенствующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе.

Приверженцы второго направления считают наиболее адекватной ха­рактеристикой регулятивной системы первобытности именно обычное право, которое они рассматривают как самостоятельный исторический тип права. Синонимом дефиниции «обычное право» выступает термин «архаическое право». Этим подчеркивается его отличие от современного права. Данный подход образует ряд самостоятельных концепций, которые развивают рос­сийские ученые Д.Ж. Валеев, Ю.И. Семенов, А.И. Ковлер, а также зарубеж­ные - Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.

Не вызывает сомнений взаимосвязь государства и права. Тем не менее, данный феномен, обнаруживаемый в современной действительности, не оз­начает, что право не могло возникнуть ранее возникновения государства, по­тому что уже догосударственном обществе имелась довольно развитая нор­мативная система регуляции обычно-правового характера, а государство на­

шло только адекватные формы закрепления и интерпретации права в интере­сах господствующих сил^[32].

В связи с неразрывной связью правового содержания и юридической формы можно сформулировать два значения дефиниции «обычное право»: в неюридическом смысле - «протоправо» и в чисто юридическом - «правовой обычай». Это дает основание полагать, что генезис обычного права начина­ется с обычной нормы, которая на определенном этапе общественного разви­тия становится индикатором жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении тех, кто подпадет под ее содержание, и что впослед­ствии она переходит в разряд норм позитивного права.

Достаточно развернутое и системное описание механизмов санкциони­рования обычного права представлено Г.Г.

К позитивному санкционированию (признанию) следует отнести доста­точно распространенные оговорки в официальных актах, обращенных к тем или иным вопросам государственной, военной или гражданской жизни наро­дов, «дозволявшие» решать ту или иную проблему по местным обычаям, или по издревле существующему порядку и т.п.

Негативное санкционирование предполагало максимально возможное сужение (или полный запрет) сферы действия обычного права. К такого рода примерам можно отнести закрепление обязанности Войсковой канцелярии «подлежащие дела производить и решать на основании узаконений Всерос­сийской империи».

По утверждению В.В. Макеева, обычное право, представляющее собой совокупность обычаев, санкционированных или нашедших государственную защиту правил поведения, сложившихся в бытовых отношениях, играло со­вместно с нормами нравственности, религиозными нормами и традициями ведущую роль в регулировании общественных отношений.

Обычное право, как показывает эмпирическая база, являлось высшим установлением, более важным, чем приказы и указания войсковых начальни­ков и даже общие законы Российского государства.

Чтобы распознать норму обычного права и установить ее содержание, нужно выделить внутренние формы обычного права, которые можно назы­вать способами выражения норм обычного права. Они классифицируются на 2 группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. В первую группу входят общественные, или народные, формы выражения норм обычного права, в частности, предания, пословицы, поговорки. Более значи­мым способом в пределах данной группы следует назвать договор, особенно примерные условия договора, которые можно применять в качестве право­вых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писаных правовых источниках. К ним относятся древнейшие па­мятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и Север­ного Кавказа. Как упоминается современными исследователями, все эти го­сударства трансформировали обычное право в законы. Данный процесс про­должается и в настоящее время, главным образом, в международном праве и в государствах традиционной правовой системы.Как отмечает Е.В. Колесни­ков, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное

значение, «шёл, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики... через правовой обычай к законодательной норме»^[34].

У данного вида санкционирования имеется тенденция права как закона заменять собой обычай. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может происходить по-разному. В одних случаях это - санкционирование обычая, когда правило остаётся прежним, но становится юридическим, в дру­гих - государственно-правовая норма, заменяя обычай, вносит некоторые уточнения (не изменяя сути и содержания обычая), благодаря которым кон­кретное правило становится более четким. Ещё один вариант, когда правовая норма возникает как синтез нескольких обычаев. Следовательно, последова­тельная замена обычаев превращает их в позитивное право^[35].

Следующей формой государственного санкционирования обычая можно назвать отсылку к нему в законе. Сегодня это является самым распространён­ным видом придания норме государственно-правового характера. Большое зна­чение имеет то, что при такой санкции обычай превращается в элемент нацио­нального права, не утрачивая при этом своего характера. Надо сказать, что для этой формы санкционирования характерны следующие черты: оно может но­сить достаточно общий характер, когда в конституциях государств имеется ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах есть разрешение законодателя руководствоваться в определённых правоотно­шениях местными обычаями и когда диспозитивной нормой допускается ис­пользовать правовые обычаи в тех случаях, если не имеется соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер^[36].

Следует отметить, что государство, наряду с санкционированием норм обычного права, при необходимости и в случае целесообразности вправе предоставить защиту обычаям, находящимся вне правовой сферы. Тогда

обычай превращается в закон и его применение обеспечивается соответст­вующей санкцией.

