АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮЩИХ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ, ОТКРЫВАЮЩИЙ РЕАЛЬНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ УСИЛЕНИЯ B НИХ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ФАКТОРОВ

Главный нонсенс, парадокс существующего законодательства, осно­ванного на установившихся в России принципах Римского права, — приори­тет правовых последствий перед социальными. Как уже было упомянуто ранее, лишь недавно произошел некоторый отход от этого генерального принципа.

B понятии преступления, данного Уголовным кодексом1, принятым ІЗиюня 1996 г. (статья 14) объявлено: «не является преступлением дей­ствие (бездействие), ...не причинивпіее вреда и не создающее угрозу причинения вреда личности, обществу и государству», т.е. следствием которого не является ущерб фактический и (или) потенциальный.

Соавторы вступительной статьи к публикации Уголовного кодекса РФ издательской группой ИНФРА M-HOPMA по поводу этого несоответствия задают вопрос: «Почему в новый Кодекс не вошел провозглашенный Кон­ституцией Российской Федерацией принцип: «нет преступления без указа­ния о том в законе»!? Ответим: а потому, что реально этого и не надо! Осознанно или нет, но здесь восторжествовала рациональная логика.

Между тем, 6 целом данный Уголовный кодекс сохраняет традицион­ный для юридической литературы принцип приоритетности нормы пра­ва, и стоит это ему - впрочем, как и всему законодательству, как и все­му обществу, чего бы оно ни касалось, - значительной напрасной растраты сил и средств, прежде всего - самим же субъектам правотвор­чества и всей правоохранительной системы. Известно, сколько труда стоит разработка вопросов о том, что считать преступлением или просто

112 --------------------

1 Уголовный кодекс Российской Федерации. - М.: Инфра-М-Норма, 1996.

правонарушением; как определить категории преступлений... Сейчас они определяются по общественному проявлению, но как-то странно - «с конца»: по тому наказанию, которое назначается судом (ст. 10 КоАП , CT.15 УК, кр. примеч.)

Например, в статье 15 преступлениями небольшой тяжести призна­ются деяния, за совершение которых максимальное наказание, предус­мотренное Кодексом, не превышает двух лет лишения свободы.

Определение опасности или наносимого ущерба УК РФ дает крайне приблизительно: в основном речь идет об имущественном вреде. Ho ряд статей касается социального ущерба, в частности вреда здоровью челове­ка (ст. 235,236 и др.). Значительно позднее введенный Гражданский кодекс (полный текст на 1 сентября 1997 г.) оперирует уже и понятием морально­го вреда (ст. 151 и 1099-1101). Определяется он, увы, на основании доволь­но общих критериев: наличие «физических и нравственных страданий».

Однозначно не определен даже такой важнейший для работы про­куратуры термин, как «законность». Определения этого термина тако­вы: одно - соответствие нормам права..., другое - соответствие взаимо­связанным требованиям общества...., третье - определенный режим общественной жизни... Удивлять такой неразберихой никого бы не при­шлось, если бы мы сразу поняли простую истину: это определение не­обходимо для работы законодательства, построенного на ненормальной правовой основе, а в принципе оно не нужно. Незаконным должно счи­таться любое нанесение ущерба личности, обществу или государству.

Bce это - не простая казуистика. Если будет принято такое опреде­ление, прокуратура вместо того, чтобы реагировать на сигналы о нару­шении той или иной введенной нормы права, сама организует поиск мест устойчивого нанесения ущерба обществу, определенному или нео­пределенному кругу лиц (см. раздел 4.1). И сама возбуждает на этом ос­новании уголовные дела.

Множественно, т.е. расплывчато и неопределенно, предполагает сегодняшнее законодательство и виды наказания: лишение и огра­ничение свободыи (или) штрафы(ст. 235, 236, 237 УК РФ... — их десят­ки); предупреждение, возмездное изъятие или конфискация предме­та, административныйарест...

УК РФ и КоАП РФ провозглашают своими главными задачами ох­рану прав и свобод человека и гражданина, общественного порядка и общественной безопасности. Однако знакомство с ними создает впечат­ление, что они осуществляют скорее охрану нарушителя (преступни­ка), нежели потерпевшего. Действительно, это ради него (нарушителя) практически во всех статьях суммы, установленные в виде меры нака­зания, и сроки имеют пределы сверху, no максимуму(?!).

УК РФ, как и КоАП, лишь изредка вспоминает о потерпевшем и о по­несенном им ущербе (нанесенном вреде): в УК - как исключение (напри­мер, ст. 250, 252, 258), а в КоАП - как необязательное условие (ст. 4.7). Максимум, что предлагает КоАП, возмещение потерпевшему, впрочем, как и свидетелям, экспертам и т.д. расходов, понесенных ими в связи с яв­кой в суд, к должностномулицу...(ст. 25.14). Ни о каком возмещении ущерба от правонарушителя в этих статьях речь не идет. A вот в ст. 27 КоАП пре­дыдущей редакции оговаривалось, что возмещенный ущерб может быть и ниже нанесенного ущерба, вплоть до 1 /10. - Неясно, кто должен был оплачивать оставшиеся 9/10?

Итак, если в настоящее время и назначается штраф, то он:

— не связан с ущербом, т.е. с масштабом и степенью воздействия;

— почему-то ограничен чаще сверху, чем снизу;

— не предназначен для компенсации ущерба;

— может быть заменен на лишение свободы или заключение или ис­правительные (но не возместительные) работы;

— разный для граждан и должностных лиц.

Налицо значительные трудности судопроизводства при оперировании законодательными актами, разрабатываемыми и вводимыми в разное время, легкость манипулирования поверхностными признаками.

Надо ли говорить о том, в каком нелепом положении оказываются не­редко правоохранительные органы, когда после длительной, трудоемкой и зачастую небезопасной работы по выявлению и поимке преступника, «благодаря» казуистике законодательства и поднаторевшей на ней адво­катуры или просто попустительству судей, преступник отделывается лег­ким испугом. И надо ли удивляться, что в ожидании подобного исхода са­ми эти «органы» «распускают руки», чтобы получить хотя бы какое-то удовлетворение и пусть физически, но наказать преступника. Bce это мог­ло бы сойти «на нет», если бы была установлена более четкая связь «ущерб — наказание», т.е. возвратный принцип.

Мы попробуем показать, что существующее российское законода­тельство содержит целый ряд фрагментов, которые позволяют ставить вопрос о возможности реализации основ возвратного права и хотя бы частично о нейтрализации существующих противоречий и недостатков этого законодательства даже без его радикального пересмотра.

При формировании законодательства исходя из концепции нанесен­ного ущерба (а не противоправности!) окажется ненужной значитель­ная часть объема существующих законодательных актов в сфере охра­ны порядка. Так, не потребуются упомянутая категоризация, деление деяний на уголовные и административные, хозяйственные и личные; уточнение социального и иного положения нарушителя (преступника); искусственная детализация в статьях пределов наказания, искусствен­ное деление правонарушений, проступков на уголовные, гражданские и административные с существенно разной процедурой их обработки.

При полном переходе на возвратное право нарушителю не будет смысла скрываться: попался с антисоциальным нарушением, неважно, где ты - на месте или в бегах, но на время обоснованного подозрения со­ответствующие органы описали твое имущество, счета и начали рассле­дование.

Ho и это не все. Есть еще один немаловажный нюанс, который за­ставляет склоняться к вкладу сил и средств для осуществления серьез­ных практических попыток перенести центр тяжести с правовой на со­циальную оценку вначале если не всех, то хотя бы части судебных ис­ков. Дело в том, что видов ущерба (экономического, физического, мате­риального, социального, морального) и методов его определения оказывается многократно меньше, чем ситуаций, с которыми уже сталкивается и еще может столкнуться правоохранительная система в нашей быстро меняющейся жизни. И основная масса юристов, занятая сегодня в правоохранительной сфере непростым занятием - толковани­ем довольно неоднозначного законодательства, без особого труда способ­на освоить сделанные за последний десяток лет наработки методик соци­ально-экономической оценки, включая моральный вред, и уже имеется немалый опыт в Федеральном центре сертификации, аккредитованном Международной Академией общественного развития. He говоря уже о работах, изданных и активно используемых в судопроизводстве .

Замена лишения свободы на компенсацию ущерба вместо их сочета­ния основана на простом и ясном положении, согласно которому лицо за одно и то же деяние не должно нести наказание дважды.

Заметим, изъятие средств для компенсации ущерба тоже является лишением прав (на его личные материальные активы), т.е. компенсация может и должна быть отнесена к разряду наказания. Ho из цитируемой нормы ясно следует, что на основании действующего уголовного законо­дательства лицо может быть наказано дважды: лишением и прав, и сво­бод. A этого быть не должно.

A вот другая норма, принятая в УК РФ (ст. 14) - понятие преступ­ления. Норма пункта 1 явно не совпадает с тем понятием противоправ­ного деяния («правонарушения»), которое принято в системе возвратно­го права. Сравним:

ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО 1. Преступлениемпризнаетсявиновно совершенное общественно опасное лѳяниѳ (Хооошо). запрещенное на­стоящим Колексом под угрозой наказа­ния (А это зачем?)

ВОЗВРАТНОЕ ПРАВО (ВП) Правонарушение - общественно опасное деяние (т.е. в результате котороголицу, обществу, государст ву нанесен ущерб или появилась угроза нанесения ущерба).

Казалось бы, налицо противоречие: в УК РФ требуется что-то (со­циально вредное) сначала запретить, а потом при обнаружении его можно объявить преступлением. Возвратное право предварительно­го запрета не требует. Однако обратим внимание на следующий уже цитируемый нами пункт ст. 14УК РФ:

2. He является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмот­ренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. — (здесь и далее под­черкнуто нами. — Авт).

УПК РФ от 18 декабря 2001 г. (ст. 42), тоже не требует предвари­тельного запрещения деяния кем-то или чем-то: «Потерпевшим явля­ется физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репута­ции». Таким образом, в действующем законодательстве налицо внут­ренние противоречия.

B соответствии с принципами ВП для исчисления и предъявления ущерба не требуется предварительно его запрещать и тем более запи­сывать угрозы. И это принципиально: возмещения требует любой нане­сенный ущерб. Более того, для возбуждения дела о правонарушении, для исчисления (определения) любого ущерба, нанесенного любому ли­цу, и подачи иска в любую соответствующую инстанцию (включая про­куратуру), нет особых исключений, например, установленных действу­ющим УК РФ (ст. 115,116,129,130,136-139,145-147).

При введении возвратного права ограничение свободы может быть применено только при наличии достаточных оснований считать винов­ного лицом социально опасным, т.е. при наличии реальных доказа­тельств возможности нанесения им повторных или дополнительных антисоциальных актов - исходя, например, из патологических особен­ностей личности, ее предыстории и т.п. или из возможности утаивания улик, перевода за рубеж или сокрытия личных средств и т.д. Это при­меняется и сейчас.

Здесь следует напомнить (раздел 1.3.), что категория УЩЕРБА в ка­честве главного аргумента определения наказания применялась на Ру­си много веков, вплоть до принятия в 1649 году Соборного уложения, подготовленного в период царствования «тишайшего» Алексея Михай­ловича. Кстати, именно с этого времени на Руси началось череда восста­ний, бунтов, кровавых мятежей, революций, гражданских междоусобиц и войн. B конце концов это превратилось в затвердевшую общественную психологию взаимной вражды, агрессивности, борьбы всех со всеми и с Природой, нас породившей. 117

Собственно, многое из этого прошла и Европа после начала рас­пространения на ее территории Римского права, потребовавшего по­дробной экспликации правоустановлений и взысканий за их наруше­ние - вместо восстановления принципов ранее существовавшего Хеттского права, основанного на концепции возмещения ущерба. Со­вершенно ясно, что все это произошло от бездумного копирования христианского понятия греха как «нарушения божественных уста­новлений».

Итак, налицо наличие внутренних принципиальных противоречий в рамках существующего правосудного законодательства, причем в нормативных актах, сосуществующих, казалось бы, очень близко: УК и УПК. Однако при внимательном рассмотрении можно увидеть не менее важные противоречия существующей доктрины правосудия и соответ­ственно практики судопроизводства с так называемыми «общечелове­ческими принципами». B процессе общего анализа существующего пра­восудного законодательства для определения степени соответствия его общечеловеческим принципам проявились противоречия, которые очень трудно, если вообще возможно, исправить в рамках действующей концепции с непрерывным исправлением действующих законов. Ибо это не ошибки законотворчества, т.е. не ошибки конкретных создателей конкретных законов, это генеральная ошибка принятой вне их и до них концепции, отшлифованной тысячами, если не миллионами теоретиков права. При всех доработках законов она, эта ошибка, остается как бы за скобками, неким табу или, скорее, terra incognito.

Между тем, шлифуя и перестраивая детали любого здания, нелиш­не хотя бы изредка проверять прочность основания, на котором дер­жится все здание. B свое время законы устанавливались при других ус­ловиях, другими людьми, и зачастую только «под себя». B момент забивания «свай» нашего права они, возможно, отвечали требованиям управления теми людьми в тех условиях для нужных кому-то целей. За прошедшие тысячелетия в Европе и за века в России и люди, и условия изменились почти до неузнаваемости. Соответственно требует пересмо­тра и фундамент науки правосудия.

Продемонстрировать замеченные противоречия, а также показать перспективность совершенствования существующего законодательст­ва можно на основе текстов УК и УПК, представляющих результаты вполне определенной прогрессивной эволюции нашего права и одновре­менно ретранслировавших многие, если не все основные трудности это­го процесса правоприменения.

