4. Об обычаях

Отсутствует единое для всех стран понятие обычая. В доктрине одной и той же страны могут сосуществовать разные очки зрения по данному вопросу. Следует отметить, что в настоящее время обычаи играют второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты и даже судебная практика.

Что касается места в иерархии норм, то в большинстве государств обычно понимается как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе либо отсутствует, либо не полностью отражено. В таких странах как Франция, Германия, не исключается применение обычая и закона. Применение обычаев в Англии и США имеет свои особенности, тк речь идет не только о соотношении обычаев и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судам превращаются в нормы прецедентного права и становятся частью общего права.

4.1. О соотношении обычая и обыкновения

Обычаи имеют нормативный характер и применяются как и любая другая норма права, обыкновения играют важную роль при заключении торговых сделок. Обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения, однако в отличие от обычаев обыкновения не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли (ИНКОТЕРМС, Единообразные правила для документарных аккредитивов и тд).

Есть важная тенденция к сближению и даже унификации норм гражданского и торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Возможен путь, при котором создается проект типового закона, которые государства могут ввести у себя.

Проведение подобной унификации обладает существенным недостатком. Каким же? Каждое из государств, принимая типовой закон, может вносить в него изменения или принимать только отдельные части проекта.

Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания норм - гармонизация. эта тенденция четко прослеживается при развитии договорного права в США.

Различие между соотношением обычая как источника права и обыкновения, не являющегося источником права, состоит в том, что в государствах континентальной европы обычай формализован и ему непосредственно придано юридическое значение, а обыкновение не носит обязательного характера и не имеет признака универсальной применимости, поэтому в романо-германских странах нередко допускается даже применение обычая вопреки закону, тогда как обыкновение заведомо исключается из подобной конкуренции. В свою очередь в государствах, относящихся к системе общего права, обычаи как и обыкновения под воздействием прецедентного права нередко находят свое отражение в решениях судебных инстанций и таким образом трансформируются в принципиально иной источник права.

Обыкновения в Зарубежном праве наиболее характерно с учетом дуализма частного права для сферы торговых отношений, а именно международной торговли и некоторые из обыкновений нашли свое прямое отражение и закрепление в нормах официальных международных документов (Сборник международных торговых терминов ИНКОТЕРМС).

*о юр значении правил инкотермс*