§ 17. Обычай.

I. Подъ именемъ обычая разумѣется юридиче­ская норма, получившая обязательную силу, вслцд- ствіе долговременнаго примѣненія ея на практикѣ и привычки къ ней народа.

8*

1

— 116 —

кой либо точно опредѣленной формулѣ, но живетъ въ сознаніи народа: Вырабатывается обычай не организованной дѣятельностью государственной власти, но въ результатѣ непосредственнаго твор­чества народныхъ массъ. Конечно, обычай лишь въ томъ случаѣ получаетъ значеніе юридической нормы, если онъ примѣняется судами, какъ обяза­тельная, принудительная норма. Въ этомъ состо­итъ отличіе обычая юридическаго, какъ источника права, отъ обычая бытового, не имѣющаго значе­нія юридической нормы. Отсюда слѣдуетъ, что юридическій обычай, какъ и всякая норма права, стоитъ йодъ защитой государства, хотя ' свое со­держаніе^- онъ получаетъ не отъ органовъ госу­дарства и обязательную силу черпаетъ не изъ предписанія верховной власти. .

ІГ. Мы уже отмѣчали, что по воззрѣніямъ пред­ставителей исторической школы обычай есть важ­нѣйшій источникъ права. Такъ какъ исторія права съ точки зрѣнія этой теоріи представлялась про­цессомъ раскрытія народнаго духа, то въ образо­ваніи обычая главное значеніе представители этого ученія придавали народному убѣжденію въ правильности и необходимости извѣстнаго образа дѣйствій; что же касается примѣненія обычая на практикѣ, его внѣшняго осуществленія, то этотъ процессъ служилъ для нихъ лишь внѣшнимъ сред-' ствомъ познанія того, какія убѣжденія созданы

J

и

— 117 —

народнымъ духомъ ¹). Эта теорія не соотвѣтст­вуетъ фактамъ.

.привычнымъ правиломъ и заранѣе ожидаютъ отъ каждаго члена общества такого сообразованія. Если ожиданія будутъ обмануты, то это вызываетъ общественное недовольство. Такое недовольство

9 См. панр. Ргіскіа, Instit. I, § 13, § 16.

ч*

4

— 118 —

есть уже • признакъ того, что обычай получилъ въ воззрѣніяхъ народа значеніе обязательной нормы. Но СЪ этимъ значеніемъ онъ можетъ остаться на. стёгіени простой Нормы нравовъ. Въ юридическую норму онъ обращается, какъ скоро начинаетъ при- ' мѣняться судами, т.-е. поступаетъ подъ защиту - государственной власти.

Не слѣдуетъ, далѣе, представлять себѣ процесса образованія обычая, какъ процесса совершенно безсознательнаго народнаго творчества. Въ этомъ процессѣ, напротивъ, большую роль играетъ Со­вершенно сознательное человѣческое размышленіе, направленное на отысканіе наилучшаго образа дѣйствій при извѣстныхъ обстоятельствахъ.

— 119 —

Л9М0ЩИ подражанія. Но такіѳ обычаи, обыкно­венно, непрочны и дердатся короткое время/ они •составляютъ то, что называется именемъ моды ⁴).

ІЦ. Обычай можетъ быть, всенароднымъ, т,-ѳ. •общимъ для всѣхъ слоевъ народа. Цо въ разви­томъ государствѣ такіе обычаи встрѣчаются сра­внительно рѣдко. Чаще обычаи возникаютъ въ •отдѣльныхъ слояхъ общества, среди лицъ, зани­мающихся тѣмъ крутомъ дѣлъ, которыхъ касаетря •обычай (торговые, крестьянскіе обычаи)- Очень большое вліяніе на образованіе обычаевъ оказы­ваютъ юристы, т.-ѳ. тѣ лица, котр.рыя спеціально занимаются, примѣненіемъ юридическихъ нормъ. Юридическая практика, какъ судебная, устанавли­вающаяся при разборѣ спорныхъ дѣлъ, такъ, ^Е внѣсудебная-, помогающая сторриамъ при заклю­ченіи юридическихъ сдѣлокъ, неминуемо кладетъ •свой профессіональный отпечатокъ на тѣ обычаи, •съ которыми ей приходится сталкиваться. Въ ру­кахъ юристовъ получаютъ свою окончательную ■отдѣлку слозкившіеся въ извѣстномъ кругу лицъ •обычаи. Отъ юристовъ же, обыкновенно, исходятъ 41 попытки задрѣцить на письмѣ содержаніе обы­чаевъ, выработанныхъ обществомъ.

*) ѴРммсй, Ethik, I, 133 слд.Ср. Тардъ, Законы подра­жанія, стр. 241 слл., 300 слл.

*

— 120 —

обязательной силы; авторитетность ихъ зависитъ только отъ ихъ внутренняго содержанія, отъ того, насколько правильно удалось автору передать со­держаніе обычаевъ. Но удачно составленные сбор­ники обычаевъ нерѣдко пріобрѣтаютъ большое? значеніе на практикѣ и та словесная редакція, въ которой ихъ авторы формулировали содержаніе обычаевъ, нерѣдко сама получаетъ силу обычая. Вообще, при формулировкѣ въ словахъ содержа­нія обычаевъ, живущихъ въ сознаніи народа, дѣя­тельность юристовъ имѣетъ большое значеніе; отъ юристовъ часто исходятъ т.-наз. юридическія по­говорки и афоризмы, болѣе или менѣе удачно въ сжатой формѣ передающія содержаніе ходячихъ юридическихъ воззрѣній ‘).

IV. Для того, чтобы обычай возникъ, какъ обя­зательная юридическая норма, требуется налич­ность слѣдующихъ условій. 1) Необходимо, чтобы» обычай путемъ долговременнаго примѣненія твердо- укоренился на практикѣ; при этомъ не требуется, чтобы обычай примѣнялся въ теченіе какого либо- точно опредѣленнаго количества лѣтъ; только за­падное каноническое право выставляло подобное; требованіе опредѣленнаго числа лѣтъ въ доказа­тельство существованія обычая ^s). 2) Примѣненіе-

') См. о значеніи юристовъ при образованіи обычнаго- права Lambert, Fonction du dr, civ. comp., стр. ПО сл. 209 елл., 800 елл.

²) Ср. оригинальное правило апмійсиаго права у 8аІ_г

*

— 121 —

обычая на практикѣ должно быть однородно, т. е. практика въ одномъ направленіи не должна урав­новѣшиваться практикой въ другомъ направленій. 3) Примѣненіе ' обычая должно сопровождаться убѣжденіемъ въ обязательности этой нормы, въ ея юридическомъ характерѣ.

V. Конечно, отъ судьи невозможно требовать 8иаиія всѣхъ обычаевъ. Такое требованіе было

► —«■ . . л . - и. - - - - _

mond, Jurispudence or the theory of the law (1902 r. стр. 145.

t

*

— 122 —

бы неосуществимо въ виду того, что содержаніе обычаевъ офиціально не закрѣплено и разно • обратится по отдѣльнымъ кругамъ общества и мѣстностямъ. Поэтому при ссылкѣ стороны на обычай, когда такая ссылка допускается, судья долженъ принять особыя мѣры, чтобы удостовѣ­риться въ содержаніи обычая. Для этого суще­ствуютъ различныя средства. 1) Судебныя рѣше­нія, въ основѣ которыхъ лежалъ данный обычай.

2) Показанія свѣдущихъ людей, старожиловъ и т. п. 3) Сборники обычнаго права, составленные частными лицами. 4) Юридическія поговорки, пе­редающія содержаніе обычаевъ и т. п. ‘).