<<
>>

XI.5- Договорное обязательство по закону: исполнение или компенсация?

В предыдущем разделе была предложена схема практического рассуждения. Искусственно выделенная из широкого потока практического мышления, схема объясняет специфическую руководящую силу правовой нормы, налагающей обязанность, с точки зрения закона; включенная в широкий поток практического мышления, она объясняет специфическую моральную силу такой нормы. В оставшейся части главы я пытаюсь свести воедино анализ обоих этих смыслов «правовой обязанности», т.е. чисто правового смысла и морального смысла.
Для этого я, во-первых, рассматриваю два давних спора — правоведы спорили и спорят с правоведами, а моралисты с моралистами — относительно каждого из двух указанных смыслов; и, во-вторых, использую эту дискуссию, чтобы прояснить и уточнить роль «воли» законодателя или, mutatis mutandis, лица, давшего обещание, в создании и объяснении обязанности.

Два спора, которые мы должны рассмотреть, имеют разные истоки и отражают разные интересы, но поднимают частично совпадающие и параллельные вопросы. Правоведы спорят относительно правовой обязанности, создаваемой договором: состоит ли она в том, чтобы исполнить то, что обязались сделать, или же она не более чем обязанность возместить реальные убытки другой стороне в случае неисполнения? Моралисты спорят относительно моральной обязанности повиноваться норме права, создающей правовую обязанность: состоит ли она в том, чтобы сделать то, что эта норма права явно или молчаливо предписывает делать субъекту, или же она не более чем обязанность понести «наказание», предусматриваемое законом при определенных условиях, касающихся действий или бездействия субъекта?

В основе спора правоведов, по-видимому, лежит факт, который мы наблюдали в предыдущем разделе, когда обсуждали видимость порочного круга в схеме практического рассуждения, приводящего к заключению: «С. Следовательно, человек должен [обязан] совершать ф, когда ф установлено нормой права, налагающей правовую обязанность». Схема требует от человека распознавать те правовые нормы, с которыми он должен сообразоваться, если он хочет быть законопослушным гражданином. Там, где существует законодательный документ, в тексте которого употребляются характерные термины, такие как «X должен ф, если р, q, г», задача распознания норм сравнительно проста. Но даже в подобных случаях будут проблемы относительно обстоятельств, в которых норма предъявляет правовое требование совершить ф. Обычно толковать норму и выносить решение о сфере ее применения предоставляется судам. Но суды, как правило, выносят такие решения не с целью осведомления любопытных или добросовестных; они действуют только по ходатайству стороны, которая ищет в суде какое-то средство правовой защиты, карательное, компенсационное (например, возмещение убытков) или принудительное (например, предписание о реальном исполнении). И они обычно считают наличие этого средства показателем того, что норма по своему типу принадлежит к нормам, налагающим обязанности. Таким образом, естественно предположить, что границы правовой обязанности определяются наличием средств правовой защиты.

К этому предположению еще легче прийти в тех областях права, где само содержание закона раскрывается не из текста какого-либо законодательного документа, использующего ясную терминологию постановления об обязанности, а только (или прежде всего) из заключений судей, выносящих решение предоставить принудительные средства правовой защиты или отказать в этом; здесь наличие средства защиты часто бывает главным, иногда единственным, признаком существования налагающей обязанность правовой нормы, определяющим и границы ее применения.

И наконец, рассматриваемое предположение подкрепляется профессиональной деятельностью практикующих юристов, занимающихся, в частности, делами тех граждан, которые интересуются законом лишь в той степени, в какой он может быть для них неблагоприятным, и нисколько не думают о какой-то последовательности практического рассуждения, направляемого заботой об общем благе или о такой ценности, как правовой порядок сам по себе.