Необходимо подчеркнуть, что одной из основных форм санкционирова­ния обычая является судебное решение. В тех случаях, когда судами система­тически применяется та или иная норма обычного права, она превращается в санкционированный обычай. В определённых исторических условиях юриди­ческая практика приводит к образованию своеобразных судебных обычаев.

Порой для применения норм обычного права не требуется обязательная прямая отсылка к ним закона. Действие норм обычного права происходит и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытку такого же утверждения сде­лали Н.И. Разумович, Е.В. Колесников, Д.Ж. Валеев¹.

Следует заметить, что дальнейший генезис государства сузил санкцио­нирующую роль судов либо ее устранил. Объясняется это тем, что, во- первых, государствами не применяется такой источник права, как правовой обычай. Во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах он признается полноправным источником права. Или, в-третьих, до­пускаются ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Сле­довательно, можно сказать, что обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Надо также обратить внимание на то, что вопрос о судебном санкцио­нировании обычных норм трактуется неоднозначно. К примеру, Г.Ф. Шер-шеневич, С. Голунский, С.С. Алексеев и другие ученые считают, что это - один из видов государственного санкционирования. Такие же ученые, как Ре- гельсбергер, Г. Кельзен, Д.Ж. Валеев и другие, не признают этого подхода и считают, что нельзя рассматривать санкцию государством обычая как при­знак, превращающий неюридический обычай в правовую норму и «молчали­вое согласие» законодателя - как санкцию государства. Поэтому первона- ^[37][38]

чальная деятельность судов обычного права неправильно причисляется к го- сударственной^[39].

Мы, говоря о генезисе обычного права у кавказских народов, склоны по­лагать, что обычай, обычное право (в дальнейшем, иногда адат) возник парал­лельно с ранним государством, или протогосударством, или государственным образованием - в одних случаях чуть ранее, и чуть позднее в других случаях.

Возникнув в первобытном обществе на стадии его разложения, обычное право постепенно обретало черты основного средства социального регулирова­ния имущественных отношений. Вначале структурно неустойчивые и слабые ранние государства опирались на традиционные формы власти - лидеров об­щин, которые следовали обычному праву и привычному консервативному жиз­ненному укладу. В ранних государствах не имелось развитой легислатуры, в современном понимании представляющей собой аппарат, могущий создавать правовые нормы. Власть главным образом опиралась на нормативные установ­ления обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древ­них народов служила предпосылкой высокого престижа обычного права.

Следует отметить, что формирование новых правовых форм совпало со знаменательными культурно-историческими процессами. К ним относятся возникновение письменности и распространение мировых религий на Восто­ке. Имеется точка зрения, согласно которой нужды правового оборота в оп­ределенной степени могли подтолкнуть наиболее развитые культуры к изо­бретению систем письменности.

Древние письменные источники зачастую назывались законами. Одна­ко появление письменности не сразу повлекло возникновение законодатель­ного права. Первым писаным источником права стал правовой обычай. Большинство, так называемых законов раннегосударственного общества яв­ляются ничем иным, как сборниками обычаев, выражающими идеалы уст­

ройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства и т. п.

Следует отметить, что древнейшие сборники кавказских адатов относятся к Восточному Кавказу - Дагестану. По словам Ф.И. Леонтовича, «из древней­ших сборников дагестанских адатов нам известны в настоящее время четыре памятника: 1) Сборник адатов аварского народа, составленный в XI в. (хиджры) Омар-ханом (Умма-ханом) Аварским; 2) Сборник адатов Кайтаха, XII в. (хид­жры. - И.Г.), составленный местным уцмием Рустем-ханом; 3) Сборник кайтаг- ских адатов, XVI в., составленный кайтагским уцмием Ахметом, сыном уцмия Гасан-Али; 4) «Кабардинское Народное условие. в отмену прежних обычаев 1807 года», принятое народным вечем кабардинцев «Адыгэ Хасэ»^[40].

В качестве общего названия народных обычаев у кавказских горцев, как говорилось выше, выступает термин «адат» арабского происхождения, приме­няющийся в мусульманских странах. У народов Кавказа имеются и местные на­звания обычая. Например, в Чечне он называется «эдилъ», в Осетии - «арьдау». Вызывает интерес тот факт, что осетинское арьдау происходит от того же про- арийского корня, что и латинское «огйо» или древнерусское «ряд» и означает порядок. В старых русских памятниках «ряд» означал «обычай».

