1.2. Рассмотрение практического смысла

5 Hart. Concept of Law, p. 78*.

различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых норм»6. Даваемое Хартом описание («понятие») права построено на том, что он снова и снова обращается к практическому смыслу составных частей этого понятия. Право должно описываться в терминах норм, предназначенных для управления в равной мере должностными лицами и гражданами, а не просто как совокупность предсказаний, как должностные лица будут поступать. Правовая система — это система, в которой «вторичные» нормы появились для того, чтобы исправить недостатки доправово- го режима, содержащего только «первичные нормы». Право должно7 содержать в себе минимальный объем первичных норм и санкций для того, чтобы обеспечить выживание общества или его членов и дать им практическое основание для подчинения праву.

Рэз уточняет эти элементы, давая описание права, еще дальше отстоящее от монополизации силы «деспотическим вождем» через угрозу ее применения. Для Рэза, как и для Харта, право — не просто какая-то совокупность норм; это система норм, обеспечивающая метод (т.е. технологию) урегулирования конфликтов авторитетным образом, путем применения норм, которые (а) служат обязательным руководством для «первичных учреждений» (разрешающих споры принятием «обязывающих постановлений применительно к рассматриваемому случаю») и (Ь) одновременно (т.е.

Ibid., р. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных функций» см. там же: р. 27 — 28*. 7

См.: Ibid., р. 189-190, 193, 194-195**; см. также: Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Har- vardL. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 35***. 8

Raz. Practical Reason, p. 136, 137, 139. 9

Ibid., p. 138, 141.

силы и тем самым сохранить мир; для него характерно то, что оно притязает на власть регулировать любую форму поведения и регулировать все нормативные институты, к которым имеют отношение члены подчиненного ему сообщества10; наконец, право содержит в себе нормы, «цель которых — обеспечить обязательную силу в рамках системы нормам, к данной системе не принадлежащим»11. «Притязая на все это, право тем самым претендует на то, чтобы гарантировать общие рамки для функционирования всех сфер общественной жизни, и позиционирует себя как верховного попечителя общества»12. Отсюда, естественно, следует, что санкции и их принудительное применение вовсе не являются специфическим идентифицирующим критерием права как социального порядка или «отличительной особенностью, которая входит составной частью в наше понятие права»13. Учитывая человеческую природу, какова она есть, обращение к санкциям носит универсальный характер, а функционирование права без такого обращения хотя и «логически возможно», «невозможно с точки зрения человеческой сущности»14. Однако даже в «обществе ангелов», где в применении санкций не было бы нужды, для осуществления функций права, связанных с координацией, разрешением споров и возмещением причиненного ущерба, потребовался бы социальный порядок, который был бы в полной мере правовым15.

Рэз строит свое описание права с ясным пониманием (не заметным у более ранних теоретиков права) того, что существуют ученые, работающие в области общественных наук, которые в своем описании свойственного человеку социального и даже политического порядка не находят места для понятия права или правовой системы2.

функции (или цели, или технологии) социального порядка и (п) способ, каким эти функции могут быть взаимосвязаны в многогранном институте, заслуживающем сохранения в качестве отдельного элемента или компонента социального порядка.

Подчеркивая (в своей недавней работе) различие между правом и социальной системой, основанной на абсолютном произволе, поскольку правовые нормы, направляющие поведение граждан, обязательны также и для судов (юридических «первичных органов»), Рэз довольно близко подходит к анализу социальной функции права, содержащемуся у Лона Фуллера. Если Харт оставил в силе идею Кельзена, что право — это метод социального контроля, но отверг данную Кель- зеном характеристику этого метода как недостаточно дифференцированную, то Фуллер отвергает само понятие «средство социального контроля» как недостаточно дифференцированное и неадекватное в своей общности. Для Фуллера право действительно есть социальный порядок, при котором существуют правители и подвластные, однако его следует отличать от всякого другого социального порядка, при котором правители осуществляют «административное руководство» по отношению к подвластным. Право отличается от такого административного руководства отчасти общим характером его основ - ных норм, но в первую очередь тем, что поставленные ему на службу должностные лица могут применять только те нормы, которые они предварительно объявили подвластным. Таким образом, существует естественный компонент сотрудничества и взаимности в деле подчинения поведения людей управлению правовых, в отличие от просто административных, норм17.

Все эти трактовки права, даже та часть данного Фулле- ром определения, которую я только что упомянул, задуманы как чисто дескриптивные. Они стремятся «определить право на основе только безоценочных (non-evaluative) характеристик»18. Как указывает Рэз, «такие безоценочные идентифицирующие критерии... должны выделить те феномены, которые формируют особого рода социальный институт — институт, выявляемый в качестве важного компонента многих социальных систем и значительно отличающийся от других 17

L. Fuller. Morality of Law, p. 210, 214, 216; 39-40, 61, 155; 20*. 18

Raz. Practical Reason, p. 165.

социальных институтов»19. Поэтому очевидно, что различия в описаниях происходят из различий во взглядах описывающих теоретиков на то, что именно важно и значимо в той массе сведений и опыта, с которой они все в равной мере и достаточно хорошо знакомы,