ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В соответствии со ст. 69 Конститу­ции России «Российская Федерация гарантирует права коренных малочислен­ных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами меж­дународного права и международными договорами Российской Федерации», а также защищает исконную среду обитания и традиционный образ жизни мало­численных этнических общностей (п.

Проблемы, связанные с выработкой официальной позиции соотноше­ния обычного права и законодательства России требуют большого внимания к особенностям правовой ситуации не территории Северного Кавказа. По­этому субъекты Российской Федерации начали активную деятельность по корректировке правовых систем с учетом местных особенностей. Указанная популяризация возрождения национальных правовых культур и самосозна­ния народов России повысила интерес к обычному праву.

Де-факто традиционные системы права и сегодня сохраняют мощный регулятивный потенциал, который проявляется зачастую наряду, а иногда и в противовес признанным нормативно-правовым актам. Задачу по созданию законодательства в северокавказских субъектах, учитывающего культурно­правовые регуляторы общественной жизни, невозможно решить без научно­исследовательского юридического обеспечения, потому что нельзя допускать противоречий в федеральном законодательстве и законодательстве субъектов Российской Федерации.

В современных условиях усилилась тенденция поиска путей формиро­вания правильного соотношения действующей правовой системы России и отдельных элементов обычного права, которые в принципе не противоречат российским нормативно-правовым актам и российской правоприменитель­ной практике. В свою очередь, это позволит урегулировать, предотвратить и минимизировать социальные и этнические конфликты, выступающие реаль­ными угрозами современного общества.

В этой связи полагаем, что нормы обычного права, которые называют традициями народной дипломатии, апробировали на протяжении многих ве­ков механизм переговорных процедур между противоборствующими сторо­нами, а также основы их примирения, и сегодня способны регулировать большинство из современных межэтнических столкновений.

Адаты горцев продолжают вызывать многочисленные и весьма проти­воречивые дискуссии о роли обычного права в российской системе правового регулирования. Уникальность диспозиции в том, на Северном Кавказе истори­чески сложилась оригинальная правовая ситуация, в основе которой проис­ходила конвергенция российского права и норм адата народов Северного Кавказа.

Актуальность темы диссертации усиливается еще и тем, что исследова­ние правового наследия народов Северного Кавказа даст возможность ос­мыслить, современные процессы в правовом пространстве этого сложного и сегментарно плюралистического региона.

Использование данных этнологии, антропологии и других наук помо­жет разработать в юриспруденции новые подходы к решению таких важных вопросов, как функционирование обычного права в различных отраслях.

При этом отметим, что особое значение должно придаваться использо­ванию национальной терминологии того народа, чья обычно-правовая систе­ма исследуется. Зачастую игнорирование данного условия, стремление во всех случаях применить общепринятые дефиниции не только затрудняет сам процесс исследования, но и значительно искажает подлинное содержание конкретных норм обычного права, его институтов и отраслей. Последнее не­обходимо учитывать и при анализе источников по обычном праву.

Все сказанное выше и определило выбор данных проблем в качестве темы настоящего диссертационного исследования.

Степень научной разработанности проблемы. Вопрос о месте и роли правового обычая в правовой системе находится в сфере устойчивого иссле­довательского внимания представителей различных правовых школ: истори­ческой (Д.И. Мейер, С.В. Пахман, Н.П. Загоскин, В.И. Сергеевич), психоло­гической (Л.И. Петражицкий), социологической (Ю.С. Гамбаров), позитиви­стской (Н.М. Коркунов, Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов).

Исследования ученых XIX века А. Беккера, Н.Ф. Дубровина, А.В. Ко­марова, М.М.

В работе над диссертацией большую источниковедческую помощь ока­зали труды Н. Данилевского «Кавказ и его горские жители в нынешнем по­ложении» (М., 1846); А. Дирра «Очерки по этнографии» (Тифлис, 1903); В. Иваненко «Разлад между уголовным законом и народным обычаем на Кавка­зе и его влияние на преступность» (Русская мысль. 1904. Кн. 4-5); Е. Козуб- ского «Дагестанский сборник» (Темир-Хан-Шура, 1904. Вып. 2); П. Пржец- лавского «Нравы и обычаи в Дагестане (Военный сб. СПб, 1860); В. Потто «Кавказская война в отдельных очерках, эпизодах, легендах и биографиях» (в 4 т. СПб, 1889); В. Стебницкого «Обычное право кавказских горцев» (Юри­дический вестник. 1884. №3); В. Швецова «Очерк о кавказских горских пле­менах с их обрядами и обычаями в гражданском, воинственном и домашнем духе» (М., 1856) и др.