Противоречия, о которых шла здесь речь, вкратце представлены в таблице 2.1.1.

He лишены этих принципиальных недостатков и новые формы пра­восудия, которые прогрессивные юристы разных стран вынуждены ис­кать и с трудом находить, получая на отдельных участках процессуаль­ного фронта весьма впечатляющие результаты. Ho лишь на отдельных узких участках.

Так, сообщается (радио «Немецкая Волна», март, 2000 год), что в CHIA усилиями мудрых юристов, ушедших на пенсию, введен так на­зываемый малый суд для тех случаев, когда ущерб представляет собой относительно малую величину, до 5000 долларов. При этом по сравне­нию со «стандартным» правосудием сроки рассмотрения в нем оказы­ваются заметно сокращенными при сохранении всех юридических по­следствий.

Имеющаяся у нас информация не раскрывает методические или ор­ганизационные приемы, позволяющие вышеуказанным мудрым юрис­там существенно ускорять судопроизводство. Скорее всего, это умение абстрагироваться от массы процессуальных деталей, которые не может игнорировать суд традиционный. Удивляться приходится только тому, что этот «малый» суд «выбил» себе право существовать и действовать без этих «деталей». Если он сумеет отобрать у «большого суда» всю, т.е. и «большую» работу, это будет значительным шагом в будущем все­общем упрощении основ судопроизводства и в последующем перерож­дении этих основ в другие, более эффективные формы и принципы, вплоть до возвратных.

Сложнее ситуация с восприятием так называемого восстановитель­ного правосудия. Среди 473 статей УПК РФ 2001 г. оно упоминается лишь в двух (ст. 20 и 25), да и то вскользь. Трудно ожидать, что «нор­мальный» судья обратится к ним, пропустив остальные.

Таблица 2.1.1

Противоречия существующего судебного законодательства и выводы в пользу возвратного права

2.2. АНАЛИЗ ОСНОВ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ C ПОЗИЦИИ ВОЗМОЖНОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРИНЦИПОВ ВОЗВРАТНОГО ПРАВА

Здесь будет вкратце проанализирован текст УПК РФ от 18 декабря 2001 г. и некоторых других нормативных актов на предмет определения требуемых изменений в них в случае введения в Российской Федерации законодательства, основанного на принципах возвратного права.

Ho до перечисления требуемых конкретных изменений в тексте рас­смотрим некоторые необходимые изменения на уровне концепции су­ществующего законодательства.

Ha наш взгляд, должны быть произведены следующие необходимые сдвиги в существующем судебном законодательстве.

1. B качестве основного права человека должно быть признано право на свободу от насилия, от нанесения ему вреда в любой форме.

2. B качестве основного аргѵмента нарѵшения этого права вне зависи­мости от существующей экспликации преступлений, мотивов их соверше­ния, состояния преступника, его гражданства, детства, отрочества и т.д. должно быть определено нанесение другим лицам (юридическим или фи­зическим) вреда любого вида либо появление угрозы его нанесения.

3. Главным определителем тяжести правонарушения должен быть ус­тановленный размер ущерба, т.е. вреда, исчисленного количественно в стоимостном выражении.

4. Главным «наказанием» должна быть компенсация этого ущерба.

5. Может и должно быть объединено законодательство гражданское, уголовное, административное и разработан на их основе единый Кодекс правонарушений с объемом текста во много раз меньше объема сущест­вующего законодательства в области правосудия, с соответствующим уп­рощением и существенным сокращением времени судопроизводства по каждому противоправному факту.

Для разработки этого Кодекса потребуется объединение значитель­ного числа специалистов - теоретиков и практиков в сфере юриспру­денции, экономики, социомики, экологии, социологии и т.д., способных K гибкому научному и творческому мышлению.

Общий порядок полного введения возвратного права в любой стране потребует внимания специалистов властных и общественных (граждан­ских) структур, проведения значительной разъяснительной работы среди специалистов и населения, реорганизации работы многих право­охранительных органов, начиная с судебных.

Такая реорганизация должна происходить постепенно, по мере уве­личения доли противоправных деяний, рассматриваемых по процедуре возвратного права.

Среди всех предвидимых при переходе к возвратному праву изме­нений в действующем законодательстве приведем в сопоставлении с УПК дополнительные разъяснения нескольких положений, предлагае­мых возвратным правом.

1.0 ВОЗМОЖНОСТИ замены всех сѵшествѵюших видов наказания на один вид: возмешение ѵшерба.

Возмещение («заглаживание») вреда, компенсация ущерба упоми­нается как элемент наказания и в существующем законодательстве (например, УК РФ, ст. 115, 116, 129, 130, 136-139, 145-147; УПК РФ, ст. 11, 25, 73,196, 299) - но как пункт рядовой среди многих других и да­леко не обязательный.

B УПК (п. 4 ст. 11) установлено: «Вред, причиненный лицу в резуль­тате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными ли­цами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмеще­нию по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом». Да, в УПК указаны основания и порядок, но и только. Непо­нятно, почему такая универсальная мера может быть предъявлена толь­ко работникам судов и должностным лицам. Главного же - принципов, правил и порядка начисления ущерба во всех его видах - там нет. Поче­му-то входит в обязанность определение вреда, причиненного только физическому здоровью, без упоминания материального, социального и морального ущерба лицу и вреда окружающей природной среде.

B пункте 3 ст. 42 УПК РФ указано: «Потерпевшему обеспечивает­ся возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предвари­тельного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям статьи 131 настоящего Кодекса». Однако не определено, за счет средств федерального бюджета либо средств участ­ников уголовного судопроизводства (и потерпевшего тоже?). ВП говорит однозначно: за счет правонарушителя.

B пункте 4 ст. 42 УПК РФ говорится: «По иску потерпевшего о воз­мещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства». Иными словами, потерпевшему предлагается вынести два самостоятельных судопроиз­водства. Нам представляется это совершенно излишним.

2. O НЕОБХОДИМОСТИ возмешения всего ѵшерба для угнетения антисоциальной деятельности.

Эта необходимость следует из ранее уже упомянутых нами аргумен­тов. B частности:

- возмещение ущерба провозглашается конституциями многих стран, в том числе России, как неотъемлемое право гражданина;

- не могут быть наказаны невиновные, а следовательно, и законопо­слушные налогоплательщики, которые (через отчисления от их налогов) постоянно оплачивают затраты на работу правоохранительных органов, само существование которых обусловлено наличием преступников.

Между тем можно утверждать, что:

а) введение компенсации правонарушителем ущерба в качестве обя­зательного акта - это единственная реальная возможность осуществить право потерпевшего на возмещение ему нанесенного вреда, гарантиро­ванного Конституцией РФ (прямо или косвенно п. 3 ст. 17; п. 1, 2 ст. 34; п. 3 ст. 37; ст. 41; 42; 53; п. 3 ст. 55). Либо эту обязанность должно взять на себя государство, что практически нереально;

б) если возмещенный ущерб будет полным и охватит все виды вреда - экономический, материальный, социальный, моральный, экологичес­кий и т.д. - и включит в себя затраты на судопроизводство, то это и есть наказание, причем и необходимое, и достаточное. И вполне логично обоснованное;

в) поскольку мы не вправе за одно правонарушение наказывать дваж­ды, то мы не можем заключать правонарушителя в тюрьму.

