§ 18. Законъ. Его отношеніе къ обычаю.

I. Закономъ называется юридическая норма, кото­рая получаетъ обязательную силу по предписанію законодательныхъ органовъ верховной власти, и этими же органами облекается въ опредѣленную словесную редакцію, которая никѣмъ, кромѣ законо­дательныхъ органовъ, измѣняема быть не можетъ.

Отъ закона, какъ нормы, санкціонированной законо­дательной властью, слѣдуетъ отличать администра­тивныя распоряженія, или указы, исходящіе, отъ

9 См. Еоркуповъ, стр. 333 сл. О дѣловомъ обыкновеніи и его отличіи отъ обычая см. мою Смет. ріщ. пр. Общая часть § 5 въ концѣ.

— 123 —

власти правительственной. Эти распоряженія, по общему правилу, не должны противорѣчивъ аате- яамъ. Ихъ нѳ трудно ' ужо по внѣшней формѣ отличить отъ законовъ въ государствахъ новстп* туціомыхъ, гдѣ власть законодательная и пра­вительственная находятся, но общему правилу, въ въ рукахъ различныхъ органовъ. Гораздо затрудни­тельнѣе это различіе въ абсолютныхъ монархіяхъ въ родѣ Россіи,. гдѣ вся верховная власть сосре­доточена въ рукахъ неограниченнаго монарха и гдѣ всякое повелѣніѳ, исходящее отъ воли мо­нарха, есть, въ сущности, законъ по своей внѣш­ней формѣ. Въ Россіи существуетъ, впрочемъ, внѣшнее различіе мѳягду двумя видами распоря­женій Императора, между повелѣніамп, выражен­ными въ письменной формѣ, и словесными нове- лѣніями, объявленными черезъ посредство ©собо , указанныхъ въ законѣ лицъ (Осн. зак. ст. 55 ■ прим. 1). Именно ст. 77 осн. зак. гласитъ: «Еслибъ предписаніемъ министра, содержащимъ въ себѣ объявленіе Высочайшаго повелѣнія, отмѣнялся законъ или учрежденіе, за • собственноручнымъ Высочайшимъ подписаніемъ изданное, тогда на­чальство, ему подчиненное, обязано, не чпня ис­полненія, представить о семъ министру.

I

b

— 124 —

. II. Законъ является болѣѳ позднимъ источни­комъ права, чѣмъ обычай, Дѣло въ томъ, что . законодательная дѣятельность требуетъ уже ■ из­вѣстнаго интеллектуальнаго развитія, которое по­лучается лишь въ результатѣ продолжительной культурной работы. Необходимо умѣть подмѣчать типическія черты жизненныхъ отношеній, которыя нуждаются въ юридической нормировкѣ, необхо­димо умѣть находить надлежащую нормировку этихъ отношеній, которая съ успѣхомъ вела бы­къ цѣли, намѣченной законодателемъ, наконецъ необходимо умѣть выразить найденную юридиче­скую норму въ словесной формулѣ,. которая бы точно и ясно передавала намѣренія законодателя. Все это предполагаетъ уже развитую способность къ абстрактному мышленію и развитой языкъ. Примитивный языкъ даже не располагаетъ доста­точнымъ запасомъ словъ и оборотовъ для выра­женія тѣхъ отвлеченныхъ мыслей, которыя содер­жатся въ общихъ нормахъ права.—Сопоставляя законъ и обычай, какъ два главныхъ источника- права, мы должны сказать, что законъ есть, не­сомнѣнно, болѣѳ совершенная форма права. Исто­рическая школа юристовъ очень увлекалась обыч­нымъ правомъ, находя, что оно одно только и является непосредственнымъ выраженіемъ народ­

наго духа, тогда какъ законодательная дѣятель­ность можетъ идти въ разрѣзъ съ чисто народ­нымъ творчествомъ. Въ этомъ, конечно, есть доля

— 125 —

ИСТИНЫ. Но въ то же время нельзя не при-* знать, что обычай по самому существу своему страдаетъ весьма важными недостатками. 1) Со­держаніе. обычая никогда не бываетъ столь точ­нымъ*'и опредѣленнымъ, какъ содержаніе закона. Законъ фиксированъ въ извѣстной.словесной фор­мулѣ, которая не подлежитъ измѣненію.

t

— 126 —

судамъ предлагаетъ совершенно опредѣленныя и неизмѣнныя формулы.—Въ силу этихъ причинъ ВЪ развитомъ государствѣ законъ является преобла­дающей формой правообразованія и совершенно оттѣсняетъ обычай на задній планъ. Другими сло­вами, правотворческая дѣятельность пріобрѣта­етъ болѣѳ организованный характеръ и важное значеніе получаетъ вопросъ объ устройствѣ этой дѣятельности; законодательные органы должны быть такъ построены, чтобы они создавали право, дѣйствительно отвѣчающее нуждамъ народа. Въ связи съ этимъ процессомъ право теряетъ рели­гіозную окраску, которая обыкновенно связана съ нимъ, пока оно .является еще всецѣло продуктомъ невримаго обычнаго творчества. Право, явившееся въ результатѣ организованной законодательной работы, происходящей на виду у всѣхъ, не счи­тается уже божественнымъ откровеніемъ, какъ право обычное, /процессъ -военикиованія котораго для народа неясенъ и появленіе котораго часто ставится народной фантазіей въ связь съ дѣй­ствіемъ высшей силы.

«

— 127 —

жёгъ немедленно дать отвѣта на всѣ єа -новые запросы. Поэтому новня -отношенія нормируются обычаемъ, пока не получатъ законодательной ре­гулировки. Пред ставьте себѣ, говоритъ ©голов® *)> .0ВОЗВДЙО новыхъ Отношеній, сколько новыхъ тори- діКс&Ойихъ вопросовъ возникаетъ въ результатѣ хотя бы (какого либо грандіознаго техническаго усовершенствованія, какъ напр., изобрѣтенія па­роходовъ, желѣзныхъ дорогъ, телеграфовъ, теле­фоновъ и т. п. Пока законъ съ ними не успѣетъ справиться, пхъ вѣдаетъ сама жизнь, для нихъ создаются сперва конкретныя юридическія рѣше­ній, а -затѣмъ и абстрактные обычаи. 2) Законъ имѣетъ, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержаніе; законодателъ, создавая юридическія нормы, не можетъ- предусмотрѣть всѣхъ индивидуальныхъ оттѣнковъ юридическихъ отношеній, которыя встрѣчаются въ жизни. Въ глазахъ законодателя эти оттѣнки могутъ имѣть второстепенное значеніе, иногда они ему даже неизвѣстны, а въ жизни они нерѣдко получаютъ бшйййое значеніе. И въ этомъ случаѣ обычай-мо- жеТъ придти Тіа помощь закону. Законъ не мо­жетъ на себя 'брать казуистическаго опредѣленія всѣхъ мельчайшихъ деталей; это было бы даже вреднымъ стѣсненіемъ жизни. «Многотомные на-

S

*) Biilow, Gezetz und Riclitaramt; стр. 31. Cp. Цвнтмаіѣ въ Ж. М. ІО. 1902 г„ № 8 стр. 149 слл.

р

— 128 —

зуистическіе кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточ­ными» [§§]). Обычай, болѣе эластическій и подвиж­ный, можетъ сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при примѣненіи его къ жизни.

III. Область примѣненія обычаевъ въ Россіи, согласно дѣйствующему законодательству, доволь­но широка. 1) Въ торговыхъ дѣлахъ, согласно ст. 1 Уст. Торг., въ случаѣ недостатка законовъ торговыхъ «примѣняются законы гражданскіе н принятые въ торговлѣ обычаи». 2) Относительно крестьянъ установлено, что «въ порядкѣ наслѣ­дованія имуществомъ крестьянамъ дозволяется ру­ководствоваться мѣстными своими обычаями». (Прил. къ т. IX изд. 1902 г. I, 13); «въ назна­ченіи опекуновъ и попечителей, въ повѣркѣ ихъ дѣйствій и во всѣхъ сего рода дѣлахъ крестьяне руководствуются мѣстными своими обычаями». (Тамъ же, I, 1 прим. 1). 3) Волостнымъ судамъ предоставлено руководиться мѣстными обычаями «при разрѣшеніи тяжбъ и споровъ между крестья­нами, Въ особенности же дѣлъ о раздѣлѣ кресть­янскаго наслѣдства». (Тамъ же, I, 135). 4) Со­гласно ст. 130 Уст. гр. суд. «при постановленіи рѣшенія мировой судья можетъ, по ссылкѣ одной или обѣихъ сторонъ, руководствоваться общеиз­вѣстными мѣстными обычаями, но лишь въ томъ

fc

— 129 —

случаѣ, когда примѣненіе мѣстныхъ обычаевъ доз­воляется именно закономъ, или въ случаяхъ, по­ложительно неразрѣшаемыхъ законами». 5) Есть еще нѣсколько отдѣльныхъ случаевъ, когда законо­дательство насъ прямо отсылаетъ къ обычаю; главнымъ образомъ, имѣются въ виду обычаи чи­сто мѣстные и инородческіе или же торговые (см. т. X ч. 1, ст. 90, 4.52 пр., 454, 1539 п. 4,1700 пр., 1184 п. 5, 2112 п. 3. Уст. торг. ст. 592 прил. І. п. 187).

г