Все это породило воззрение Оливера Уэнделла Холмса. Желая «промыть в цинической кислоте» все идеалистические вымыслы о законе, он доказывает, что «проверкой правовых принципов» служит «точка зрения дурного человека». «Что означает понятие правовой обязанности для дурного человека?» «Главным образом и в первую очередь предсказание, что если он совершит определенное действие, его ожидают неприятные последствия — тюремное заключение или принудительная уплата денег». Так обстоит дело с «самым широким понятием, которое входит в состав права, — понятием правовой обязанности»10. А более конкретно «обязанность соблюдать договор, заключенный в соответствии с общим правом, означает предсказание, что, если вы его нарушите, вы должны оплатить убытки, — и ничего более»11. Точнее: «...единственное общее следствие юридически обязательного обещания состоит в том, что закон принуждает лицо, давшее обещание, оплатить убытки, если обещанное событие не наступило. В любом случае до истечения срока исполнения закон не вмешивается и, следовательно, оставляет ему свободу при желании нарушить договор»12.

При обсуждении этого анализа договорного обязательства главное внимание часто уделяют ссылкам Холмса на предсказание, и критика его аргумента часто не идет дальше констатации, что он не воспроизводит или не объясняет «внутреннюю точку зрения» судей, которые интересуются не предсказанием того, как они поступят, а тем, какие у них есть основания так поступить. Но, как ясно из последних процитированных пассажей из Холмса, его аргумент может быть легко сформулирован без всякой ссылки на предсказание: то, что у X есть договорное обязательство совершить ф, означает, что X должен либо совершить ф, либо оплатить убытки, — и это «должен» можно рассматривать (хотя в этом нет необходимости) как заключение подлинной «внутренней» схемы практического рассуждения.

Размышление об утверждении Холмса следовало бы начинать с признания того, что правовая система, безусловно, могла бы трактовать все свои налагающие обязанность нормы в альтернативном (disjunctive) смысле: либо совершить ф, либо понести установленное «наказание» (какоеугодно). Или, уже, она могла бы толковать в этом смысле все договоры. Однако 10

Holmes. «The Path of the Law» (1897) lOHarv. L. Rev. 457 at 461; а также: Holmes. Collected Legal Papers. New York, 1920, p. 167. 11

lOHarv. L.R. at p. 462. 12

Holmes. The Common Law (1881); ed. M. de W. Howe. Cambridge, Mass., 1963, p. 236. Что касается связи между общим принципом анализа права с точки зрения «дурного человека» и этим анализом договора, см.: Ibid., р. 317.

наделе правовые системы (хотя и не все, конечно) не позволяют любому заключать при желании подобный альтернативный договор. Системы гражданского права исходят из максимы, что договоры заключаются для того, чтобы быть исполненными; системы общего права действуют на основе того же принципа. Душеприказчик или личный управляющий, например, обязан выполнять договоры, заключенные умершим лицом, имуществом которого он управляет, даже если бы было лучше для имущества и выгоднее для бенефициариев, чтобы он отказался исполнить договор и оплатил убытки, причиненные нарушением договора. Основание этой нормы, приведенное судом, многозначительно: «нарушение имеющего исковую силу договора — действие незаконное»113. И еще: «Попечитель над наследственным имуществом несет несомненную обязанность исполнять договор. Моральная обязанность — иная. Она в том, чтобы исполнять договор, заключенный лицом, умершим без завещания. Юридическая обязанность в этом случае, как... и во всех случаях, когда она полностью уяснена и изучена, тождественна с моральной обязанностью»114. Аналогичные основания приведены и для других норм, иллюстрирующих тот же общий принцип, например, для нормы, что С совершает гражданское правонарушение, если подстрекает А нарушить его (А) договор с В, даже когда С не подстрекает А уклониться от оплаты убытков за подсказанное нарушение: по мнению судей, между случаями, когда действием, совершенным вследствие подстрекательства или склонения к нему, было нарушение договора, и случаями, когда таким действием было незаключение договора, пролегает «пропасть», и пропасть эта существует именно потому, что нарушение договора незаконно115. В общем, приверженность правовой системе как целому требует, согласно самоинтерпретации этих правовых систем, чтобы исполняли то, что обязались сделать; предложения или готовности оплатить убытки или даже оплаты оцененных убытков недостаточно.

Это практически всеобщее правовое толкование договоров и договорного обязательства значимо для нас как показатель того, что договоры поддерживаются законом ради общего блага, которому определенно способствуют (і) координация деятельности и решение координационных проблем, становящиеся возможными вследствие исполнения договоров (в обычном, не холмсовском, смысле «исполнения») и (іі) постоянное существование социальной практики, которая активно поощряет такое всецело координированное исполнение и препятствует неисполнению. Если бы все договоры толковались и поддерживались в холмсовском альтернативном смысле, в какой-то степени еще можно было бы служить общему благу координации. Но ему служат в гораздо большей степени, если закон, как это и происходит, (а) позволяет сторонам при желании заключать альтернативные договоры, но (Ъ) отказывается толковать другие договоры альтернативно и, следовательно, (с) позволяет сторонам в договоре точно знать, какой единственный образ действий требуется от другой стороны законом, во всех тех случаях (а их подавляющее большинство), когда каждой стороне выгодно не предоставлять другой стороне свободного выбора между альтернативными образами действий (как предоставляет его договор в трактовке Холмса).

Непригодность холмсовского договора в качестве инструмента содействия общему благу через сотрудничество станет еще более очевидной, если принять во внимание, что обязанность оплатить убытки возникает, с его точки зрения, только тогда, когда суд установил их и распорядился возместить, т.е. после расходования общественных средств на судебный процесс. И даже тогда — что значит эта « обязанность заплатить » ? Явля - ется ли она только обязанностью либо заплатить, либо подчиниться шерифу или помощнику шерифа, когда тот придет, чтобы принудительно обеспечить уплату, наложив арест на имущество? И является ли «обязанность подчиниться» только обязанностью либо подчиниться, либо взять на себя ответственность за оскорбление представителя власти и/или неуважение к суду? Не отступая от четкого различения права и морали, можно, подумав, сказать, что у права более высокие цели и что характерные для него схемы мышления совсем другие.

Важной теоретической мотивацией холмсовского истолкования договора, как явствует из непосредственного контекста формулировки его в «The Common Law» («Общем праве»), было желание (как и у Юма) исключить для себя и поставить под сомнение всякую попытку объяснить договорное обязательство как «продукт» акта (или актов, или совпадения актов) воли, которые могли бы в дальнейшем каким - то образом « свя - зать» или «подчинить» стороны (волюсторон). Этамотивация была вполне разумной. Но Холмс не сознавал, что договорное обязательство, подобно правовой обязанности вообще, может быть объяснено как необходимость в определенного типа средствах, единственно пригодных для достижения определенного вида блага (например, постоянного наличия координации конструктивной деятельности), при отсутствии таких средств недостижимого в полной мере или недостижимого в принципе. Он не сознавал или, во всяком случае, не учитывал в достаточной мере того факта, что социальная значимость права (так же как и практики обещания) вытекает не только из его способности формировать практическое рассуждение «дурного человека», но и из его способности дать всем тем гражданам, которые готовы содействовать общему благу, точные руководства относительно того, что они должны делать, если им надо следовать пути, выбранному властью в качестве общего пути к этому благу (само собой разумеется, что иметь определенный, одобряемый большинством «общий путь» — это, по презумпции, наилучший способ умножения общего блага).

<< | >>
Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме XI.5- Договорное обязательство по закону: исполнение или компенсация?:

  1. Сотрудничество сторон при исполнении договорного обязательства
  2. § 6. Ответственность за нарушение договорных обязательств в предпринимательской деятельности (признаки, условия применения, формы)
  3. ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРИНЦИПЫ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
  4. ГЛАВА II. УСЛОВИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
  5. § 3. Срок исполнения договорного обязательства
  6. § 2. Требование, предъявляемые к предмету исполнения договорного обязательства
  7. §5. Способы исполнения договорного обязательства
  8. ГЛАВА III. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЕГО НАРУШЕНИЕ
  9. § 2• Ответственность за нарушение договорного обязательства
  10. XI.5- Договорное обязательство по закону: исполнение или компенсация?
  11. Гражданско-правовое регулирование договорных обязательств с участием предпринимателей.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -