XI.4- «Юридически обязательное»: правовой смысл и моральный смысл

Применяя такой анализ, мы можем сказать, что проблема, обсужденная в предыдущем разделе, есть проблема объяснения (і) того, каким образом налагающий обязанность закон доставляет основание для действия — основание, которого не существовало бы вне зависимости от этого закона и которое реально доставляется «законом» самой правовой системы, и (ii) того, почему обязательность такого закона имеет для правовой мысли бескомпромиссный характер, присущий правовым обязанностям, т.е.

Итак, решение проблемы состоит в объяснении третьего уровня, по своему подходу подобном предложенным мною объяснениям правового обычая (IX.3) и обязанности, возникающей из обещания (XI.2).

Шаг Л. Относительно всех координационных проблем, определенных законом в качестве подлежащих правовому решению [включая и проблему того, какие из подобных проблем нужно определить и решить и каким образом и в какой форме определить и решить их], я должен действовать так, как определено законом, если мне надо считаться с общим благом.

Шаг В. Там, где модель действия была определена законом как обязательная [т.е. там, где было установлено законом, что «если р, д, г, то ХОф»], единственный способ удовлетворять требованию, постулированному в шаге А, — это действовать согласно определенной так модели [т.е. согласно ф].

Шаг С. Поэтому в случаях, упомянутых в шаге В, мне надо [я должен] действовать так, чтобы мой образ действий

Заметим, что в этом разделе мы не касаемся тех «правовых принципов», которые отдельные авторы (например: Dworkin. Taking Rights Seriously, ch. 2) считают юридически обязательными, хотя и не принадлежащими к правовым нормам. Такие принципы, будучи «составной частью права», юридически не требуют конкретных действий или решений, хотя они (а) могут оправдывать конкретные решения о том, что требуются конкретные действия, и (Ь) могут быть содержанием налагающих обязанность норм, требующих, чтобы судья принимал их во внимание.

совпадал с тем, который определен как обязательный [т.е.: когда «если р, q, г, то ХОф» является правовой нормой, и р, q, г, и я — это X, то Оф].

На первый взгляд эта схема может показаться пустой и / или содержащей порочный круг. Шаг Л будет восприниматься как необоснованный или голословный, если не рассматривать его как суммарную формулировку моих предыдущих, довольно развернутых утверждений о необходимости власти в сообществе и о необходимости на практике считать эту власть императивной, а также о законе как одной из форм императивного решения координационных проблем (IX.

Схема эта — не излишняя. Если бы невозможно было найти никакую схему практического рассуждения о средствах и цели, порождающего такое заключение, как С, тогда правовое предписание или постановление «ХОф», на которое указывалось в шаге В, было бы пустым звуком (словами, выражающими лишь угрозу санкций). Но так как схема в действительности является пригодной, то порождаемое ею понятие обязанности пригодно для использования его в акте принятия законодателем постановления «об обязанности»; и этот акт обладает особой руководящей значимостью и силой именно потому, что он может сыграть свою роль в последовательности практического рассуждения, заключение которого он определенно предвосхищает. (Тут мы опять наблюдаем «обратное влияние» , которое мы отметили, анализируя практику обещания, и которое оказалось возможным благодаря человеческому размышлению: XI. 2.)

В чем же рациональный источник и сила шагов А и В? Наверное, эти шаги легче будет понять, если я придам схеме упрощенный вид: A.

Нам необходимо, ради общего блага, быть законопослушными. B.

Но там, где ф устанавливается законом как обязательное действие, единственный способ быть законопослушным — совершать ф. C.

Следовательно, нам необходимо [для нас обязательно] совершать ф, когда законом установлено, что ф является обязательным.

Мне возразят, что сила шага А меняется в зависимости от обстоятельств; иногда общее благо может лучше быть сохранено или достигнуто через отступление от закона. Это верно; шаг А может занять свое место в широком потоке практического мышления, и так как сам он не является одним из основ - них принципов или требований практического мышления, то будет непостоянным в силе и применимости. Откуда же тогда юридически неизменная сила правовой обязанности? Ответ: от шага В вместе с интерпретацией шага А как необсуждаемо - го постулата, выделенного правовой мыслью из общего потока практического мышления.