Следует отметить, что термин «адат» кавказские горцы употребляли в разных смыслах. Так, в «Собрании кабардинских древних обрядов» князя Голицына 1844 г. под адатами понимались «древние обычаи, которыми управлялись все народные дела». Такое же значение придавалось адату в сборниках обычаев черкесов, кумыков, осетин и других кавказских народов. Но для нас особое значение имеет понимание адата как «суда по обычаям или обрядам», который на рубеже XVIII-XIX вв. противопоставлялся не только шариату, но и российскому закону. В этом видна аналогия с древне­русской Правдой в значении правовых обычаев суда («суд по правде», «пой­ти к правде») и со средневековыми варварскими «правдами», имевшими

обычно-правовую природу, которые являлись руководствами для судов, то есть судебниками.

В исторических источниках можно отыскать интересные сведения о про­исхождении адата и формы его образования и развития. Преобладал такой спо­соб образования адатов, как третейство, или мировой суд посредников (медиа­торов). Все горские народы судом посредников называли словесное примири­тельное разбирательство по добровольному согласию спорящих лиц через из­бираемых судей посредников. Новые обычаи вводили таким образом: Не нахо­дя в адате установлений на новые случаи, суд посредников «должен был произ­носить решения еще небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата». Для решений такого рода обычно приглашали людей, сведущих в народных обычаях, и стариков, у которые в памяти могли сохраниться случаи, похожие на разбираемый. Постановленное таким образом решение, получило название «маслагат». Повторяясь в дальнейшем в других аналогичных случаях, маслагат примыкал к массе народных обычаев, превращаясь в адат.

Надо сказать, что значимость маслагата как первичной формы образо­вания адатов наблюдается почти во всех горских обычаях. К примеру, у осе­тин особую роль играл тархан («суд на торгу»), представлявший собой суд посредников, который устанавливал мировые соглашения (минаеар) по спо­рам либо столкновениям родов и членов родов. По этому суду решались дела по адату, а в случае отсутствия подходящего адата - «по благоусмотрению». Через некоторое время решение тархана становилось местным адатом. Осе­тинский термин «тарх» является равнозначным русскому термину «торг». Очевидна схожесть тархана с древнерусским институтом суда в виде заклича на торгу, который считался как бы первой стадией судебного процесса. Смысл ее заключался в том, что в людном месте в присутствии свидетелей объявлялось о происшедшем правонарушении. Обычно заклич использовали как первую стадию виндикационного иска, если украденная вещь находи­лась. Адат, развиваясь из маслагата и находя в нем компетентную поддерж­ку, трансформировался также с помощью маслагата общин и родов на мир­

ских сходках. Как и древнерусский ряд, маслагат устанавливал основные на­чала обычного права, регулировавшее различные отношения, которые были связаны с правом собственности на земельные угодья, движимое имущество, с исполнением договоров и т. п.

Информация о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, есть также и в источниках римского права: ко­гда возникал спор по какому-либо правовому вопросу, стороны заключали между собой договор.

Из сказанного следует вывод о том, что процесс формирования обыч­ного права был тесно связан с деятельностью судебных учреждений. К тому же имеются исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источни­ками права. Как считает Г.С. Мэн, изучавший различные источники и инсти­туты древнего права, включая и древнегреческое, самыми ранними понятия­ми, связанными с идеей права, были, так называемые, фемиды, т. е. «вну­шенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авто­ритетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай». В обычном праве народов Северного Кавказа и основанном на нем судопроиз­водстве было много общего. Это связано с тем, что они имело один источник - родовой строй. Поэтому естественным является тот факт, что и суд, и сис­тема композиций имели одинаковые атрибуты и практику ^[41].

Приведенные примеры из исторических исследований свидетельствуют о том, что правовые обычаи постепенно вырабатывались в посреднических судах или на общинных сходах. Там после долгих обсуждений старейшие или наиболее авторитетные члены общины давали решение каждого случая, которое в силу «общего закона приспособляемости» становилось образцом для последующих, схожих с первым решений. Значит, правовой обычай - это

«фемида», как отмечал Г.С. Мэн, однако «фемида» обобщенная, формирую­щаяся на основе конкретных решений, которые вырабатываются третейским судом либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Прецедент также следует считать древнейшей формой права, и обыч­ное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». Г.С. Мэн писал в работе по энциклопедии права: «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не пу­тем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи воз­никали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило за­тем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем». Боль­шинство важнейших норм права создавалось именно таким образом.

Надо заметить, что ряд специалистов в области теории права считает, что весь процесс правообразования можно условно свести к трем основным стадиям. Вначале выделяются отдельные случаи, способы решения, т. е. ка­зусы, которые уже стали или только становятся типичными. Обобщение ти­пичного, превращение его в традицию, которая передается из поколения в поколение, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон - как результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства.

Обычное право отражалось также в актах кавказских правителей и до­говорах между аулами и внутри сел. Договорные решения считались источ­никами права, так как не только основывались на применении уже известно­го права, но и устанавливали новые правовые нормы. Большое значение до­говоров в древнем праве тесто связано с отсутствием законодательной власти в современном понимании. Когда отношения не были урегулированы обыча­ем, он был непонятен или возникало желание отступить от него. Тогда сто­роны оформляли свои отношения договором и тем самым создавали новое

право. Это древнее значение источника права договоры сохранили и в совре­менных международных отношениях^[42].

В разные периоды кавказской истории обычное право обращало на се­бя внимание законодателя.

Таким образом, источниками обычного права (адата) кавказских наро­дов являлись: третейский суд; мировое соглашение (маслагат) - нередко ста­новилось в последующем нормой адата; судебно-правовая практика фео­дальных правителей, акты ханов; договоры между селами и внутри сел; ре­шения народных собраний (сельских сходов) и др.

В рамках одного государства может существовать одновременно не­сколько правовых культур. Особенно это характерно для многонациональ­ных и мультирелиозных обществ. Так, в России существуют русская, му­сульманская, элементы цыганской и некоторых других этнических общно­стей. При этом можно говорить о правовой культуре как общности (общест­ва) в целом, так и правовой культуре отдельной личности (индивидуума).

Обычное право сформировалось в общественном сознании раньше всех других форм права, т.к. обычаи и традиции, которые составляют основу это­го права, появились на переходном этапе от первобытнообщинной организа­ции общества к государственной как результат санкционирования сущест­вующих обыкновений зарождающимися структурами власти. Закрепившись в общественном сознании в качестве устойчивой формы поведения и дейст­вий людей, обычаи и традиции предшествовали в истории развития общества всем другим источникам права. В ранних государственно-организационных обществах правовой обычай занимал ведущее положение.

К примеру, в Древнем Риме из правовых обычаев создавались важней­шие отрасли и институты права. Древние законы (к примеру, законы XII Таблиц, Законы Дракона в Афинах VII в. до н.э.) являлись не актом нормо­творчества, а лишь записью обычаев. В феодальной Европе обычаи относи­

лись к основным источникам права вплоть до XVI в. На Северном Кавказе на протяжении многих веков обычаи (адаты) обеспечивали правовые и нравст­венные отношения горцев внутри общины и вне её, передаваясь как устное обычное право из поколения в поколение в регионе.

По проблемам периодизации правовых систем в науке имеют место разные подходы. За основу своих теорий ученые берут идеологические, эт­нические, религиозные, культурно-исторические и прочие признаки права. В науке «юриспруденция» сложилось два основных подхода к периодизации правовых систем: марксистский (формационный) и культурно-исторический (цивилизационный). И тот и другой подходы достаточно исследованы колле­гами-юристами. Среди представителей цивилизационного подхода в совре­менной отечественной юридической науке следует назвать В.Н. Синюкова, который в 1990-х гг. предложил культурно-исторический подход. Данный подход предполагал придать приоритетное значение критериям и факторам, отражающим культурно-исторические особенности правовой системы и дифференцированность периодизаций государства и права, рассмотрение его как самостоятельного культурного феномена, автономного от экономиче­ских, политических отношений и не сводящегося к фазам их развития. С этой теорией многие не согласны (к примеру, Сагидов А.М.) из-за тесной связи истории развития правовой системы с историей развития государства. Госу­дарство и право являются взаимодействующими субстанциями, имеющими общие связи, основания и происхождение. Правовая система общества скла­дывается и развивается под влиянием комплекса объективных факторов: экономических, политических, духовных, социально-культурных и пр. Не представляется обоснованным признавать один из них как основной, опреде­ляющий. Вследствие этого, определяя этапы развития правовой системы об­щества, нужно учитывать разные подходы и критерии. В частности, некото­рые авторы-дагестановеды, с учетом «государственного» и социокультурного измерения, хронологически периодизацию развития правовой системы Даге­стана делят на три основных этапа: 1) дореволюционный период, включав­

ший: а) древний период, то есть со времени создания на территории Дагеста­на в IV в. до н.э. первого государства Кавказская Албания до распростране­ния здесь с X в. мусульманской религии; б) период смешанной правовой сис­темы, сформировавшейся под воздействием обычного права дагестанских народов и мусульманского права (X - начало XIX в.); в) правовая система го­сударства Имамат (1825-1859 гг.); г) правовая система Дагестанской области Российской империи (1860-1917 гг.); 2) советский период (с 1917 г. до конца 1980-х гг.); 3) современный период (с начала 1990-х гг.)^[43].

Истоки возникновения, применения и дальнейшего развития правового обычая целесообразно рассматривать с точки зрения его исторического гене­зиса. Такой позиции придерживаются представители антропологической и этнографической школы права, в частности, Д.Ж. Валеев, О.А. Пучков, П.И. Семенов и др. Сочетание двух методов - социально-антропологического, ко­торый применяется при исследовании общих закономерностей развития че­ловечества, и этнографического, позволяющего изучить конкретную историю отдельных народов, их происхождение, обычаи, традиции, моральные нор­мы, религию - поможет нам проследить развитие правового обычая, опира­ясь на изучение непосредственно его содержания.