Конечно, места заключения при этом могут и должны остаться, но только двух типов:

- как изоляторы для защиты общества от лиц, которые в силу нали­чия определенного психотипа, подтверждаемого многократностью пра­вонарушений, должны быть признаны социально опасными;

- как места компактного размещения лиц, зарабатывающих на возме­щение ущерба при невозможности его единовременной компенсации - т.е. как трудовые лагеря или работные дома с соответствующими усло­виями - жесткими (спартанскими), но не унизительными.

3. ДОСТАТОЧНОСТИ возмешения ѵшерба для угнетения антисо­циальной деятельности.

Приведем пример из области природоохранного законодательства.

Исходя из официальных рекомендаций бывшего Госкомэкологии, для определения реально наносимого ущерба сумма изымаемых экологичес­ких платежей должна быть увеличена в 300 раз, т.е. этим официально признано, что платежи в 300 раз меньше наносимого ущерба. За тонну со­жженного в двигателях автомобилей моторного топлива установлен налог около 5 руб., хотя социально-экологический ущерб населению, рассчитан­ный нами и затем подтвержденный другими исследователями, составля­ет для условий густонаселенных мест (Москвы) около 8-12 руб. на литр, т.е. в тысячу раз больше (см. раздел 4.6). Для среднего автомобиля (главное - грузового) это выльется в экологические платежи порядка 800-1000 долл. за год. И хотя для легковых автомобилей это значительно меньше, предва­рительный опрос показал, что при этом можно ожидать снижения эконо­мически не обусловленных поездок вдвое. Это уменьшит загрязненность населенных пунктов в 2-3 раза и заодно обеспечит в качестве компенса­ции населению наносимого ущерба выполнение целого ряда сейчас нахо­дящихся «на нуле» социальных и природоохранных программ.

Как можно видеть, это куда более логично и правомерно, чем судо­рожные меры, применяемые сейчас в ряде разных стран - во Франции, Греции, Италии, Швейцарии (полный запрет автомобильного движения в выходные дни, разрешение движения в четные дни только автомоби­лям с четными номерами и др.). Отметим, что в Швейцарии выбор про­цедур решается не как обычно (невероятно затянутой кабинетной раз­работкой инструкций), а простым референдумом. Эту практику надо вводить и нам, в том числе и при оценке тех граней нанесенного ущер­ба, который может быть оценен только субъективными методами (соци­ометрическими, социологическими...).

Кстати отметим практическую невозможность в данном и во многих других случаях введения (в качестве паллиатива возвратного права) так называемого восстановительного правосудия (примирение сторон - ст. 25 УПК или ст. 76 УК РФ): нереально, повторим, посадить за один стол всех, кому автотранспорт наносит ущерб, и тех, кто его наносит, даже при полной определенности круга лиц с той и другой сторон.

Другие сопоставления ВП и ВСП даны в разделе 2.3 (таблица 2.3.2).

B КАЧЕСТВЕ ПРИМЕРА возможности существенного сокраще­ния текста законодательных документов можно привести следующие тексты УПК с пометкой ДА - остается и HET - исключаются (осталь­ные потребуют частичной корректировки):

Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела

1. Уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уго­ловное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

1) отсутствие события преступления; ДА

2) отсутствие в деянии состава преступления;

3) истечение сроков давности уголовного преследования; HET

4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего; HET

5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело мо­жет быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 настояще­го Кодекса; HET

6) отсутствие согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунк­тах 1-5. 9 и 10 части первой статьи 448 настоящего Кодекса. HET

2. Уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмо­тренному пунктом 2 части первой настоящей статъи, в случае, ког­да до вступления приговора в законную силу преступность и наказу­емость этого деяния бьиіи устранены новым уголовным законом. HET

3. Прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно пре­кращение уголовного преследования.

Статья 27. Основания прекращения уголовного преследования

1. Уголовное преследование в отношении подозреваемого или обви­няемого прекращается по следующим основаниям:

1) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления; HET

2) прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1-6 части первой статъи 24 настоящего Кодекса;

3) вследствие акта об амнистии; HET

4) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступив­шего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определе­ния суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению; HET

5) наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотме- ненного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела; HET

6) отказ Совета Федерации или Государственной Думы Федераль­ного Собрания Российской Федерации в удовлетворении ходатайства Генерального прокурора Российской Федерации о направлении уголов­ного дела в отношении члена Совета Федерации или депутата Госу­дарственной Думы в суд в соответствии с частью второй статъи 451 настоящего Кодекса; HET

7) отказ Государственной Думы Федерального Собрания Россий­ской Федерации в даче согласия на привлечение к уголовной ответст­венности Уполномоченного по правам человека в Российской Федера­ции; HET

8) отказ Государственной Думы Федерального Собрания Россий­ской Федерации в даче согласия на лишение неприкосновенности Пре­зидента Российской Федерации, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосно­венности данного лица. HET

2. Прекращение уголовного преследования no основаниям, указан­ным в пунктах 3 и 6 части первой статъи 24, статьях 25, 26 и 28. на­стоящего Кодекса, а также пунктах 3 и 6~8 части первой настоящей статъи, не допускается, если обвиняемый против этого возражает. B таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке. HET

3. Уголовное преследование вотношениилица, не достигшегокмо- менту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подле­жит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса. По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершенно­летнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психичес­ком развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовнъип законом. HET

4. B случаях, предусмотренных настоящей статьей, допускается прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого без прекращения уголовного дела.

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

1. При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоя­тельства совершения преступления); ДА

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; ДА

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; HET

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением; ДА

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Итак, текст УПК в действующей редакции в принципе полностью доста- точенрдя ведения судопроизводства на возвратных принципах, он требует лишь изъятий, которые можно осуществить в самое ближайшее время после принятия решения о начале введения возвратного права в практику.

Ho при этом процесс судопроизводства будет значительно упрощен; существенно увеличится спектр рассматриваемых дел — начиная с мини­мальных, и будут сокращены сроки. Правосудие станет намного более чувствительным, менее затянутым. Фактически будет создано единое «возвратное поле» на принципах совершенно простых и понятных всем с детства: «за все надо платить», за покушение на чужие права тоже надо платить, и плата тем больше, чем больше ты прав отнимешь у другого.

Для законодателя эти принципы пока не показались достаточно убеди­тельными, и изменения в сфере уголовного законодательства - УК и УПК - производились в рамках существующей правовой доктрины. Ho эти изме-

нения все же шли - крайне медленно, с огромным отставанием от требо­ваний реальной жизни, но все же в позитивном направлении, в соответст­вии с вектором эволюции общественного сознания. Одна из задач последу­ющего раздела - показать, насколько не может удовлетворить общество скаляр происходящих перемен - скорость изменений в правоохранитель­ном законодательстве, а также целесообразность и возможность ускоре­ния данного процесса до уровня интересов всего общества.

Какие еще из существующих текстов законодательных актов дают основания для оптимизма при оценке возможности широкого внедре­ния основ возвратного права без кардинального изменения существую­щего права?

Во-первых, Кодекс об административных правонарушениях 1984 г. среди основных видов взыскания устанавливал штраф, внесение опре­деленных сумм (ст. 24).

Во-вторых, пусть неопределенно, но он их связывал со стоимостью похищенного, утраченного, поврежденного имущества (ст. 27).

В-третьих, среди прочих органов им предусматривалась и такая мобильная форма работы, как административная комиссия (ст. 194). Сейчас эта общественно-административная форма работы в россий­ских городах быстро набирает силу.

В-четвертых, установлена и практически действует детальная процедура рассмотрения дел об административных правонарушениях (гл. 16, 20~31), в основном не измененная до сих пор.

При этом КоАП предусматривал (пусть небезусловно) такие очень важ­ные и практически необходимые требования, как: определять в постановле­нии по делу об административном правонарушении размер ущерба (ст. 261); доводить информацию о взыскании до общественности (ст. 264), вырабаты­вать предложения об устранении причин правонарушений (ст. 265), вводить принудительные меры по оплате штрафа (ст. 286); передавать потерпевше­му изъятые нарушителем предметы или вырученные при их реализации суммы (ст. 289). Естественно, это было дано без упоминания о моральном ущербе и об оплате затрат на судопроизводство.

B новом Кодексе РФ об административных правонарушениях 2001 г. многое из этого по непонятным причинам утеряно.

Новый КоАП четко разделяет назначение наказания за правонару­шения и возмещение нанесенного ущерба, отнеся последнее к компе­тенции гражданского судопроизводства (ст. 4.7). При этом вполне воз­можным оказывается тройное наказание за одно правонарушение: физическое лицо, например, руководитель, понесет одно наказание; его юридическое лицо, а если данное физическое лицо является его руково­дителем - то и он понесет второе наказание, и, наконец, по результатам

___________________________________________________________________________ 127

8 Кодекс РФ об административных правонарушениях. - М.: Ось-89, 2001

гражданского судопроизводства - третье. Причем лишь третье может оказаться в зависимости от нанесенного им ущерба.

A между тем в подавляющем числе из более чем 400 статей Особен­ной части КоАП РФ может быть легко исчислен нанесенный ущерб, как правило во много раз превышающий мелкие по размеру наказания, предусмотренные Кодексом. Примеры с экспертными оценками несоот­ветствия нарушения и наказания по КоАП предыдущей редакции при­ведены в таблице 2.2.1. Отметим, что в тех случаях, когда общество ог­раничит свою реакцию на чей-то антиобщественный шаг наказанием административным, т.е. потерпевший не воспользуется своим правом на возбуждение гражданского процесса, неадекватность будет весьма зна­чительной (см. таблицу).

Таблица 2.2.1

Предполагаемые несоответствия административного наказания наносимому ущербу по результатам экспертных оценок

Переход со временем на принцип компенсации нанесенного ущерба позволил бы отказаться от весьма подробной детализации правонару­шений, как это сделано в КоАП в Особенной части и даже в отдельных статьях Общей части, таких как:

- регламентация сроков «обратной силы» (ст. 1.7) - со временем долг может только возрастать;

- необходимость заранее предусмотреть наказание за данное право­нарушение (ст. 2.1);

- учет «умышленности» или «неосторожности» (ст. 2.2);

- какие-то особые правила для иностранцев (ст. 2.6) и т.д. - ст. 2.7, 2.8, 2.9,2.10..., которые законодатель ввел именно потому, что принятаякон- цепция данной редакции КоАП нигде и никак не связывает деяния с на­носимым ущербом.

B отличие от нового КоАП, Уголовный кодекс РФ еще сохранил опре­деленные упоминания об ущербе, нанесенном преступником потерпевше­му. B частности, он предусматривает освобождение от ответственности лиц, которые являются с повинной и возмещают причиненный ущерб (УК, с. Ill ); в нем вводится социальная характеристика как критерий соде­янного, т.е. предполагается оценка степени общественной опасности— УК, с. V. Правда, четких критериев оценки УК РФ не дает. Следует, однако, признать, что присутствие в УК РФ в урезанном или тем более в искажен­ном виде поспешно составленных критериев поставило бы нас сейчас в бо­лее затруднительное положение, чем их отсутствие вообще. B УК РФ суще­ствует главное: четкая связь преступления с причинением вреда, фактическим или потенциальным (сугрозой) (ст. 14) и даже намеки на мо­ральный ущерб, но покалишь представителям власти (ст. 319) (??).

Гражданский кодекс (1997 г.) дает наиболее полное из нормативно ус­тановленных понятий морального вреда (ст. 151) и общие положения о возмещении вреда (любого вреда!). Это почти в точности может быть ис­пользовано при реализации возвратного принципа: «вред, причиненный личности или имуществу гражданина (т.е. и неимущественный вред то­же), ...подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред» (ст. 1064). При этом может быть установлена обязанность причини­теля вреда выплатить компенсацию и сверх возмещения вреда; в возме­щении вреда может быть отказано, если .... действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества, т.е. не нанесен мораль­ный вред «третьим» лицам, неопределенному кругу лиц. Последнее очень важно в целом ряде практических случаев, которые обязано будет охва­тить возвратное право, например - экологический ущерб (см. раздел 4.6).

Экологические вопросы, как важнейшие на данном этапе развития че­ловечества, в частности — экологические преступления уже рассматрива­ются специалистами по уголовному праву наравне с другими видами пре­ступлений против интересов общества, в частности коррупции (раздел 4.6).

Действительно, иногда социальная безопасность более зависит от со­стояния окружающей среды, от ее загрязненности и истощения невос- полняемых природных источников, чем прямое, адресное воровство.

При этом действующие федеральные «экологические» законы вклю­чают в себя и понятие ущерба, и необходимости его возмещения.

Так, Федеральный закон от 10 янваяя 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окрѵжаюшей среды» (ст. 11) устанавливает права и обязанности граж­дан в области охраны окружающей среды:

«1. Каждый гражданин имеет право на благоприятную окрѵжаю- шѵю средѵ. на ее защиту от негативного воздействия, вызванного хо­зяйственной и иной деятельностью, чрезвычайными ситуациями при­родного и техногенного характера, на достоверную информацию о состоянии окружающей среды и на возмещение вреда окрѵжаюшей среде». Ha наш взгляд, логически правильнее было бы записать по­следнюю часть статьи так: «...и на возмещение ИМ вреда, нанесенного окружающей среде. Кстати, для полноты можно добавить: окружаю­щей социальной и природной среде».

A статья 14 возмещение вреда вводит в ранг методов экономическо­го регулирования.

Статья 77 («Обязанность полного возмещения вреда окружающей среде») дает достаточно полное разъяснение вреда окружающей среде: «в результате ее загрязнения, истощения, порчи, уничтожения, нера­ционального использования природных ресѵрсов. деградации и разру­шения естественных экологических систем, природных комплексов и природных ландшафтов», но вместо слов «и любых других нарушений, которые наносят или в будущем могут нанести ущерб населению, обще­ству», вводит фразу: «...иного нарушения законодательства в области охраны окружающей среды...».

Ho эта же статья (п. 2) освобождает экологическую экспертизу от обя­занности оценивать и отвечать за оценку нанесенного вреда: «Вред окру­жающей среде, причиненный субъектом хозяйственной и иной деятель­ности, в том числе на проект которой имеется положительное заключение государственной экологической экспертизы, включая деятельность по изъятию компонентов природной среды, подлежит возмещению заказчи­ком и (или) субъектом хозяйственной и иной деятельности».

Пункт 3 ст. 77 и п. 1 ст. 78 содержат некоторые, правда, не принци­пиальные противоречия, тем не менее не замечаемые соответствующей службой Госдумы: первая норма устанавливает: «Вред окружающей среде, причиненный субъектом хозяйственной и иной деятельности, возмещается в соответствии с утвержденными в установленном поряд­ке таксами и методиками исчисления размера вреда окружающей среде, а при их отсутствии исходя из фактических затрат на вос­становление нарушенного состояния окружающей среды, с учетом по­несенных убытков, в том числе упущенной выгоды», а вторая норма гла­сит: «Определение размера вреда окружающей среде, причиненного нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, осуществляется исходя из фактических затрат на восстановление на­рушенного состояния окружающей среды, с учетом понесенных убыт­ков, в том числе упущенной выгоды, а также в соответствии с проекта­ми рекультивационных и иных восстановительных работ, при их отсутствии ~ в соответствии с таксами и методиками исчисления раз­мера вреда окружающей среде, утвержденными органами исполни­тельной власти, осуществляющими государственное управление в об­ласти охраны окружающей среды».

Ho самое главное, что здесь предусматривается возмещение только материального ущерба, а принципы определения такс и методик не уста­новлены. Ha практике это приводит к «игрушечным» платежам, которые не дестимулируют ни загрязнения, ни деградацию, ни истощение окружа­ющей среды.

Неясно также, почему «иски о компенсации вреда окружающей сре­де, причиненного нарушением законодательства в области охраны окру­жающей среды, могут быть предъявлены в течение двадцати лет». Поче­му именно 20 лет и почему вообще предусматривается обратное действие закона (п. 3 ст. 78)? До сих пор в Законе «06 охране окружающей сре­ды» предусматривалась охрана природы как бы с безадресным социаль­ным объектом нанесения ущерба. Когда речь идет о восстановлении на­рушенной среды, это еще как-то понятно. Трудности возникают при определении адресата, кому надо передавать суммы, начисленные по таксам и методикам. Намного удачнее, на наш взгляд, сформулирована статья о возмещении ущерба «гражданам».

Статья 79 (Возмещение вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан в результате нарушения законодательства в области охраны окружающей среды).

«1. Вред, причиненный здоровью и имуществу граждан негативным воздействием окружающей среды в результате хозяйственной и иной деятельности юридических и физических лиц, подлежит возмещению B полном объеме»...

Федеральный закон от 4 мая 1999 г. № 96-ФЗ «Об охране атмо- ссЬерного воздѵха» в части определения принципов возмещения вреда фактически повторяет все основные положения Закона «Об охране окружающей среды», иногда дословно:

«...За загрязнение окружающей природной среды выбросами вред­ных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух и другие виды воз­действия на него с физических и юридических лиц взимается плата в соответствии с законодательством Российской Федерации» (ст. 28);

«...Вред, причиненный здоровью, имуществу граждан, имуществу юридических лиц и окружающей природной среде загрязнением атмо­сферного воздуха, подлежит возмещению в полном объеме...».

Закон совершенствует порядок возмещения ущерба и, в частности, усиливает роль государственных и общественных органов, что являет­ся основным элементом данного Федерального закона.

Подробнее использование возвратных принципов в решении вопро­сов экологии дано в разделе 4.6.

Нам совершенно очевидно, что со временем на основе принципов ВП бу­дет наработано самостоятельно существующее общее законодательство о любых правонарушениях — административных, экологических, уголовных, гражданских, личных и т.д. — без искусственного деления деяний на катего­рии и без дифференциации по ним наказаний. И вообще без наказаний, а лишь с указанием правил учета и компенсации наносимого ущерба.

2.3. K СОПОСТАВЛЕНИЮ НЕКОТОРЫХ ХАРАКТЕРИСТИК ОПРЕДЕЛИТЕЛЕЙ НАКАЗАНИЯ B СУЩЕСТВУЮЩИХ МОДЕЛЯХ УГОЛОВНОГО ПРАВОСУДИЯ И B ВОЗВРАТНОМ ПРАВЕ

B идеале среди целей уголовного наказания — а именно наказание является финалом, апофеозом любого от начала до конца проведенного дела, в том числе уголовного, — должно быть не только и не столько са­мо наказание, а перевоспитание, ресоциализация, т.е. возврат в общест­во преступника. И далее создание мощного поля пресечения преступных деяний плюс, подчеркнем, средства, способа, инструмента возмещения потерпевшему нанесенного ущерба.

Этому могла бы активно способствовать объективизация методов на­значения уголовных наказаний. Т.е. вопрос стоит о реальной оптимиза­ции определителей наказания.

Однако, если обратиться к ранее представленной таблице 1.2.2, в странах с традиционно ориентированным законодательством пока еще нет единства в законодательном представлении понятий наказания и даже преступности. B ряде случаев это приводит к выработке судеб­ных решений, которые вызывают крайнюю неудовлетворенность, несо­гласие, причем, если говорить о степени несогласия по сравнению с ин­туитивно ожидаемым уровнем, то это будут не проценты, а иногда даже разы (таблица 2.3.1).

Таблица 2.3.1

Экспертные оценки степени необходимой корректировки принятых размеров наказания виновной стороны в отдельных коллизиях, трудно поддающихся разрешению существующим законодательством с позиции нанесенного ущерба и «справедливости»

11 Сокращения: HB - радиостанция «Немецкая волна»; Евроньюс - программа 5-го Мос­ковского канала TB; ТВЦ - Московский канал TB; НМБ - газета «He может быть»; BC - сообщения В.С. Блументаля из различных СМИ.

Комментарии с позиции возвратных принципов по более полному перечню коллизий даны в разделе 4.1.

Начиная с 1992 года, который можно считать началом направленной разработки принципов и методов возвратного права, нами проведен це­лый ряд дебатов с представителями традиционного правосудия, в част­ности, с В.Н. Кудрявцевым в бытность его вице-президентом РАН, ког­да он еще мог что-то сделать (если бы захотел). Он считает, что «прямые издержки от преступного поведения оценить довольно трудно. Если речь идет об убийстве, то эти издержки, видимо, вообще неизмеримы». Представляется, это не совсем так. Да, в моральном отношении объек­тивной оценки, особенно от родственников и близких, добиться трудно. Их оценка может колебаться в огромных пределах. Ho что касается эко­номической оценки, то она оказывается достаточно определенной (раз­дел 1.4) и составляет порядка 1,5 млн рублей. И почти такие же потери - для семьи. He говоря уже о моральной стороне вопроса.

Аналогично может быть определен ущерб и для других, как бы непро­стых видов преступлений. Ho на первых этапах реализации ВП, если это произойдет, их придется оставить в руках традиционного правосудия.

Форма — это все-таки только форма. B конце концов и несовершенст­во формы, и застарелость доктрины можно простить, если они, несмотря ни на что, обеспечивают приемлемый результат. Для правосудия это адекватный, справедливый результат.

Наказание еще как-то количественно выражается (в годах заключе­ния, в рублях штрафа...), а вот тяжесть проступка без расчета нанесенно­го ущерба — это всегда «вещь в себе», мы это прекрасно понимали.

И тогда было принято решение проанализировать результаты статис­тических исследований определителей размера наказания в существую­щем законодательстве на примере параллельных рядов разных типов на­казания: например, размеров штрафа и сроков лишения свободы.

Рассмотрим выбранный подход на одном примере. B соответствии со ст. 42 УПК РФ решение о признании потерпевшим оформляется поста­новлением дознавателя, следователя, прокурора или суда. При этом по­терпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, при­чиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, а по иску потерпевшего о возмещении в де­нежном выражении причиненного ему морального вреда размер возме­щения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в по­рядке гражданского судопроизводства.

УПК РФ (ст. 139) предусматривается возмещение вреда и юридичес­ким лицам: вред, причиненный юридическим лицам незаконными дейст­виями (бездействием) и подтвержденный решениями суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, возмещается государством.

Таким образом, УПК 2001 г. принципиально учитывает казалось бы все, что необходимо, чтобы, отказавшись от некоторых противоречивых требований, перейти на требование только концепции возмещения на­несенного ущерба. Ho это только на уровне принципов и вербальных (текстовых) оценок. A вот количественные оценки определителей нака­зания, задаваемых Уголовным кодексом, не совсем подтверждают это предположение.

Торжественная обстановка в залах суда, подробнейшие процедуры расследования и квалификации преступления — все это, без сомнения, положительно содействует авторитету судопроизводства и убедительно­сти принимаемого судебного решения. Ho форма, антураж — это далеко не самое важное в судопроизводстве.

И для жертвы, и для преступника, и в целом для общества размер и форма НАКАЗАНИЯ являются, очевидно, основным результатом пра­восудия. При этом важной со всех точек зрения является степень при­знания «справедливости» наказания и самим преступником, и общест­вом как реальным участником событий и как налогоплательщиком. Совершенно очевидно, что категория «справедливости» является чисто психологической и, помимо социологических методов, не может быть выражена количественно. Однако, понимая трудность получения таких оценок по тем или иным конкретным преступлениям, тем более по так называемым «громким», когда общественное мнение подвергается мощ­ным атакам разных СМИ, заинтересованных чуть ли не в противопо­ложных оценках, принять эту категорию (справедливости) для оценки качества работы нашего правосудия даже при наличии самих достовер­ных социологических оценок едва ли будет обоснованно.

B принципе, высокая «степень справедливости» любого судебного решения должна выражаться в виде четкого соответствия уровня наказа-

ния тяжести проступка. Причем в идеале соответствие должно быть тако­вым и с точки зрения жертвы, и с точки зрения общества.

Ho исследованию законодательно установленной, как бы идеальной зависимости наказания от тяжести проступка мешает одно обстоятель­ство. Если степень наказания в законе прописана количественно (в виде размера штрафа, назначенного срока лишения свободы и т.д.), то тя­жесть проступка - чисто вербально.

И все же для определенной, довольно значительной части норм уго­ловного права «справедливость» наказания он может быть определена косвенно, если иметь в виду, что в чем бы ни выражался размер наказа­ния, он должен меняться для всех видов наказания пропорционально, как говорят математики, «конгруэнтно». Следовательно, функции двух и более форм наказания должны четко коррелировать между собой. Значительное рассогласование точек, определяющих степень наказа­ния при одном и том же проступке, преступлении, дает основание подо­зревать, что по крайней мере какая-то одна из точек «несправедлива».

При рассмотрении любой отдельной нормы права такие расхожде­ния «неадекватности» могут быть объяснены ошибками составителей именно этой нормы права, их личными взглядами на жизнь и т.д. И только соответствующая статистическая обработка массы однород­ных точек позволит наблюдать степень «несправедливости» того или иного закона в целом.

Ha языке математики это должно выражаться в виде максимальной корреляции, близкой к единице, между выбранными функциями (в дан­ном случае заданными рядами точек): функций тяжести проступка и предусмотренного законом размера наказания того или иного вида, то­го или иного «определителя наказания». И как следствие - между функциями любого вида определителей, даже если они не являются гладкими.

Даже если в законе предусмотрена двойственность или множест­венность наказания, корреляция между функциями наказания должна быть достаточно высокой.

Нами были исследованы на предмет взаимной корреляции функции сроков лишения свободы и размеров штрафов.

Исходя из достаточной полноты данных, были выбраны статьи УПК РФ 2001 г., УК РФ 1996 г. и 2003 г. Если при определении наказания ими вы­держана адекватность наказания обоих видов, то корреляция между их рядами должна быть близкой к единице. Математическая обработка поз­воляет это сделать безукоризненно.

Расчетные значения приведены в таблице 2.3.2. Процедура расчетов 138 приведена в приложении Б.

Результаты усредненных значений основных результатов статистической обработки определителей наказания по УК РФ 1996 г. и дополнений к нему 2003 г. (назначаемых сроков лишения свободы и размеров штрафа)

Как можно видеть, коэффициент корреляции рядов указанных опре­делителей наказания, предусмотренныхУК РФ 1996 года, оказался весь­ма малым, а для УК 2003 г. еще более снизился. Это подтвердили и рас­четы линейного отклонения относительных (в процентах) выбранных определителей — с +62,6 и —59,2 до +87,6 и — 75,6.

Собственно, слишком велики и те, и другие значения. Ведь они озна­чают, что если для одних и тех же преступлений одному назначат 10 лет заключения или 100 тыс. руб. штрафа, то другому — в два раза больше или меньше. O справедливости в этом случае говорить очень трудно, и ес­ли ее все же нередко удается соблюдать, то это только благодаря искус­ству судейского состава.

Эти расчеты и анализ «рынка предложений» однозначно показали, что единственно адекватной реакцией общества на антиобщественное поведение, которое повлекло за собой нанесение тем или иным членам общества ущерб в любом его виде, является его возмещение, т.е. макси­мально полная реализация в судопроизводстве возвратных принципов.

Рассматривая значения среднеквадратичного и особенно «среднели­нейного» отклонений, можно сделать неутешительный ВЫВОД O том, что даже максимальное отклонение значений от средней величины превы­шает - 50%, т.е. уже на этапе формулирования норм права для опреде­ления судом наказаний по правонарушениям одной тяжести заложены меры наказания, не адекватные друг другу. A следовательно, и тяжес­ти правонарушения.

Следует напомнить: в расчет принималась только одна, максималь­ная граница. C учетом разброса границ, упоминаемых в каждой норме права, эти величины для разных правонарушений могут существенно вырасти.

Уже здесь скрыта определенная «несправедливость», которая хорошо просматривается и легко выявляется в среде заключенных, собравшихся «в одно время в одном месте» при сопоставлении между собой получен­ных ими сроков заключения. Едва ли это способствует психологическому равновесию людей, переживших личную драму, и их спокойному пове­дению после освобождения.

Однако реальные данные по реальным делам, если анализировать име­ющиеся в СМИ сведения, превосходят все даже самые большие расхожде­ния, нашедшие место в существующем законодательстве (см. таблицу 2.3.1).

Совершенно очевидно, что, осознанно или неосознанно принимая во внимание заложенную в законодательстве «несправедливость», суды при вынесении приговоров вынуждены при наличии опытных судей руковод­ствоваться не только и не столько правовыми нормами, а некими интуи­тивно выработанными соображениями, которые не поддаются рациональ­ным объяснениям. B данном случае такую иррациональность можно считать методом добиваться «справедливости» в каждом конкретном де­ле. Причем законодательство, а точнее - право как бы поощряет эту ирра­циональность многократным усложнением и запутанностью нормативно­го массива и, как следствие, нормоприменения. He надо причитать, что законы у нас такие хорошие, а вот исполняют их, мол, совсем плохо.

Конечно, тактические средства выбираются судом «на основе и в пределах закона». Однако закон, как пишет B.H. Кудрявцев , пред­ставляет, как правило, несколько вариантов. Окончательное решение - за конкретным исполнителем. Насколько известно, даже у опытных су­дей субъективные отличия бывают существенно различны. B результа­те перемножения двух неопределенностей и вклада мощных интеллек­туальных усилий судейских коллегий в ряде случаев «правды» все же добиться удается. Ho не во всем и далеко не всегда. И как бы в среднем. A что касается «краев», как можно видеть из таблицы 2.3.1,то они не мо­гут не поражать воображение.

Таким образом, наше законодательство, а точнее, основы нашего пра­ва, нуждаются в пересмотре и совершенствовании. Соответствующие попытки делаются регулярно, но без изменения концептуальных основ. Пока их результаты нельзя считать полностью удовлетворительными.

Возвратные принципы, другие разработки принципиального характе­ра могут и должны рассматриваться законодателем как ключ к возмож­ному появлению новых конструктивных идей, которые будут способство­вать повышению эффективности правоохранительной деятельности по обеспечению социальной безопасности. Роль судебной системы, вклю­чая судебное законодательство, в этом деле первостепенна.

140 ----------------------------

12В.Н. Кудрявцев. Стратегии... С. 331, 345, 349.

В.В. Лунеев отмечал, что за время перестройки не раз пересматри­вал подход к роли суда в борьбе с преступностью. Ha самом деле, счита­ет он, «уголовный суд входит в систему уголовной юстиции, и вынесен­ные им обвинительные приговоры в отношении виновных в совершении преступлений лиц являются наиболее эффективным средством борьбы с преступностью», и суд являются не просто реги­стратором криминальных событий (Криминология, с. 123).

Что же можно и нужно криминализировать, т.е. подводить под уго­ловное правосудие? В.Н. Кудрявцев пишет: «Криминализируемое де­яние должно представлять общественную опасность, т.е. причинять или быть способным причинить существенный вред правам и свобо­дам человека и гражданина, собственности, общественной безопаснос­ти, окружающей среде, конституционному строю государства, миру и безопасности народов». Это современная формулировка, нашедшая отражение в ст. 1 УК РФ. Хотя, как отмечает В.Н. Кудрявцев, в исто­рии разных стран и народов оценки тех или иных деяний как общест­венно опасных были (заметим: и остаются) самыми разными. Это должно исправить возвратное право.

B статье 1 Протокола 4 к Конвенции о защите прав человека и основ­ных свобод сказано, что «никто не может быть лишен свободы на том ос­новании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обяза­тельство» (цит. по: Кудрявцев В.Н. Стратегии, с. 233). Возвратное право вполне способно обеспечить выполнение этих обязательств.

Как известно и, пожалуй, общепризнанно, не жесткость наказания, а его неотвратимость, которую «обеспечивает [должна обеспечивать!] вся практика деятельности правоохранительных органов», - вот глав­ное средство борьбы. И закон должен представлять все условия для такой практики: «невозможно, - пишет В.Н. Кудрявцев, - убедить в ценности права, если его содержание не доведено до сознания людей; столь же бессильны стимулы и санкции правовых норм, которые неиз­вестны гражданину» . Поэтому, продолжает он, «одна из главных за­дач в процессе повышения эффективности воздействия права на пове­дение граждан состоит в том, чтобы сделать правовую информацию, предназначенную для граждан, более целенаправленной, доходчивой и эффективной». Заметим на это: нам не известны подходы, которые были бы более «доходчивы», «целенаправленны» и эффективны, чем абсолютно понятный принцип «за все надо платить», реализуемый возвратным правом.

При этом отказ от массовой практики и даже предлагаемый рядом исследователей конституционный запрет на лишение свободы, «кото­рому почти с неизбежностью сопутствует бесчеловечное обращение C осужденным, не противоречит, а наоборот - способствует реализации идеи пропорционального возмездия за причиненный обществу вред» (Уголовное право зарубежных стран, с. 549). Это тоже готово обеспе­чить возвратное право.

Естественно, о возможности выбора наказаний, не связанных с лише­нием свободы, речь может идти только в случае, если не показана необ­ходимость изоляции преступника от общества исходя из его предысто­рии, психотипии или иных объективных данных. Именно такой подход предполагает возвратное право.

Всеэти выводы и заключения были сделаны нами еще на конец2001 го­да. Далее они продолжали, с одной стороны, исследоваться теоретичес­ки, и, с другой стороны, не дожидаясь общего принципиального призна­ния, применялисьвтех областях, где использованиетрадиционныхподходов показало свою полную профнепригодность.

3.