VIII.3. «Предшествуют» ли обязанности правам?

Коротко говоря, современный словарь и грамматика прав представляют собой многогранный инструмент формулирования и утверждения требований или иных импликаций отношения справедливости с точки зрения лица (лиц)} получающего (получающих) преимущество от этого отношения.

Он позволяет обсуждать «то, что справедливо» в особом ракурсе: с точки зрения «другого» («других»), кому нечто (включая, inter alia, свободу выбора) следует или положено и кому был бы причинен вред, если бы в этом «нечто» ему (им) было отказано. И, как ясно из современной дискуссии, существует устойчивая, хотя и не являющаяся непреодолимой, тенденция к еще большему сужению этой точки зрения, так что специфическое преимущество, предполагаемое (при любом взгляде) любой аскрипци- ей прав, воспринимается как преимущество свободы действия и /или правомочия препятствовать свободе действия других.

Все это будет понятнее, если мы проследим историю слова «право» («права») и его предшественника в классическом языке европейской культуры — слова «jus». Потому что в этой истории есть водораздел: по существу, тот же водораздел, какой мы видели в классификации типов справедливости (VII. 6) и снова увидим в объяснении власти (IX.4) и источника обоснования обязанности (XI.6, XI.8).

Слово «jus» («ius») вступает на академическое поприще в римском праве. Но его значение в римских текстах стало объектом полемики, особенно после того как ученые осознали упомянутый водораздел. (Римские законоведы не предпринимали лингвистического анализа своих основополагающих юридических понятий.) Так что лучше начать наш краткий исторический обзор с вопроса, что подразумевал под «jus » Фома Аквинский, философ и теолог, довольно хорошо знакомый с современными ему системами римского права (в особен- ности с каноническим правом Римско-католической церкви). Тут все достаточно ясно. Аквинат предпосылает своему тщательному исследованию справедливости анализ понятия jus и.

вначале дает перечень значений термина «jus». Первичное значение, говорит он, — это «сама справедливая вещь» (а под «вещью», как явствует из контекста, он подразумевает действия, объекты и положения дел, рассматриваемые как предметы отношений справедливости). Мы сказали бы, что для Аквината «jus» означает, прежде всего, «честное» («fair»)* или «то, что честно»; действительно, если бы мы могли употреблять наречие «aright» <«правильно»> как имя, то можно было бы сказать, что Аквинат рассуждает, в первую очередь, об «arights» (а не о rights <правах>). Затем он перечисляет вторичные и производные значения «jus» (отношения справедливости): «искусство, посредством которого распознают, что является справедливым» (принципы и правила этого искусства, добавляет он, суть закон), «место, где решается, что справедливо» (т.е., в современных правовых системах, суд), и наконец, «решение (пусть даже несправедливое) судьи, чья обязанность — вершить правосудие»7.

Если мы теперь, пропустив приблизительно 340 лет, перейдем к трактату о праве, написанному ок. 1610 г. испанским иезуитом Франсиско Суаресом, то найдем другой анализ значения «jus». Здесь утверждается, что «истинное, строгое и собственное значение» «jus» — это «своего рода моральная пол- номочность [facultas], которой обладает каждый человек или в отношении своей собственности, или в отношении того, что ему полагается»8. Значение, которое для Аквината было первичным, упомянуто Суаресом довольно туманно и поэтому выпадает из поля зрения; и наоборот, значение, для Суареса первичное, вообще не фигурирует в обсуждении Аквината. Где-то между этими двумя авторами мы пересекли водораздел.

Через несколько лет после Суареса (и нельзя сказать, что совершенно независимо от него) Гуго Гроций начинает свой трактат «De Jure Belli ас Pads» (1625) с разъяснения, что значение термина jus (Jure) в его заглавии — «то, что справедливо»9; но затем он подробно излагает «другое значение 7

S.T. II-II, q. 57, а. 1 с, ad 1 и ad 2. 8

Suarez.