Несмотря на известную противоречивость, в советский период было проведено множество объективных исследований, посвященных культуре, обычаям и традициям, обычному праву, исконным нравственным нормам горцев. Среди них заслуживают внимания труды В.П. Алексеева «Происхож­дение народов Кавказа» (М., 1974), В.Д. Итоношвили «Семейный быт наро­дов Кавказа: историографический очерк» (Тбилиси, 1977), Б.А. Калоева «М.М. Ковалевский и его исследования горских народов Кавказа» (М., 1979)

и др. Большое значение в изучении истории права имели труды крупного со­ветского этнолога права А.М. Ладыженского.

Огромный вклад в кавказоведение, этнографию, правоведение внесли ученые, в научных исследованиях которых проанализированы права, обычаи и традиции горцев, их семья и брак, нравственные устои и нормы, правовые и моральные основы адата и шариата и т. д. Среди них М.С. Арсанукаева, Ф.Я. Азашикова, И.Л. Бабич, Ю.М. Кетов, Р.М. Магомедов, З.Х. Мисроков, Г.Г.

Положительной оценки заслуживает монография В. Бобровникова «Му­сульмане Северного Кавказа: обычай, право, насилие: очерки по истории и эт­нографии права нагорного Дагестана (М., 2002), обнаружившего во время экс­педиций множество неизученных рукописей XVIII и первой трети XIX вв.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие по поводу становления, развития и основных тенденций обычного права народов Северного Кавказа во взаимодействии как между собой, так и в триаде право­вой системы: адат - шариат - российское право.

Предмет исследования - обычное право (адаты) народов Северного Кавказа - адыгов, кабардинцев, балкарцев, карачаевцев, черкесов, осетин, чеченцев, ингушей и народов Дагестана как феномен правовой жизни.

Цель диссертационной работы состояла в историко-правовом исследо­вании обычного права в системе правового регулирования у народов Север­ного Кавказа; его автономном, комплексном и сравнительном анализе с уче­том роли в рамках российского, советского и постсоветского обществ.

Достижению указанной цели способствовало решение ряда исследова­тельских задач:

- анализ понятия, признаков, функций и сущности обычного права;

- характеристика эволюции обычного права у северокавказских наро­дов;

- выявление соотношения обычно-правовых норм с шариатом и правом Российской империи;

- исследование специфических черт отдельных институтов обычного права, действовавших у народов Северного Кавказа в различные периоды;

- формулирование рекомендаций по использованию норм обычного права в правотворческой деятельности с учетом состояния современного российского законодательства;

- обоснование предложений по совершенствованию правовой системы северокавказских республик на современном этапе с учетом этноправовой традиции местных народов.

Географические и хронологические рамки исследования определе­ны всей территорией Северного Кавказа, перешедшей под юрисдикцию Рос­сии в XIX столетии.

Хронологически периодизация развития правовой системы Северного Кавказа представлена тремя периодами: 1) дореволюционным; 2) советским (с 1917 г. до конца 1980-х г.); 3) современным (с начала 1990-х гг.).

Методологическую основу диссертационной работы составили обще­принятые в современной юридической науке общенаучные, специальные и частнонаучные методы научного познания: диалектический, формально­юридический, системно-структурный, функциональный, сравнительно­правовой, конкретно-социологический, ретроспективный метод и др.

Исследование производилось и с помощью исторического метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологиче­ской феноменологии, юридической и культурологической антропологии и исторической этнографии. Все это позволило автору быть логически после­довательным в своей работе, видеть противоречия в предмете своего иссле­

дования и определять пути их разрешения, сформулировать обобщающие итоговые выводы.

В работе использован междисциплинарный подход, позволяющий наи­более всесторонне исследовать проблему. С точки зрения автора, в нынеш­нем социально меняющемся мире возможен частичный возврат к тем реали­ям, которые вполне устраивали горцев в ранние времена и которые гармо­нично действовали с учетом интересов всех категорий населения.

Теоретическая основа диссертационного исследования сформирована с учетом разработок и выводов таких авторов, как С.С. Алексеев, А.Б. Венге­ров, Р. Давид, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, Т.В. Кашанина, В.Н. Кудрявцев, В.В. Момотов, B.C. Нерсесянц, Л.Р. Сюкияйнен, Д.Ю. Шап­сугов и другие.

Источниковая база диссертации. В основе диссертационного иссле­дования лежат опубликованные и неопубликованные источники, содержащие ценные сведения о предмете исследования.

В диссертации использованы материалы по обычному праву северо­кавказских народов, опубликованные в сборниках, изданных в XIX-XX вв., авторами которых являются М.Н. Агишев, Н.Ф. Грабовский, М.М. Ковалев­ский, А.В. Комаров, Ф.И. Леонтович, С. Эсадзе, И. Сандрыгайло, Х-М. Ха- шаев; а также записи русских чиновников, военных, путешественников, ка­сающиеся правоприменения горского адата на Северном Кавказе П.Г. Бутко- ва, Э. Спенсер и других.

Нормативно-правовой основой исследования являются: Конститу­ция Российской Федерации 1993 года и Конституции субъектов РФ на терри­тории Северного Кавказа, федеральные законы и законы субъектов Федера­ции, подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие некото­рые аспекты развития региональной правовой системы, нормативные право­вые акты, устанавливающие правовую основу комплексного учета историче­ских и прочих местных обычаев и традиций.

Эмпирическую базу составили опубликованные архивные материалы (сост.: Х.Ж. Бероев, В.К. Гарданов, Б. Далгат, Х.М. Думанов и др.) и мате­риалы фондов центральных и местных архивов России (Москвы, Тбилиси, Нальчика, Владикавказа, Краснодара, Махачкалы), предоставляющие необ­ходимые сведения для рукописи и являющиеся ее основными источниками.

Важнейшими источниками сведений о проблемах, вынесенных данным исследованием через аспекты контекста, выступает полевой материал, соб­ранный нами во время экспедиций в различные районы Кавказа.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что на основании выполненных соискателем исследований:

- разработана новая научная идея, раскрывающая роль обычного права в системе правового регулирования у народов Северного Кавказа;

- предложены детерминанты генезиса обычного права у этносов Север­ного Кавказа; соотношение институтов обычного права народов Кавказа с конкретными отраслями права;

- доказана трансформация норм обычного права горцев Северного Кав­каза в действующее российское законодательство с позиции нормативной ценности, как традиционного регулятора общественных отношений, носящего, также, и морально-нравственный характер;

- введены в научный оборот набор источников, отражающих применение норм обычного права в правоприменительной практике северокавказских наро­дов; авторские трактовки понятий «обычное право», «этноправовые традиции».

На защиту выносятся следующие положения, обладающие элементами научной новизны:

1. Авторское определение дефиниции «обычное право», под которым предложено понимать совокупность правовых норм, санкционированных об­щинной властью, существовавшей у народов Северо-Кавказского региона в на­чале XIX в., и определяемую стадией общественного развития конкретного кав­казского общества и степенью внедрения в него мусульманского права.

С учетом этого, обычное право - самостоятельная целостная система

обычаев, сложившаяся исторически с помощью устной трансляции социо- нормативного опыта, адекватной местному этническому менталитету. При этом санкционирование относилось не к самому обычаю, а к записям норм обычного права, адаптированным к условиям кавказских государств. Эти нормы одновременно имели общий характер, т.е. действовали постоянно при всех однородных условиях, и своеобразный партикуляризм относительно числа присягателей, размера композиций, числа свидетелей и т.д. примени­тельно к конкретному этносу.

2. Авторская интерпретация категории «этноправовые традиции» как общие правила, находящиеся в сфере общественного сознания и соблюдаемые некоторыми индивидами и сообществами. В широком смысле она включает и нормы адата, и элементы шариата. Обычай, как феномен традиционной культу­ры, представляет собой более узкое понятие, отражающее, прежде всего, осо­бенности различных правовых институтов, характерных для определенной на­ции, народности региона.

3. Вывод о том, что распространение ислама в условиях формирования ос­нов государственности Северного Кавказа (владения Дагестана, имамат Шамиля, конфедерация чеченских племен) привело к симбиозу адата и шариата местной правовой системы. Последующая интеграция в состав Российской Империи при­вела к конвергенции позитивного права с обычным и шариатским в виде ком­промиссной триады: право российской империи - мусульманское право - адат.

Трансформировавшаяся в результате этого традиционная правовая куль­тура северокавказских народов, характеризовалась разнообразными варианта­ми рецепции адатного права в российское законодательство в следующих осо­бенностях: преимущественно рецепция обычного права обнаруживается на Северо-Западном Кавказе, в определенной степени - на Северо-Восточном Кавказе (из-за преимущества шариата в судебной практике) и в меньшей сте­пени - в Осетии, где процесс внедрения российского права был наиболее ак­тивным.

4. Систематизированные автором детерминанты генезиса обычного

права у этносов Северного Кавказа:

- социальные (опосредованные условиями становления общественных институтов);

- экономические (опосредованные уровнем экономического развития);

- правовые (опосредованные степенью развития правовой культуры);

- ментальные (опосредованные формированием эмоциональных, куль­турных особенностей, ценностных ориентаций и установок);

- религиозные (опосредованные влияние религиозных норм).

5. Предложенное автором соотношение институтов обычного права на­родов Северного Кавказа с конкретными отраслями права. Так понятие «об­щинная земля» основывалось на праве коллективного владения и пользования ею. В связи с этим обычно-правовое понятие о земле как о коллективной соб­ственности легло в основу законодательства, регулирующего земельные от­ношения на Северном Кавказе.

