Санкционированный обычай

Рассмотрев вопросы, связанные с характеристикой нормативных правовых актов, обратимся теперь к другим формам (источникам) права: санкциониро­ванному обычаю, юридическому прецеденту, нормативному договору, пра­вовой доктрине, религиозным источникам.

Санкционированный обычай считается самым древним и исторически пер­вым источником позитивного права. В период перехода человечества от при­сваивающей экономики к экономике производящей, с появлением товарно­рыночных отношений начали возникать обычаи, которые были направлены на регулирование этих новых, раннее не известных человечеству обществен­ных отношений. Впоследствии, с возникновением государства, многие из этих обычаев стали получать признание со стороны государства и санкцио­нироваться им в качестве общеобязательных правил поведения - норм пози­тивного права. Так появился первый источник позитивного права - санкцио­нированный обычай.

Санкционированный обычай можно определить как сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени правило поведе-

ния, признанное государством в качестве общеобязательного. Иными слова­ми, санкционированный обычай - это такой обычай, который государство признало в качестве общеобязательного правила поведения, т. е. нормы пози­тивного права. Действующие в стране санкционированные обычаи принято называть обычным правом.

Санкционированный обычай очень часто отождествляют с правовым обыча­ем, что представляется не совсем точным. Правовой обычай - это обычай, который носит правовой характер вне зависимости от того, признало его гос­ударство в качестве нормы позитивного права или нет. Он возникает до и независимо от государства и формой и источником позитивного права не яв­ляется. Таковым он становится лишь тогда, когда государство признает его в качестве общеобязательного правила поведения и возьмет под свою защиту.

Существует несколько способов государственного санкционирования обыча­ев. Это может быть фактическое (молчаливое) признание государственными органами обычаев, которыми они руководствуются в своей практической де­ятельности и считают их нормами действующего права. Другой способ госу­дарственного санкционирования обычаев заключается в вынесении государ­ственными органами (например, судами) решений на основе существующих обычаев. Признание обычаев в качестве источников позитивного права мо­жет осуществляться и путем закрепления в нормативных правовых актах от­сылок к этим обычаям. Например, в действующих в Российской Федерации Гражданском кодексе, Семейном кодексе, Кодексе торгового мореплавания содержится целый ряд отсылок к обычаям делового оборота, национальным и некоторым другим обычаям.

Санкционированный обычай как форма и источник позитивного права наиболее широко был распространен в древних и средневековых государ­

ствах (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, Русская Правда и др.). Опре­деленное распространение он имеет и в современных государствах (напри­мер, в государствах Африки, Океании и др.). В современной Российской Фе­дерации санкционированный обычай тоже имеет место, но к числу основных источников права не относится.

4.2