Используя антропологический метод изучения общих закономерностей развития человеческого общества, мы, акцентируя свое внимание на обычаях северокавказских народов, склонны выделить следующие этапы развития обычного права:

- возникновение и формирование коллективной общины - на данном этапе одновременно с процессом самоидентификации человека зарождаются новые общественные отношения, связанные с коллективными интересами первобытнообщинного общества: отношения власти и управления, табуитет, имущественные отношения, регулировавшиеся обычно-правовыми нормами.

- появление специализированного судебного учреждения в форме Со­вета старейшин, вызвавшее необходимость письменной фиксации норм обычного права;

- обособление рода и создание родовых органов власти, что стало пер­вичной предпосылкой классового расслоения общества, способствовало по­явлению социальных норм, защищавших интересы правящей верхушки и оз­наменовавших частичную трансформацию норм обычного права в закон. Ес­ли в родоплеменном строе право закрепляло кровнородственные отношения, то в ранних государствах право закрепляло, в основном, отношения террито­риального членства и принадлежность к определённому сословию. В связи с усложнением социальной структуры необходимо и изменение формы права, вследствие чего обычай заменяется законодательством - господствующей формой права раннегосударственного общества (вместе с судебными преце­дентами). Тогда как содержание права - эквивалентность и формальное ра­венство остаётся неизменным;

- возникновение государства и его специальных органов, что вызвало модернизацию всей системы управления обществом и переход на более про­грессивные формы права. Местные обычаи обычно были сохранены только в том случае, если в силу определённой перегруппировки они получали гео­графически более широкую область применения и если была выполнена компиляция, позволяющая легко с ними ознакомиться. Даже если создава­лись крупные компиляции обычного права, они не могли претендовать на всестороннее регулирование общественных отношений. Меняющиеся жиз­ненные условия вынуждали компиляторов отбросить частности местного значения, отойти от казуального характера сочинений и стремиться к универ­сализму правовых норм;

- утверждение современного государства с развитой системой органов власти и управления и приоритетом позитивного права над правовыми обы­чаями. Основанием для применения обычно-правовых норм нередко стано­вилось санкционирование государством. Однако нормы правового обычая

по-прежнему являлись социальным регулятором в тех социумах, где был со­хранен общинный уклад (крестьянская, этническая и др.). Вследствие санк­ционирования происходила своего рода систематизация обычаев, ре гули- рующих определённые сферы отношений^[44].

Происхождение обычного права народов Северного Кавказа относится к дописьменной эпохе и может быть гипотетически реконструировано лишь с помощью ретроспективного метода.

Отрывочные сведения об обычаях, включая протоправовые, появились у античных авторов при описании древнейших народов Северного Кавказа и Скифии, участвовавших в этногенезе средневековых племен. Такие же фраг­ментарные данные об обычно-правовых нормах народов Северного Кавказа появились в период Средневековья - в XIV-XV веках. а систематизирован­ные записи адатов европейских и российских авторов - в XVIII-XIX веках: они зафиксировали правовые отношения, сложившиеся на данный период. Первые попытки обобщения материала по обычному праву северокавказских народов следует отнести к XIX в.^[45].

С точки зрения некоторых авторов, К XVI-XVII вв. на Северном Кав­казе сформировалась кавказская горская (северокавказская) цивилизация^[46]. Для кавказской горской цивилизации характерны полиэтничность, религиоз­ный синкретизм (синтез местного язычества с элементами христианства и разными течениями ислама); сочетание высокогорья, предгорий и равнин,

определяющее взаимосвязь террасного земледелия, альпийского скотоводст­ва и наездничества; психологические черты, закрепленные в своеобразных этических горских кодексах, преобладание негосударственных, но не догосу- дарственных, форм самоорганизации .

В XVI-XVII веках северокавказские народы переходили от стадии «воен­ной демократии» к вождеству, появлению органов публичной власти и генезису обычного права, правового дуализма на основании норм адата и шариата.

Следовательно, всей историей соционормативной культуры, включая обычное право Северного Кавказа, подтверждается правильность вывода А.И. Прершица и Я.С. Смирновой, согласно которому правовой плюрализм на Северном Кавказе существовал «на протяжении всего доступного истори­ческой реконструкции времени».

Следует также подчеркнуть, что дальнейшее развитие соционорматив- ной культуры Северо-Кавказского региона сопровождалось сложной взаим­ной адаптацией обычного и мусульманского права. Анализ памятников до­реформенного Северного Кавказа приводит к выделению двух основных уровней правотворчества, а именно: правовые нормы формировались, во- первых, на уровне семьи или клана-тухума и, во-вторых, на уровне селения, «вольного общества» или ханства.

Здесь уместно отметить основную черту правового сознания горцев: у них существовало представление, что и преступление, и наказание, по сути, являются не индивидуальными, а коллективными действиями. По адату, любым правона­рушением причиняется ущерб или затрагивается честь не только отдельного че­ловека, но и рода и общественной группы, с которыми человек связан.

Разбирая «преступления против личности» в соответствии с адатом, надо учитывать, что под личностью понимался не индивид, а коллектив - се­мья, клан, квартал, селение и пр. Субъектом права считался не индивид, а со­циальное поле, которое формирует правовые нормы: клан или селение. Чело­век, который не имел или лишился своей социальной группы, не мог иметь

какую-либо правовую защиту. Он был изгоем, которого каждый мог обидеть, обокрасть или даже убить^[47].

Внутриродовым и межродовым отношениям у горцев северного Кавка­за посвящена первая глава работы А.М. Ладыженского «Адаты горцев Се­верного Кавказа»^[48]. До него этим феноменом занимались А.В. Комаров и А.М. Дирр^[49]. Однако А.М. Дирр - не юрист и не социолог, а филолог, хорошо знающий только дагестанский материал.

При изложении обычного права горцев обычно начинают с междуро- довых отношений, и, в частности, с кровной мести. Принято думать, что пер­воначальными нормами, регулировавшими взаимоотношения людей были междуродовые, что не существовало никаких индивидуальных прав отдель­ных членов рода. И, действительно, со строго юридической точки зрения, право, как мы уже отмечали выше, зарождается в междуродовых отношени­ях. Но права и обязанности в моральном и бытовом смысле возникают гораз­до раньше зарождения государственной власти. Для того, чтобы существова­ли междуродовые нормы поведения, надо, чтобы существовал родовой обще­ственный союз. Этот последний немыслим без норм поведения членов его по отношению друг к другу. И эти нормы подробно разработаны и чрезвычайно строго соблюдались^[50]. Поэтому мы обращаем внимание на внутриродовые.

Родовой строй возник гораздо раньше, чем образовалось государство. При отсутствии субординационного властноправного порядка, каждый мог получить защиту только от своих родственников. Поэтому вырабатывалось правило, что весь род должен защищать каждого своего достойного защиты члена и, с другой стороны, каждый член должен был жертвовать все для бла­га всего рода, как такового. Родовой союз считался в одно и то же время и

кровным, и хозяйственным и религиозно-нравственным союзом. Каждый род имел своих богов, своих умерших предков, которым поклонялись, память ко­торых чтили. Каждый общественный союз должен был иметь символ своего единства. Таким символом являлось знамя, герб, портрет вождя и т.п. Сим­волом родового единства у горцев служила обыкновенно цепь от котла. Вы­бросить цепь котла являлось величайшим оскорблением рода. Даже у наро­дов с более развитым общественным строем семейный родовой очаг играл огромную роль и пользовался большим почетом. Так, в. Кабарде есть немало супругов, обвенчанных над тундиром, и они говорят с убеждением, что «тун- дир выше церкви, так как он кормит, согревает и очищает их»^[51].

Таким образом, у горцев Северного Кавказа мы видим сложную систе­му отношений, сформировавшуюся в результате наслоения разных влияний и вызванную разными хозяйственно-бытовыми потребностями: 1) внутрисе­мейную, или вернее внутриродовую организацию со своими нормами и санкциями; 2) междуродовые отношения и междуродовые нормы, санкцией которых являлась кровная месть; 3) шариатское право, которое основывалось на идее единства всех правоверных. По шариату рассматривались такие дела, как купля-продажа земли, дома, брачные дела, дела о наследстве, прелюбо­деяние. По адату разбирались убийства, похищение, воровство. Адатские су­дьи были в каждом селении и они использовали такие виды наказания как выселение из родины, штрафы; 4) новое частное и публичное право, которое поддерживалось царской Росией в целях осуществления руссификаторской политики и борьбы против многих пережитков родового строя и шариата, ор­ганизовавшей особые горские суды.

Мы видим, что адаты, бывшие первоначально обычаями, сложившими­ся в первобытнообщинном строе, санкционировались силой общественного мнения сородичей и силой рода по отношению к другим родовым союзам. Впоследствии, когда роды начали распадаться на патронимии и задруги и

стали сословными корпорациями, горские адаты превратились в юридиче­ские нормы, защищающие интересы привилегированных слоев. Превращение родовых норм в юридические есть одно из проявлений превращения родово­го общества в протогосударственное и теснейших образом связано с посте­пенным образованием органов государственной власти. В этнографической и историко-правовой литературе вообще и в кавказоведческой, в частности, много раз указывалось на то, что из обычаев почитания старейшин складыва­лись нормы, регулирующие взаимоотношения между управляющими и управляемыми, как из трудовой заимки отдельными семьями, не находивши­мися до тех пор в пользовании участков, возникло семейное землевладение.

К моменту завоевания Россией кавказского региона, в частности у осе­тин мы видим, что родовой строй не содержал никаких общественных при­знаков зарождения в нем государственности. Только в среде некоторых осе­тинских обществ, как например, Дигорского и Тагаурского, образовалось высшее «благородное» сословие алдаров и баделят, которые, однако, не по­лучили еще никаких существенных преимуществ перед остальным населени­ем. В других же обществах, как в Алагирском, Мамисонском и Южно - осе­тинском можно было наблюдать даже первобытный демократизм и только зачатки сословного деления.

Своеобразной стороной расслоения общества первоначально путем дифференциации родов, а затем отдельных патронимии и задруг, крупных составных семей, на которые распадался род было образование сословий. При этом зародыши сословий были следующие: 1) «стыр» или «тыхджын мыггаг» («большой, сильный род»). Первоначально слово «стыр» обозначало чисто фактическое положение, а затем оно получало признание в сознании населения; 2) в феодально зависимом положении от «тыхджын мыггаг» на­ходились «фарсаги» («находящийся сбоку, живущий около, действующий за­одно»). Фарсагами были задруги и кланы, поселившиеся под защитой сты- ров, по спросу у них, на их земле... Это были то, что в древнем Риме называ­

лись «клиенты»; 3) далее идут крепостные кавдасары; 4) и наконец, рабы - алхад, садляг, т.е.» купленный, черный мужчина»^[52].

В местах родовых культов происходили собрания старейшин. Роды имели свои общинные собрания, нихасы, в которых все взрослые мужчины обсуждали дела. Нихас по-осетински означало «беседу» и то место, где эта беседа происходила. Такие «нихасы», так называемое прямое народоправст­во, хорошо известны истории общественных формации.

Все дела рассматривались на собраниях народа - вечах. Эти вечи разре­шали вопросы о порядке пользования лесом и нивами, о пастьбе скота, об уст­ройстве дорог и т.д. На них слагалось так называемое маслагатное право, т.е. право, установленное путем соглашений. По-осетински решения, принятые на этих собраниях, назывались «бадзурин», что значило соглашение. В этих соб­раниях можно видеть зачатки публичной власти и публичного права. Они, ко­нечно, не были организованы, как отмечал В.Пфаф^[53]. 3. Ванети правильно ука­зывал, что на них не бывает руководства и прений. «Никакой систематичности в работе нихасе не было. Это далеко не те собрания, на которых старшины дают обществу отчет о своих действиях и совещаются о дальнейшем направлении общественных дел. Гораздо более организованы были собрания у древних гре­ков, чем у современных горцев. Эти нихасы, или « джамааты», как они называ­лись у кабардинцев и других мусульманских народов Кавказа, имели свои ис­полнительные органы, так сказать зачатки государственного аппарата.

Гораздо яснее наметилось образование государственности у вайнахов, хотя и здесь она не сложилась окончательно. Вайнахи в этом отношении мо­гут служить иллюстрацией образования публичной власти. В отличии от че­ченцев у Куртатинских, Дигорских и Тагаурских осетин мы можем видеть зарождение власти, основанное на социально-классовом расслоении, у вай­нахов же можно наблюдать создание княжеской власти и из потребности за­щищать свою землю и свою движимость. У них было нечто подобное древ­

нерусскому призванию князей. Отметим, что у чеченцев государственную власть пытались установить путем завоевания народа, где еще не было рез­кой вполне сложившейся сословной дифференциации^[54].

Таким образом, родовые объединения сложились не только как кров­нородственные, а возникали из экономических потребностей. При этом роды не являлись экономически равными и находились друг с другом в борьбе. На позднейших стадиях своего развития одни роды ставили в имущественно за­висимое от себя положение другие, т.е. одни роды становились «леями», т.е рабами других, становились по отношению к другим в зависимое положение.

Образование протогосударств происходило не только путем распада ро­дов на патронимии и задруги, но и путем дифференциации между самыми ро­дами. Сохранив внутри себя патриархальную организацию, родовые союзы на последней стадии своего развития становились так сказать групповыми сеньо­риями для подчиненных их власти родовых общин. На Кавказе мы наблюдаем полупатриархальный-полуфеодальный строй. Внутри себя такая сеньория явля­лась патриархальной родовой организацией, а во вне - феодалом по отношению к зависимым от нее общинам. Органы такого тухума для зависимых являлись органами, представлявшими из себя зачаток государственной внешне - прину­дительной власти. Так, например, в Дагестане собрание «джамаат» имел испол­нительной орган - главного кевху и несколько кевхов крупнейших тохумов и судей, которые по отношению к экономически зависимым тухумам являлись органом власти, т.е зачатками государственной власти.

Государственная власть, возникнув в значительной мере из родовой, со­хранила на первой стадии своего развития много черт от родовой организации. Древнейшее право являлось записью обычаев родового строя (кровная месть, система композиции), но обычаев уже приобретших черты позитивного права (выкуп кровной мести ставится в зависимость от сословной принадлежности

обиженного и обидчика). Сама кровная месть и ее выкуп стали средствами экс­плуатации, хотя эти институты возникли при родовом обществе.

Из того, что на последней стадии своего развития родовые объедине­ния трансформировались в свою диалектическую противоположность - в за­чатки государства, а органы родовой власти стали зачатками государствен­ных учреждений следует, что родовые нормы становились зачатками право­вых. Ошибочно мнение, будто не существовало зачатков правовых норм в период, когда государство только складывалось. Нельзя думать, что в поне­дельник государства и права не было, а во вторник они появились. Процесс создания их длился столетия и имелись промежуточные формы. Формы - эм­брионы государства и эмбрионы права. Их надо видеть в родовом обществе. Нормы, регулирующие отношения внутри рода, и одного рода к другому, и являлись зачатками права. Это, конечно, не юридические нормы в принятом смысле слова, но это нормы, которые трансформировались в правовые. С этой точки зрения адаты кавказских горцев являются очень интересными для изучения процессов развития права.

Проанализировав основные правовые институты северокавказских на­родов в XIX в., можно сказать, что, несмотря на влияние мусульманского права и российского законодательства, большое значение в регионе все же имели нормы обычного права. К примеру, при заключении брака нормы ада­та превалировали. Это касалось, в первую очередь, препятствий к заключе­нию брака, а именно экзогамных запретов до седьмого поколения включи­тельно. Согласно нормам мусульманского права эти ограничения распро­странялись до третьего колена, помимо того, мужчина, по шариату, мог же­нить своего сына на дочери своей жены от первого брака, а отец и сын - од­новременно жениться на матери и дочери.

Таким образом, хотя нормы мусульманского права на Северном Кавка­зе в конце XIX века стали немного вытеснять адатные нормы, они, тем не менее, играли весьма важную роль в этносоциальной среде. Насколько ус­тойчивыми в исследуемый период были адаты и традиционное правосозна­

ние у северокавказских этносов, можно показать на примере действия кхела, т. е. общинного суда у вайнахов (чеченцев и ингушей). Мехк-Кхел - Совет старейшин^[55]. Решения кхела являлись определяющими в правосознании вай­нахов. Российской администрацией было приложено немало усилий для пре­одоления такого значения этого суда. Однако администрация не смогла ока­зать существенного влияния на традиционное правосознание чеченцев и ин­гушей - на восприятие решений кхела в их жизнедеятельности. К тому же даже в период советской власти приговоры кхела периодически вступали в противоречие с решениями официального, то есть народного суда. Большая часть чеченцев и ингушей продолжали признавать верховенство кхела в су­дебной практике. Такая позиция в правосознании и судебной практике неиз­бежно вызывала определённую маргинализацию личности, возникновение промежуточных состояний в её правосознании и поведении^[56].

После Октябрьской революции все дела стали подлежать рассмотрению по советским законам, народными и областным судами. Всякий советский ра­ботник в национальных республиках и в автономных областях должен был знать местные обычаи вообще и юридические, в частности.

Современное правовое сознание народов Кавказа строилось на пересече­нии двух константных осей координат: исламизации - длительной, растянув­шейся на века и с очевидностью еще не завершившейся, и исторически кон­кретного существования в Российской Империи, Советском Союзе, России, диктовавшего нормы и формы как социального, так и индивидуального бытия^[57].

Социальный прогноз правового развития кавказского региона на со­временном этапе, можно сказать, выражается в трех основных направлениях:

• Постепенный отход от обычно-правовой и религиозной традиций в пользу позитивного права, связанный с формулированием общегосударст­

венной идеологии и ее подкреплением социально-экономическими преобра­зованиями;

• Продолжение усиления обычно-правовой и религиозной тради­ций прав в ущерб позитивному праву, связанное с либераплизмом и консти­туционностью только одних прав человека;

• Усиление религиозной традиции права в ущерб обычному и по­зитивному праву, в последующем заменяемому заимствованным законода­тельством, нетрадиционным для российской цивилизации^[58].

Полагаем, что выбор магистралей развития современного права и госу­дарства принадлежит не только политической элите, федеральной и регио­нальной властям, но и российскому обществу. Уверены, что благоприятный сценарий должен первоначально основываться на традиционализме, в том числе правовой культуре народов Северного Кавказа.