De Legibus I, 2, 5. 9

Grotius. De Jure Belli ac Pacis I, с. I, iii**.

jus... касающееся лиц; это значение jus следующее: моральное качество человека, позволяющее [competens] ему справедливо владеть чем-либо или делать что-либо». Это, говорит Гроций, и есть то значение, которое в дальнейшем он будет рассматривать как «собственное, или строгое» значение данного слова. Затем он разъясняет референцию выражения «моральное качество». Такое качество может быть «совершенным», и тогда мы называем его facultas, или «несовершенным», и тогда мы называем его aptitudo10. Когда римские правоведы говорят о чьем-то suum (как, например, в их определяющем принципе справедливости, suum cuique tribuere, что синонимично с jus suum cuique tribu[endi]* * ), они, согласно Гроцию, говорят о facultas. У «facultas», в свою очередь, есть три основных значения: (і) власть (potestas), которая может быть властью над самим собой (называемой свободой: libertas) или властью над другими (например, patria potes- tas, власть отца над семейством); (ii) собственность (dominium)...; и (iii) право требовать по договору, чему соответствует обязанность (debitum)п. Последнее значение facultas несколько усложняет картину; римская правовая традиция по - влияла на Гроция больше, чем на Суареса. Но Гроций находится на той же стороне водораздела, что и Суарес: jus — это главным образом нечто такое, чем некто обладает, и прежде всего (или, по крайней мере, парадигматически) власть или свобода. Это, если угодно, аквинатовское первичное значение «jus», но трансформированное вследствие отнесения его исключительно к бенефициарию справедливого отношения, прежде всего к его делам и имуществу.

Такое изменение угла зрения было настолько радикальным, что оказалось возможным вывести субъект права и его право за пределы правового отношения, установленного законом (моральным или действующим) и устанавливающего jus в аквинатовском смысле: «то, что справедливо». Пройдет совсем немного времени, и Гоббс напишет:

«Следует различать jus и lex — право и закон...

ибо право состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, следовательно, закон и право различаются между 10

Ibid., iv*. 11

Ibid., v***.

собой так же, как обязательство и свобода, которые несовместимы в отношении одной и той же вещи»12.

Столь резкое, как у Гоббса, противопоставление закона и прав лишает понятие прав практически всего их нормативного значения. Гоббс утверждает, что у человека больше всего прав, когда он находится в «естественном состоянии», т.е. при отсутствии закона и обязанности, поскольку «в таком состоянии каждый человек имеет право на все, даже на жизнь всякого другого человека»13. Но мы могли бы с одинаковым успехом сказать, что в таких условиях, когда ни у кого нет никакой обязанности не брать себе все, чего он ни пожелает, никто не имеет никаких прав. Тот факт, что мы могли бы это сказать, свидетельствует о том, что, вкладывая в современное слово «права» привычный для нас смысл, мы не вполне следуем Гоббсу в его противопоставлении закона и прав. В этом Гоб- бсу не следовали до конца ни Локк, ни Пуфендорф; однако они приняли его положение, что «право» (jus) парадигматически есть свобода14. Их преемники — те, кто в наши дни отстаивает теорию прав как «выбора», которая, как мы убедились в предыдущем разделе, представляет собой один из возможных путей объяснения большей части современной грамматики прав, но, однако, не всего в этой грамматике. И даже те, кто отстаивает теорию прав как «преимуществ», далеки от употребления термина «право» у Аквината, поскольку (вместе с рядовыми носителями языка и законоведами, во всех современных языках) они понимают «право» скорее как нечто выгодное, чем человек обладает ( «моральное [и юридическое] качество», в терминологии Гроция), а не как «то, что справедливо в данной ситуации»; как совокупность юридических 12

Leviathan (1651), ch. XIV; in: Raphael (ed.). British Moralists, vol. I, para. 56*. Таким образом, для Гоббса, каки для Хохфелда, свобода есть просто отрицание обязанности; и это «право свободы» — единственное право, мыслимое Гоббсом. 13

Ibid.

Loc. cit., in: Raphael, para. 57**. 14

Locke. Essays on the Law of Nature (1663); ed. W. vonLeyden. Oxford, 1954, p. 10 (f. 11): «jus enim in eo positum est quod alicujus rei liberum habemus usum» (право состоит в том, что мы имеем возможность свободно распоряжаться какой-либо вещью)***. Pufendorf. Elementa Jurisprudentiae Universalis (1660) I, def. xiii, para. 3; ср.: def. viii, para. 1, а также: De Jure Naturae et Gentium LibriOcto (1672) I, с. 1, paras. 19-20. отношений, установленных, посредством норм, между двумя или более лицами относительно к некоторому предмету (действию, вещи или положению дел).

Не может быть и речи о том, чтобы пытаться повернуть историю вспять. Современный термин «права» является более гибким и, отражая более конкретную точку зрения, или более определенное видение предмета, позволяет употреблять его с большей дифференциацией и точностью по сравнению с предшествующим употреблением термина «право» (jus). Но полезно помнить, что характерный для современной юриспруденции акцент на полномочия субъекта права и, как результат, систематическое раздвоение на «право» (включающее «свободу») и «обязанность» — это нечто, без чего искушенные законоведы обходились на протяжении всего существования римского права. Здесь не место спорить о переводе римских юридических текстов. Чтобы уяснить, что слово «jus» звучало для слуха римского законоведа совсем не так, как звучит для нас современное слово «право», достаточно привести одну короткую выдержку из студенческого учебника II в. н.э. — «Институций» Гая:

«Jura, связанные с городскими владениями, суть следующие: jus строить дом выше определенной высоты и заслонять свет соседу или не строить [дом] выше определенной высоты, чтобы не заслонять свет соседу...»15

Очевидно, что мы не можем заменить в этом пассаже слово «jus» словом «право» (означающим какое-либо право), поскольку абсурдно говорить о «праве не надстраивать свой дом, чтобы не заслонять свет соседу» (если и можно найти какое-то особое значение, оно далеко от смысла этой фразы).

В римской юридической мысли «jus» нередко обозначает передачу имущества или прав, совершенную между сторонами в судебном споре согласно закону; и «часть» одной стороны при такой передаче может быть бременем, а не преимуществом — если не считать способности, или свободы, выбора.

15 Inst. II, 14* (реконструировано условно; но такое же употребление «jus», охватывающее и «altius tollendi», и «поп altius tollendi», мы находим в Дигестах, VIII, 2,2, наряду с другими аналогичны- . . ми употреблениями, как, например, «stillicidium avertendi... aut поп avertendi» * * ).

В этом словарь римского права похож на ряд других правовых словарей прошлого. Антропологи, изучающие правовые режимы некоторых африканских племен, обнаружили, что в их языке английские слова «right» < «право» > и «duty» < «обязанность» >, как правило, передаются единым словом, образованным от глагольной формы, обычно переводимой как «следовать», «долженствовать» («ought»). Это единое слово (например, swanelo у баротсе, tshwanelo в языке тсва- на*) вернее всего переводится как «положенное» («due»); потому что «положенное» обращено, соответственно правовому отношению, и на то, что человеку положено делать, и на то, что положено ему самому. Это, в свою очередь, связано с «той особенностью племенных обществ, что они делают упор на долг и обязанность, в отличие от современного западного общества, с характерным для него упором на право [права]»16.

Позвольте мне заключить этот обзор изменения значения термина «право» и его языковых предшественников, повторив, что моя задача не в том, чтобы высказать собственное мнение в соперничестве между более старым и более новым употреблениями как способами выражения импликаций справедливости в определенных обстоятельствах. Еще менее уместно было бы доказывать, что «согласно юридической логике» обязанность логически предшествует праву (или наоборот). Но когда мы приступаем к объяснению требований справедливости, — а объясняем мы их, ссылаясь на то, что нужно для общего блага на разных его уровнях, мы находим, что есть основание считать понятие долга, обязанности или требования играющими стратегически более важную объяснительную роль, чем понятие прав. Значимость или достоинство понятия прав при таком рассмотрении отнюдь не умаляется: ведь общее благо — это не что иное, как благо индивидуумов, чья выгода от исполнения обязанности другими есть их право, так как требуется от этих других по справедливости.

16 Max Gluckman. The Ideas in Barotse Jurisprudence, 2nd ed. Manchester, 1972, p. xxv; атакжер. xivn. 18 ир. 21; I. Schapera. «Contract in Tswana Law», in: Gluckman (ed.). Ideas and Procedures in African Customary Law. Oxford, 1969, p. 319, 326; Gluckman. The Juridical Process among the Barotse. Manchester, 1955, p. 166.

<< | >>

↑

Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме VIII.3. «Предшествуют» ли обязанности правам?: