XI.5- Договорное обязательство по закону: исполнение или компенсация?

Два спора, которые мы должны рассмотреть, имеют разные истоки и отражают разные интересы, но поднимают частично совпадающие и параллельные вопросы. Правоведы спорят относительно правовой обязанности, создаваемой договором: состоит ли она в том, чтобы исполнить то, что обязались сделать, или же она не более чем обязанность возместить реальные убытки другой стороне в случае неисполнения? Моралисты спорят относительно моральной обязанности повиноваться норме права, создающей правовую обязанность: состоит ли она в том, чтобы сделать то, что эта норма права явно или молчаливо предписывает делать субъекту, или же она не более чем обязанность понести «наказание», предусматриваемое законом при определенных условиях, касающихся действий или бездействия субъекта?

В основе спора правоведов, по-видимому, лежит факт, который мы наблюдали в предыдущем разделе, когда обсуждали видимость порочного круга в схеме практического рассуждения, приводящего к заключению: «С. Следовательно, человек должен [обязан] совершать ф, когда ф установлено нормой права, налагающей правовую обязанность».

К этому предположению еще легче прийти в тех областях права, где само содержание закона раскрывается не из текста какого-либо законодательного документа, использующего ясную терминологию постановления об обязанности, а только (или прежде всего) из заключений судей, выносящих решение предоставить принудительные средства правовой защиты или отказать в этом; здесь наличие средства защиты часто бывает главным, иногда единственным, признаком существования налагающей обязанность правовой нормы, определяющим и границы ее применения. И наконец, рассматриваемое предположение подкрепляется профессиональной деятельностью практикующих юристов, занимающихся, в частности, делами тех граждан, которые интересуются законом лишь в той степени, в какой он может быть для них неблагоприятным, и нисколько не думают о какой-то последовательности практического рассуждения, направляемого заботой об общем благе или о такой ценности, как правовой порядок сам по себе.

Все это породило воззрение Оливера Уэнделла Холмса.

При обсуждении этого анализа договорного обязательства главное внимание часто уделяют ссылкам Холмса на предсказание, и критика его аргумента часто не идет дальше констатации, что он не воспроизводит или не объясняет «внутреннюю точку зрения» судей, которые интересуются не предсказанием того, как они поступят, а тем, какие у них есть основания так поступить. Но, как ясно из последних процитированных пассажей из Холмса, его аргумент может быть легко сформулирован без всякой ссылки на предсказание: то, что у X есть договорное обязательство совершить ф, означает, что X должен либо совершить ф, либо оплатить убытки, — и это «должен» можно рассматривать (хотя в этом нет необходимости) как заключение подлинной «внутренней» схемы практического рассуждения.

Размышление об утверждении Холмса следовало бы начинать с признания того, что правовая система, безусловно, могла бы трактовать все свои налагающие обязанность нормы в альтернативном (disjunctive) смысле: либо совершить ф, либо понести установленное «наказание» (какоеугодно). Или, уже, она могла бы толковать в этом смысле все договоры.

Holmes. «The Path of the Law» (1897) lOHarv. L. Rev. 457 at 461; а также: Holmes. Collected Legal Papers. New York, 1920, p. 167. 11

lOHarv. L.R. at p. 462. 12

Holmes. The Common Law (1881); ed. M. de W. Howe. Cambridge, Mass., 1963, p. 236. Что касается связи между общим принципом анализа права с точки зрения «дурного человека» и этим анализом договора, см.: Ibid., р. 317.

наделе правовые системы (хотя и не все, конечно) не позволяют любому заключать при желании подобный альтернативный договор. Системы гражданского права исходят из максимы, что договоры заключаются для того, чтобы быть исполненными; системы общего права действуют на основе того же принципа. Душеприказчик или личный управляющий, например, обязан выполнять договоры, заключенные умершим лицом, имуществом которого он управляет, даже если бы было лучше для имущества и выгоднее для бенефициариев, чтобы он отказался исполнить договор и оплатил убытки, причиненные нарушением договора. Основание этой нормы, приведенное судом, многозначительно: «нарушение имеющего исковую силу договора — действие незаконное»113. И еще: «Попечитель над наследственным имуществом несет несомненную обязанность исполнять договор. Моральная обязанность — иная. Она в том, чтобы исполнять договор, заключенный лицом, умершим без завещания. Юридическая обязанность в этом случае, как... и во всех случаях, когда она полностью уяснена и изучена, тождественна с моральной обязанностью»114. Аналогичные основания приведены и для других норм, иллюстрирующих тот же общий принцип, например, для нормы, что С совершает гражданское правонарушение, если подстрекает А нарушить его (А) договор с В, даже когда С не подстрекает А уклониться от оплаты убытков за подсказанное нарушение: по мнению судей, между случаями, когда действием, совершенным вследствие подстрекательства или склонения к нему, было нарушение договора, и случаями, когда таким действием было незаключение договора, пролегает «пропасть», и пропасть эта существует именно потому, что нарушение договора незаконно115.

Это практически всеобщее правовое толкование договоров и договорного обязательства значимо для нас как показатель того, что договоры поддерживаются законом ради общего блага, которому определенно способствуют (і) координация деятельности и решение координационных проблем, становящиеся возможными вследствие исполнения договоров (в обычном, не холмсовском, смысле «исполнения») и (іі) постоянное существование социальной практики, которая активно поощряет такое всецело координированное исполнение и препятствует неисполнению. Если бы все договоры толковались и поддерживались в холмсовском альтернативном смысле, в какой-то степени еще можно было бы служить общему благу координации. Но ему служат в гораздо большей степени, если закон, как это и происходит, (а) позволяет сторонам при желании заключать альтернативные договоры, но (Ъ) отказывается толковать другие договоры альтернативно и, следовательно, (с) позволяет сторонам в договоре точно знать, какой единственный образ действий требуется от другой стороны законом, во всех тех случаях (а их подавляющее большинство), когда каждой стороне выгодно не предоставлять другой стороне свободного выбора между альтернативными образами действий (как предоставляет его договор в трактовке Холмса).

Непригодность холмсовского договора в качестве инструмента содействия общему благу через сотрудничество станет еще более очевидной, если принять во внимание, что обязанность оплатить убытки возникает, с его точки зрения, только тогда, когда суд установил их и распорядился возместить, т.е. после расходования общественных средств на судебный процесс. И даже тогда — что значит эта « обязанность заплатить » ? Явля - ется ли она только обязанностью либо заплатить, либо подчиниться шерифу или помощнику шерифа, когда тот придет, чтобы принудительно обеспечить уплату, наложив арест на имущество? И является ли «обязанность подчиниться» только обязанностью либо подчиниться, либо взять на себя ответственность за оскорбление представителя власти и/или неуважение к суду? Не отступая от четкого различения права и морали, можно, подумав, сказать, что у права более высокие цели и что характерные для него схемы мышления совсем другие.

Важной теоретической мотивацией холмсовского истолкования договора, как явствует из непосредственного контекста формулировки его в «The Common Law» («Общем праве»), было желание (как и у Юма) исключить для себя и поставить под сомнение всякую попытку объяснить договорное обязательство как «продукт» акта (или актов, или совпадения актов) воли, которые могли бы в дальнейшем каким - то образом « свя - зать» или «подчинить» стороны (волюсторон).