§ 7. Два смысла закономерности. Общее народно-правовое убеждение; ПЕРВЫЙ МОМЕНТ; ВТОРОЙ МОМЕНТ

Утверждая в той или иной форме закономерность исторического развития права, Савиньи и его последователи имели в виду по преимуществу общий смысл этого факта, что вместе с тем было отрицанием противоположного воззрения на образование права.

Но то же утверждение могло иметь еще другой, более конкретный, смысл. Под закономерностью следовало бы разуметь совокупность отдельных законов, которые управляют развитием права, и от общего утверждения закономерности направиться к исследованию этих законов. С этой точки зрения право есть группа явлений среди других групп явлений общественной жизни; отношения, в которых состоят явления этой группы между собой и к явлениям других групп, отличаются постоянством; эти постоянные отношения, или законы, коренятся в природе человека и общества, и действительное право есть исторический продукт многообразных сочетаний этих законов. В одном из своих положений историческая школа сделала попытку такого исследования закономерности. И Савиньи, и последователи его утверждали, что существует известная зависимость права от общего народноправного убеждения, которое в свою очередь определяется характером, или, как любили выражаться, духом народа и всем предшествующим его истории. Однако это положение не было выяснено с надлежащей полнотой.

Слово «убеждение» обнимает два момента одного и того же психического явления. Убеждение есть, во-первых, психическое состояние личности; во-вторых, оно есть содержание известной уверенности. Вот эти-то два смысла и не были различены с достаточной ясностью: 1. С исторической точки зрения, называть правом следует совокупность только таких юридических норм, которые действительно применяются к жизни. Это и есть право действующее в строгом смысле этого слова. В его состав входит положительное право, то есть правила закона или обычая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике отдельными лицами или судебной властью: положительное право ограничивает- ся, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков, свойственных тем лицам, которые его применяют.

Применение права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в обществе расположения к праву, расположения настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность данных правил. Но очевидно, что такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части общества, которая тем или другим способом владычествует над остальными его членами. Правовой порядок, который действует в данном обществе, есть некоторая середина между порядком, желательным с точки зрения лучших, передовых членов общества, и порядком, соответствующим стремлениям и желаниям членов, оставшихся позади по своему нравственному и умственному развитию. Чем развитее и обширнее общество, тем значительнее расстояние между передовой и отсталой его частью. Когда это расстояние переступает известные пределы, тогда во многих отношениях полное единообразие права нарушается, и общество распадается на слои, из которых каждый обладает в той или иной мере своим собственным правом. С другой стороны, несколько общественных кругов, вначале обособленных, могут сливаться в одно общество, образуя его слои. И в том, и в другом случае каждый слой по отношению к своему особенному праву подразделяется на передовые и отсталые элементы, подобные тем, которые существуют в целом обществе относительно общего права. Остановимся на элементе, господствующем или руководящем, расположением которого собственно и держится каждый правовой порядок. Сила этого элемента и степень его перевеса над остальными обуславливаются не столько численным отношением, сколько соотношением умственного и особенно нравственного развития обеих сторон Разная сила требуется для того, чтобы настоять на всеобщем применении какого-либо правила, или для того, чтобы только установить (издать) его как юридическую норму. Часто бывает, что руководящее большинство издает законы, на полное проведение которых в жизнь не хватает достаточной силы. Отдельные личности, которые своей совокупностью образуют господствующий элемент общества, проявляют свое расположение к действующему правовому порядку в различных формах; одни из них ясно сознают полезность данной юридической нормы, у других такое сознание достаточно смутно, третьи, наконец, не отдавая себе никакого отчета в том, зачем нужен данный порядок, подчиняются насильно авторитету людей, признанных ими за руководителей общества.

Что замечается в господствующей части общества, то же самое повторяется в другой части общества, именно в той, которая относится недружелюбно к действующему праву. И здесь разная сила требуется для произведения разных результатов: мнение энергии надо для того, чтобы ослабить или парализовать данный порядок, и более для того, чтобы заменить его другим легальным. И здесь чувство нерасположения к данному порядку видоизменяется подобно тому, как там видоизменяется чувство расположения к нему.

Все сказанное не дозволяет принять без оговорок термин «общее народно-правовое убеждение». Во-первых, определение «общее» не имеет существенного значения. Расположение к норме может в конце концов сделаться всеобщим, и так, может быть, произошло в цивилизованных обществах относительно наиболее элементарных юридических принципов, но во всяком случае такой исход не требуется для того, чтобы назвать

Чтобы все эти разнообразные элементы силы могли иметь политическое влияние, они должны быть организованы... Общественная сила, имеющая стремление переходить в политическую силу, не есть сила инерции, пассивная, но деятельная; другими словами, сила, которую действительно прилагают наделе, есть, собственно говоря, очень небольшая доля существующей силы. Говоря политическим языком, большая часть всякой силы состоит в воле... Мнение, образуя волю, само по себе есть одна из значительнейших сил. Одно лицо с убеждением есть социальная сила, равная девяноста девяти лицам, имеющим только одни интересы... Как люди мыслят, определяет, что они делают, несли мнения и убеждения обыкновенных людей в гораздо большей мере зависят от их личного положения, чем от разума, то немалое влияние имеют на них мнения и убеждения тех, которые занимают иное положение, чем они, и совокупный авторитет образованных людей».

нормою юридической. Во-вторых, не имеет существенного значения и определение «народное». Народ составляет одну из наиболее крупных общественных единиц, которые способны развивать в себе право; но каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития, принадлежит также к разряду таких единиц — обстоятельство, более других обратившее на себя внимание критиков Савиньи и Пухты.

В-третьих, термин «убеждение» не вполне соответствует сущности того, что он обозначает. Римские юристы ближе были к истине, когда называли то же явление молчаливым соглашением граждан (tacita civium conventio), и слова «сочувствие», «расположение» были бы в данном случае наиболее годными; слово «убеждение» должно быть удержано для обозначения высшей степени расположения к действующему праву438. Это расположение есть известный психический момент в жизни лиц, составляющих большинство. Само по себе сочувствие не имеет определенного содержания и не состоит в каком- либо особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т.п.), но сопутствует каждой юридической норме, какого бы содержания она ни была и в какой форме она ни выражалась. Таким образом, описанный нами психический момент есть общее условие образования юридических норм. Это обстоятельство ускользнуло от внимания исторической школы. И Пухта, и Безелер, а за ними многие другие, говоря о «народном убеждении» в указанном здесь смысле, вместе с тем приписывали ему некоторое определенное содержание; отсюда у Пухты получилось поглощение всех форм права «народным убеждением», а Безелер впал в противоположную крайность и создал фантастический дуализм «народного» и «не народного» права.

2. Слово «убеждение» относится не только к психическому состоянию убежденного, но также к содержанию тех идей, тех принципов, в которых кто-либо убежден. С понятием правовых убеждений связывается понятие о содержании юридических норм, к которым убеждения относятся. Следует различать этот двоякий смысл слова «убеждение». Понятно, что в действительности оба эти элемента убеждения совпадают: как скоро существует расположение, что оно есть расположение к чему-либо; и наоборот, каждая действующая норма, представляя то или другое содержание, предполагает расположение к себе со стороны той или другой части общества. Несмотря на это, несмотря также на то, что существует некоторое соответствие между родом содержания юридических норм и видами сочувствия, на котором они основываются, представляется, однако, целый ряд вопросов, относящихся отдельно к каждой из указанных двух сторон рассматриваемого явления.

К разряду таких вопросов принадлежал и тот, который особенно интересовал писателей исторической школы, когда они вели речь о народно-правовом убеждении. Утверждая зависимость права от народной жизни, эти писате- ли желали вместе с тем показать, что данное содержание юридических норм обусловлено всем прошедшим ходом народной истории. Для достижения этой последней цели нельзя было удовлетвориться общим указанием на народное убеждение, но требовалось исследование факторов, образующих право, — исследование, которое показало бы, каким путем жизнь дает содержание «правовому убеждению» и вытекающему из него праву и, служа общим источником того и другого, связывает их прошедшее с настоящим. Игнорируя такое исследование, юристы просто признали «народное убеждение» за звено, которое связывает право настоящего с правом прошедшего, а отсюда следовало, что народно-правовое убеждение, будучи общим источником права в прошедшем и настоящем, по содержанию своему самобытно и неподвижно. От науки ускользнул процесс образования народного убеждения в каждом отдельном случае от начала до того момента, когда убеждение принимает наконец вид юридической нормы. К этому вело еще другое заблуждение. Нетрудно было заметить, что юридические нормы одного и того же народа в своей совокупности представляют некоторое характерное единство, отличаются национальным характером. Это единство легко объясняется постоянством действующих факторов; к тому же оно не есть что-либо конкретное, что составляет лишь нашу мысль, плод нашего обобщения: действительность представляет нам ряд норм, мы же открываем между ними характеристические сходства и, соединяя эти сходства в одно целое, создаем понятие о национальном характере данного права. Однако подобный взгляд на предмет не был в духе немецкой юриспруденции начала настоящего столетия. Она воплотила национальное единство права в «народном духе» и понимала этот «дух» не как символ, а как нечто реальное; сходство юридических норм одного народа объяснялось как следствие того обстоятельства, что история права есть не более как постоянный процесс откровения народного духа, который действует через отдельных членов народа скрытым от них путем. Народный дух объяснял самобытность и неподвижность народно-правового убеждения; оно не вырабатывалось в истории, но, изначала готовое, лишь проявлялось в ней путем постепенного откровения. Ошибка, обусловленная несовершенством анализа, гармонировала с общим характером историко- философских воззрений своего времени.

<< | >>

↑

Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме § 7. Два смысла закономерности. Общее народно-правовое убеждение; ПЕРВЫЙ МОМЕНТ; ВТОРОЙ МОМЕНТ: