XI.3. Меняющаяся и неизменная обязательная сила
Конечно, все это делает практику обещания предметом не только очевидных злоупотреблений и использования в корыстных целях, но и нередких искренних расхождений во мнениях относительно силы (strength) частных обязательств и даже обязательства вообще.
Эта практика открыта, в сущности, для всех оценочных соображений — не только для тех, которые на третьем уровне объяснения придают обещаниям их обязательную силу, но для и всех других сопоставимых соображенийBook of Common Prayer (1662). Формула церемонии бракосочетания.
(будь то несоизмеримых или нет). Иными словами, обратное влияние соображений о благе индивидуума и сообщества есть влияние не только соображений, показывающих, почему необходимо исполнять обещания вообще и, следовательно, вот это обещание в частности, но и соображений, показывающих, что в той или иной конкретной совокупности обстоятельств общее правило обязательности справедливо может считаться неприменимым или замещенным. Это влияние различных форм и требований практической разумности придает неюридической практике гибкость, без которой она, несомненно, не могла бы продолжать существовать, но вместе с тем и такого рода неуловимую изменчивость, или ненадежность, какую правовое мышление стремится исключить из юридически регулируемых сделок.
Итак, это первое, что надо заметить относительно правовой обязанности. Если на уровне языка, обычных позиций и практики обязательность обещаний понимается сторонами в обещании как неодинаковая в различных обещаниях, то обязательность всех законов, а следовательно, и всех юридически регулируемых сделок понимается правоведами как имеющая в каждом случае одинаковую юридическую силу. Говоря юридическим языком, нет разных степеней правовой обязанности, так же как нет (Х.6) разных степеней юридической действительности (legal validity).
Тот факт, что юридически все правовые обязанности имеют одинаковую силу, может заслоняться от поверхностного взгляда тем, что у многих правовых обязанностей меняются содержание и сфера действия. Обязанность водителей или промышленников принимать разумные меры предосторожности или обязанность работодателей снабжать механизмы надежной защитой может предполагать, в примере каждого типа, различное поведение в разное время и в разных местах.
Но этот род изменчивости должен быть правильно понят. Рассмотрим, как показательный пример, следующие положения (английского) Закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г., дополненного Законом о поставке товаров (подразумеваемые условия) (Supply of Goods (Implied Terms) Act) 1973 г.:«Ст. 14(2). Когда продавец занимается торговлей профессионально, существует подразумеваемое условие, что товары, поставляемые по договору, имеют коммерческое качество. Такое условие исключается — (a)
в отношении дефектов, на которые было конкретно обращено внимание покупателя до заключения договора; (b)
если покупатель проверяет товары до заключения договора, в отношении дефектов, которые должна обнаружить проверка».
«Ст. 62(1А). Любого рода товары имеют коммерческое качество в смысле, устанавливаемом настоящим Законом, если они настолько пригодны для цели или целей, для которых обычно приобретаются товары данного рода, насколько этого разумно ожидать, учитывая любое прилагаемое к ним описание, цену (если она важна) и все иные относящиеся к деду обстоятельства».
Итак, обязанность продавца — поставлять товары «настолько пригодные [для обычных целей покупателей таких товаров], насколько этого правомерно ожидать, учитывая все относящиеся к делу обстоятельства». Подобная обязанность явно изменчива по содержанию, причем двояким образом: она будет меняться, во-первых, так как меняются товары и другие обстоятельства продажи и, во-вторых, так как меняются мнения юристов и судей относительно релевантности частных типов «обстоятельств». Но все эти потенциальные изменения не должны помешать нам увидеть неизменные элементы, которые устанавливает закон: если продавец занимается торговлей профессионально, он должен поставлять товары определенного качества, за исключением двух оговоренных типов дефектов; но если он не профессионал, тогда у него попросту нет никакой обязанности этого рода, хотя есть другие обязанности; если же у него есть эта обязанность, следствия неисполнения ее, хотя и не всегда одинаковые, четко определены и юридически неизбежны.
Он просто лишен возможности заявить, что хотя он не исполняет обязанность, обозначенную в ст. 14(2) и его товары не соответствуют требованиям этой нормы закона, но его первоначальная обязанность была превзойдена и сокращенау или отсрочена, или каким-то иным образом модифицирована другими соображениями, сколь бы они ни были «разумными». Конечно, закон предусматривает исключительные обстоятельства, при которых весь договор продажи утрачивает смысл и стороны освобождаются от их обязательств (VII.5); но даже в этом случае правовой метод анализа ситуации приводит к заключению: то, что в иных обстоятельствах было бы обязанностью продавца, не является его обязанностью и было заменено либо какой-то другой обязанностью, либо юридической свободой (отсутствием обязанности).Методологический эквивалент этой неизменности формальной силы всякой правовой обязанности — правовой постулат (разделяемый «легалистской» моральной мыслью), согласно которому нет накладывающихся одна на другую и вступающих в конфликт правовых обязанностей; ведь любое такое наложение заставляло бы юриста взвешивать различные обязанности и объявлять, что более весомая обязанность есть более связывающая. Юрист всегда будет стремиться определить (с обозначением субъекта, предмета, с описанием действия, с указанием времени и обстоятельств) границы всякой потенциально надлежащей обязанности, так чтобы можно было установить единственную в рассматриваемой ситуации правовую обязанность, а все соперничающие притязания на наличие обязанности просто отклонить (для этой ситуации). Отсюда — казуистически тщательная разработка правовых норм, содержащихся в них перечней условий и исключений, настойчивое стремление юристов достичь исчерпывающего характера и последовательности соглашения. Вошедшая в пословицу «суровость» закона гораздо глубже, чем можно было бы предположить, просто вспомнив хорошо известные примеры уголовно-правовых запретов, сформулированных столь прямолинейно, бесхитростно или широко, чтобы запечатлеть то, что все признали бы похвальным или по крайней мере допустимым поведением.
Суровость закона коренится скорее в неизменности (с юридической точки зрения) руководящей (action-guiding) силы всех до единой правовых норм, налагающих обязанность; и в развитых правовых системах одно из главных следствий этой суровости — изощренная тонкость и тщательность составления законопроектов.Однако затронутая мною вскользь доктрина «неисполнимости договоров в исключительных обстоятельствах» должна напомнить нам (если еще не напомнила ссылка на «разумность» в важнейшем положении тщательно разработанного торгового кодекса — дополненного Закона о продаже товаров), что правовой мысли известны политика и принципы, которые не могут быть, или не были, сведены к определенным правовым нормам. Другими словами, зрелая правовая мысль не отрешается целиком и полностью от тех соображений, касающихся общего блага, которые обычно вряд ли подлежат более конкретному определению, чем основные ценности и принципы, обсужденные в предыдущих главах этой книги, но которые в частных обстоятельствах могут побудить разумных людей согласиться с образом действий, не предусмотренным существующими правовыми нормами или системой договорных или иных облигатор- ных соглашений, обусловленных этими нормами. Тем не менее, в отличие от неформальной социальной практики обещания, правовая система не допускает неограниченного возвращения (feedback) таких «ценностных» или «политических» соображений с оправдательного уровня непосредственной практической разумности обратно на уровень практики. Наоборот, правовая система принципиально ограничивает подобное возвращение, создавая такие учреждения, как суды, арбитраж и законодательные органы, и требуя, чтобы любое изменение обязанностей, налагаемых существующими нормами и соглашениями, разрешалось только этими учреждениями. Более того, сами эти учреждения подчинены правовым нормам (различающимся в зависимости от сути и функций учреждений), в соответствии с которыми лишь в определенных обстоятельствах, с соблюдением предусмотренных процедур и в установленных границах они могут допускать, признавать и класть в основу своей деятельности «неюридическую» политику или юридически неопределенные (или не вполне определенные, т.е.
скорее оправдательные, нежели строго обязательные) принципы. Таким образом, правовая система поддерживает и применяет на практике тот основополагающий принцип правовой мысли, что правовая обязанность имеет юридически неизменную силу.Категорический, «черно-белый», характер правовой обязанности (подобно бескомпромиссному характеру — «всё или ничего» — юридической действительности)6 составляет часть тех данных, которые при объяснении закона надо принимать во внимание и объяснять (не довольствуясь поверхностными замечаниями). Эта особенность правовой мысли явно делает неполным и неудовлетворительным любой вид объяснения первого уровня, который ограничивается утверждением, что
См. выше, Х.6; а также, например, Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 79: «Норма о том, что неразумные ограничения торговли юридически недействительны, остается нормой, если всякое неразумное ограничение недействительно — даже если для его принудительного применения можно найти другие основания, не уменьшающие его неразумность»*.
«нормы мыслятся и описываются как налагающие обязанности тогда, когда есть настоятельное общее требование подчинения им, так что на тех, кто от них отклоняется или готов отклониться, общество оказывает большое давление»7. Как я отметил в связи с аналогичным, относящимся к первому уровню, объяснением констатации обязанности, возникающей из обещания, такое включение «логики обязанности» в контекст закономерностей практики не лишено объяснительной способности. Но помимо общего недостатка объяснений первого уровня — состоящего в том, что они не раскрывают или не объясняют практическое рассуждение, которое, мотивируя и оправдывая практику в глазах участвующих в ней, придает практике ее специфическое единство и значение, — есть еще и особый недостаток в любом объяснении категорической, неизменной обязанности только через «давление со стороны общества», неизбежно весьма непостоянное по своей силе.
Формальная неизменность правовой обязанности делает неудовлетворительными также и все те виды объяснения второго уровня, при которых силу и роль обязанностей и обязательных норм в практическом рассуждении трактуют обращаясь к человеческим реакциям на неисполнение обязательного (реакции, как правило, нежелательные для людей, на которых возлагается обязанность, и потому побуждающие исполнить-обязанность-чтобы-их-избежать). Наиболее хорошо известные виды такого объяснения — это, конечно, теории правовой обязанности, связывающие ее исключительно с возможностью применения, или угрозой, санкций (ответственностью в форме санкций). Я подчеркнул важность санкций во всякой общей трактовке закона (X. 1). Но из моих замечаний о юмовской теории обязанности, возникающей из обещания (XI.2), явствует, почему угроза санкций, ответственность в форме санкций не объясняет природу обязанности и ее роль в практическом рассуждении. Это детально показал Г. Л. А. Харт8; обозначенное им различие между состоянием того, кто должен (being obliged) (под угрозой неприятных последствий) совершить определенное действие, и состоянием того, у кого есть обязанность в силу императивной нормы, было сформулировано не столько как независимый аргумент (уязвимый для обвинения в вербализме), сколько 7
Наrt. Concept of Law, p. 84; а также p. 214*. 8
Concept of Law, p. 80—83**. как краткое напоминание об особенностях логики обязанности, которые обеспечивают ей отдельное место на карте рациональных мотиваций, или оправдывающих оснований, действия. Но его собственная трактовка обязанности (приведенная нами в предыдущем абзаце), если перенести ее с первого на второй уровень объяснений (т.е., в его терминологии, на объяснение с «внутренней точки зрения»), страдает аналогичными недостатками. Угроза враждебных критических реакций на нарушения человеком закона может меняться по степени и близости ее (так же как и его собственное недовольство этими реакциями в различных ситуациях и при разных обстоятельствах).
Одним словом, «направляющую» силу закона нельзя сводить к «принудительной» силе закона, или объяснять только через нее (IX.5). В следующем разделе я предлагаю объяснение этой vis directiva.