Шаг В предполагает, что если вы хотите обладать качеством «законопослушный гражданин» и сохранять его, вы должны выполнять каждое действие, которое, как установил закон, является «обязательным», всегда и во всех отношениях, в каких применимы подобные установления. Этот имплицитный фундаментальный принцип правовой мысли не бессодержателен. Он воплощает в себе постулаты, что каждый устанавливающий обязанность закон входит в систему законов, которые не могут сравниваться друг с другом по их весомости или противополагаться друг другу, а составляют множество, когерентно применимое ко всем ситуациям, и которые исключают всякий неурегулированный или исходящий от частного лица выбор между членами этого множества. Когда вы сталкиваетесь с устанавливающей обязанность правовой нормой, применимой к вашим обстоятельствам, не существует признанного законом правила или принципа, к которому вы можете апеллировать, чтобы освободиться от своей обязанности. В этом смысле, по крайней мере, ваша приверженность системе в целом («закону») находится под угрозой: либо вы повинуетесь частному закону, либо вы обнаруживаете (если не для других, то для самого себя) отсутствие или недостаток приверженности целому, так же как и частному.

Короче говоря, закон воспрещает любое возвращение (кроме как через институционализированные каналы и процедуры) на стадию шага В от тех общих ценностей и принципов, которые могут придавать шагу А переменную силу; они могут систематически игнорироваться через трактовку шага А как основополагающего принципа или постулата. Таким образом, закон, как система практического рассуждения, предложенная человеку, который хочет (и видит необходимость) быть законопослушным, стремится придать неизменную силу разумной необходимости, выраженной в шаге С — заключении законопослушного человека.

Итак, закон предвосхищает и стремится использовать, даже перенять и поглотить, схему практического рассуждения «хорошего гражданина» и придать ей неоспоримый, или догматический, статус. Он пытается отделить то, что я называл «правовым мышлением» или «чисто правовым мышлением», от остальных форм практического мышления. Но хороший гражданин всегда может лишить шаг А полученного им в правовой мысли статуса необсуждаемого постулата или основополагающего принципа. Перенося шаг А в общий поток практического мышления, ему как посылке умозаключения придают моральную силу. Поэтому мы можем и должны различать, с одной стороны, (і а) воплощенный в этой интерпретации шага А моральный принцип, что законы дают разумному человеку непосредственно применимое и императивное руководство, избавляя его от необходимости взвешивать (как приходится взвешивать законодательному органу) «за» и «против» многих возможных образов действия, а также (і Ъ) воплощенную в шаге С моральную теорему, что один из видов моральной обязанности — правовая обязанность, и, с другой стороны, (ii) правовой принцип (или теорему строго правовой науки), что правовая обязанность является неизменной.

Подобно обязательности обещаний, моральная обязанность повиноваться каждому закону изменчива по своей силе. Она будет меняться в зависимости от предмета закона и обстоятельств возможного нарушения; ведь одни предметы больше нуждаются в правовом регулировании, чем другие, и одни нарушения закона наносят больший ущерб правовой системе по сравнению с другими. С одной стороны, моральная обязанность повиноваться закону как таковому обычно подкрепляется, хотя и в разной степени, моральными обязанностями, которые существовали бы в том же виде (например, не совершать убийства) или, по крайней мере, в расплывчатой форме (например, принимать участие в расходах на хорошее управление), даже если бы законодательство не предписывало их (как в отношении убийства) или не конкретизировало (как в законе, устанавливающем подоходный налог, налог на передачу имущества по наследству и т.д.): Х.7. С другой стороны, все моральные принципы и теоремы, о которых мы говорили в этом разделе (например, в шаге А и шаге С) надо понимать как дающие презумпгпивное и оспоримое (IX.4) основание для действия. Для простоты я опустил эту оговорку в схеме практического рассуждения и в ее разъяснении и развитии. (Суть и влияние условий, позволяющих оспаривать закон, будут рассмотрены в XII.2 — 3.)

Однако основания, оправдывающие широкое стремление правовой мысли сделать закон, в отличие от неформального социального института обещания, относительно непроницаемым для дискреционных оценок конкурирующих ценностей и преимуществ, — это и основания, оправдывающие наше утверждение, что моральная обязанность сообразоваться с правовыми обязанностями является относительно весомой. Эти основания связаны, в частности, с широтой, сложностью и глубиной социальных взаимозависимостей, которые закон, в отличие от обещаний между индивидуумами, пытается регулировать. Столь грандиозная попытка, предпринятая законом, может привести к успеху в создании и поддержании порядка, и порядка справедливого, лишь постольку, поскольку индивидуумы резко ограничивают для себя возможности променять свои правовые обязанности на личные выгоды или на собственные представления об общественном благе. Более того, как обещание создает особую систему отсчета для оценки беспристрастности, давая лицу, которому что-то обещано (и какому-то определенному бенефици- арию), основание требовать исполнения обещанного и ссылаться на свое право, так и закон создает подобную систему отсчета и дает право, по крайней мере тем, кто непосредственно отвечает за обеспечение общего блага, требовать его соблюдения — не просто как чего-то морально обязательного в широком смысле, смысле моралистов, но как некоего морального долга перед «сообществом». Закон доставляет гражданину, как и судье, строго исключающие моральные основания для действия или воздержания от действий.

Если понятно, что схема практического рассуждения, анализируемая в этом разделе, может быть истолкована и в узком, правовом смысле (при котором ее первая посылка — постулат, выделенный из неюридического практического рассуждения), и в широком, моральном смысле, то должно быть ясно, что схема удовлетворяет требованиям как объяснительных стратегий третьего уровня (которые должны показать место и роль explicandum* в широком практическом мышлении), так и, конкретно, правовой науки, справедливо утверждающей и что правовую обязанность надо понимать как неизменную, и что правовую обязанность (независимо от того, является ли она также и видом моральной обязанности) надо четко отличать от всех тех моральных (или иных) обязанностей, которые существовали бы отдельно от закона или при отсутствии закона.

Упомянутое последним требование, или настойчивое утверждение, правовой мысли представляет интерес не только для «позитивистов». Сторонник концепции «естественного права» тоже может выдвинуть такое требование и может заме - тить, что оно удовлетворяется шагом В в приведенной схеме. Шаг В выражает тот факт, что правовая мысль всюду, где это возможно и разумно, ищет ясные источники правовых норм и обязанностей — актов, которые юристы трактуют как императивные, т.е. дающие сейчас (в переменчивом настоящем) веское и бесспорное (или, по крайней мере, определенное исключающее) основание для того, чтобы действовать сейчас так, как было постановлено тогда. Такое выведение достаточных оснований для действия в настоящем из прошлых актов или обстоятельств, в свою очередь определяемых через другие прошлые акты или обстоятельства, в свою очередь... и т.д., весьма характерно для правовой мысли: Х.З. Эти прошлые акты или обстоятельства включают акты намеренного или, по крайней мере, поддающегося датировке создания или исправления, всегда предполагаемые правовыми нормами, qua правовыми, в противоположность моральным нормам, которые qua моральные нормы, рассматриваемые в аспекте морали, не имеют поддающегося датировке происхождения и не могут быть исправлены. Двойственная роль обсуждаемой мною схемы объясняет, почему правовые нормы, подобно обещаниям, могут порождать моральные обязанности, которые предполагают намеренное создание и изменение (в каком смысле, нам еще предстоит раскрыть: XI.8). Она, между прочим, помогает объяснить и то, почему часто так трудно определить, выражает ли правовое высказывание, особенно высказывание адвоката, требования широко понимаемой практической разумности в данной ситуации или подразумевает только профессионально структурированную и неизменно ограниченную «чисто юридическую» точку зрения, — см. различие между Sj и S2 утверждениями, проведенное выше, в IX. 2.