В правовом оформлении земельных отношений горцев во 2-й половине XIX - начале XX века сочетались тенденции консерватизма общинных поряд­ков, с одной стороны, и закрепления привилегий социальной верхушки, с дру­гой. В это время осуществилось правовое закрепление трех форм собственно­сти на землю: государственной, общинной и частной.

6. В обычном праве народов Северного Кавказа наказание имело своей це­лью возмещение морального вреда (удовлетворение чувства мести), устрашение (превентивные меры), материальные компенсации (композиционные выплаты), налагавшиеся также и за убийство. Помимо этого, наравне с кровной местью су­ществовал и такой вид наказания, как изгнание преступника из рода. Наказания, известные российскому праву (смертная казнь, телесные наказания, лишение свободы), адатом в принципе не применялись. Однако уже со 2-й пол. XIX века они постепенно начали внедряться (включая ссылку) в правовую систему горцев.

7. У горцев исторически сформировался особый порядок судопроизвод­ства, который имел вербальную формализацию в партикулярном обычном праве. Это было свойственно всем этносам, кроме многонационального Даге­

стана, где применялась практика арабской письменности и присутствия судеб­ного секретаря для фиксации процесса.

С учетом специфики местных условий во второй половине XIX века рос­сийская администрация осуществила судебные реформы на Северном Кавказе. В первое время наряду с российскими судебными учреждениями, действовали медиаторский и шариатский суды. Нововведением был горский словесный суд, который функционировал в Кубанской и Терской областях (кроме Осетии). Деятельность суда основывалась на нормах обычного права и российского за­конодательства, которое позволило применять тюремное заключение.

8. Признание в рамках единой правовой системы, наряду с позитивным правом, этноправовых традиций народов Российского государства сущест­венно обогатит единую национально-правовую систему, а также поднимет авторитет законодательства в народном сознании. Обычное право - кон­стантный компонент правового развития любого народа, эволюционизирую- щий вместе с его формированием, как неотъемлемый элемент парадигмы за­конодательства, жизни соответствующего народа и включенных в него со­обществ.

Теоретическая значимость диссертационного исследования обосно­вана тем, что:

- доказаны положения, вносящие вклад в расширение представлений об изучаемом явлении;

- изложены концептуальные положения об обычном праве в системе правового регулирования у народов Северного Кавказа;

- раскрыто соотношение институтов обычного права народов Северного Кавказа с конкретными отраслями права: уголовным, гражданским, семейным;

- изучены варианты рецепции адатного права в российское законода­тельство с учетом интеграции территорий Северного Кавказа в российское го­сударство;

- проведена модернизация подхода к дефинированию обычного права и этноправовых традиций как объекта историко-правовой науки, обеспечи­вающая получение новых результатов по теме диссертации.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и обобщения, сделанные в работе, могут быть применены в последующих на­учных разработках обычного права. Исследование предоставит возможность учёным, изучающим эти проблемы, получить информацию, которая соответ­ствует современным реалиям. С точки зрения диссертанта, органы государ­ственной власти Кавказского региона, учитывая то, что многие адаты горцев по-прежнему играют конструктивную роль в обществе, должны вернуться к вопросу о возможности создания полярного правового пространства в рес­публиках Кавказа. Демократия означает, наряду с прочими моментами, осоз­нанный личный выбор тех или иных норм регламентации, которые не проти­воречат федеральным нормам. Есть ряд дел, которые можно легко решить путем адатов - по маслагату, есть дела, в частности, относящиеся к религии, семейным и наследственным отношениям, которые решаются с помощью шариатского суда, и есть уголовные, гражданские и др. дела, подвластные государственным законам, которые должны решаться в системе государст­венной судебной власти.

Результаты исследования также могут представлять интерес для орга­нов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развития. Кроме того, практическая значимость диссертации состоит в том, что она может практически помочь преподавателям и студентам высших и средних специальных учебных заведений в исследовании проблем функцио­нирования адатного, мусульманского и российского права.

Степень достоверности проведенного историко-правового исследова­ния обычного права в системе правового регулирования у народов Северного Кавказа, опосредована использованием научных трудов и применением ап­робированных методов и методик, соблюдением научно-методологических

требований, анализом официальных источников юридической практики, нормативных актов, обобщением использованной научной литературы.

Апробация результатов исследования. Основное содержание и выво­ды диссертации обсуждены на заседаниях кафедр юридических дисциплин НОУ «Институт финансов и права» (г. Махачкала). Результаты исследования докладывались на научных конференциях, проводимых в центральных и ре­гиональных вузах России. Основное содержание диссертации отражается в ряде опубликованных статей.

На основе материалов диссертационного исследования автором подго­товлено учебное пособие «Роль обычного права в системе правового регули­рования у кавказских народов (историко-правовое исследование)».

Структура диссертационного исследования обусловлена его целью и за­дачами, а также логикой развития проблемы и состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения списка использованной литературы.