Виды индивидуального регулирования общественных отношений

Правовое регулирование общественных отношений прежде все­го в связи с сю универсальным и абстрактным характером, а также неизбежными ошибками унравомечеиных правотворческих орга­нов и лиц, развивающимися и усложняющимися фактическими правоотношениями по объективным и субъективным причинам должно дополняться индивидуальным регулированием .

рованных на его всеохватывающий характер и полное вытеснение « в н угре н н е го са м орегул ирова н и я »¹.

Думаю, в этой связи возможно сделать принципиальный вы­вод: теоретически спорным и весьма упрощённым представляет­ся «классическое», выработанное с позиции юридического пози­тивизма («устоявшееся» в юридической литературе) понимание правоприменения как подведение фактических отношений под имеющуюся норму права по методу логического умозаключения, в котором норма права является большей посылкой, а конкретный казус — меньшей. С моей точки зрения, во-первых, основопола­гающие (общие) принципы нрава, содержащиеся в формах на­ционального и (или) международного права, могут регулировать лишь родовые особенности общественных отношений.

В связи с этим возникает вопрос о видах индивидуального ре­гулирования общественных отношений, которые недостаточно проанализированы в юридической литературе. Кроме того, нере­дко исследователи данной проблемы высказывали и дискуссион­ные выводы. Так, Н.А. Покровский под «судейским усмотрением» (точнее говорить об индивидуальном судебном регулировании)^{[876] [877]} понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливо­сти и веления судейской совести»^[878]. С таким пониманием «судей­ского усмотрения» (а точнее — индивидуального судебного регу­лирования) невозможно согласиться. На мой взгляд, во-первых, индивидуальное судебное регулирование общественных отношс-

ний нс ограничивается только «истолкованием» права. Во-вторых, «восполнение» и «исправление» закона является компетенцией управомоченных правотворческих органов и недопустимо в про­цессе индивидуального регулирования общественных отноше­нии. В-третьих, необходимо разграничивать «право» и «неправо», к которому, в частности, многие авторы относят «справедливость» и «судейскую совесть»-. Зачастую исследователи выделяют виды индивидуального регулирования общественных отношений лишь в самом общем виде. Например. Н.В. Радутная писала: «Судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив»^{[879] [880]. Анало­гичный вывод возможно сделать и о позиции А. Барака, который писал: «Для меня усмотрение — это полномочие, данное лицу, ко­торое обладает властью выбирать между двумя и более альтернати­вами, когда каждая из альтернатив законна»[881].}

А. Барак также выделял три «варианта» «судейского усмотре­ния»: «Первый — это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те. которые кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Второй — применение данной нормы. Су­дейское усмотрение отбирает нз различных методов применения, которые даются нормой, один, который находит подходящим. Тре­тья область усмотрения лежит в установлении самой нормы»¹. Из­ложенная позиция представляется теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивиоіі. Во-первых, при всей важности анализа фактических обстоятельств дела в процессе правоприме­нения индивидуальное регулирование относится к исследованию

как внешнего регулятора — права, так и к объективному изуче­нию фактов, подлежащих правовому регулированию. Во-вторых, следует признать спорным и весьма неопределённым выделение А. Бараком «второй области» судейского усмотрения, в результа­те которого «судейское усмотрение отбирает нз различных мето­дов применения, которые даются нормой», «метод применения», являющийся «подходящим». В-третьих, аналогичные возражения можно высказать и в отношении «третьей области усмотрения», «лежащей в установлении самоіі нормы, в результате которого «су­дейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вари­ант, который кажется подходящим».

Весьма неопределенным и теоретически дискуссионным пред­ставляется также и выделение «сильных», «слабых» и «сильно- слабых» видов судейского усмотрения¹ (точнее — индивидуаль­ного судебного регулирования — В. Е.). Л.П. Берг неубедительно развивает данный вывод: «...благодаря стараниям западных уче­ных социологического направления теория судебного усмотрения содержит несколько классификаций, таких как сильное и слабое усмотрение, официальное и неофициальное, предварительное и окончательное»^{[882] [883] [884].}

Многие исследователи относят к одному из видов индивиду­ального регулирования общественных отношений (судебному ус­мотрению) конкретизацию нрава. Так. М.Ф. Лукьяненко пишет: «...При применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием более правильно говорить о конкретизирующем правот­ворчестве, осуществляемом путем правоприменительного воспол­нения содержания оценочного понятия»*. По мнению О.В. Попова, «конкретизирующее правотворчество поднимает норму права до высот «содержательного минимума», в результате чего норма рас­ширяется в объеме, «обрастает» дополнительным содержанием»^[885]. Возможность конкретизации норм права в процессе нндивиду-

алыюго судебного регулирования в диссертационных исследова­ниях поддерживается целым рядом ученых*. Например, П.Л. Гук без достаточных теоретических и правовых аргументов полагает: «Судебная норма, как и всякая правовая норма, обладает общео­бязательностью, направлена на регулирование отношений между субъектами нрава, возникновение у них прав и обязанностей, рас­пространяется на неопределенный круг дни. обеспечивается су­дебными органами через средства информации, поддерживается иерархичностью судебной системы, её единообразное применение контролируется судебными инстанциями»^{[886] [887].}

Аналогичный вывод делают и многие ученые-юристы в своих монографических исследованиях. Так, М.В. Баглай во вступитель­ной статье к работе Л. Барака «Судейское усмотрение» пришел к теоретически спорному, но категорическому выводу: «Совер­шенно очевидно, что судейское усмотрение часто проявляет себя как форма правотворчества»^{[888] [889]. Более того, представители школы свободного права полагают, что суд может проявить свободное правотворчество, разрешая ио своему убеждению вопросы, прямо не предусмотренные законом, прежде всего на основе справедливо­сти, в том числе contra legem*.}

Вместе с тем, сторонники судебного правотворчества, в том числе судебной конкретизации имеющихся принципов и норм нрава, как правило, ограничиваются только конкретными примерами, к со­жалению, действительно имеющимся в судебной практике.

только к правоприменительным, а нс одновременно к правотвор­ческим п правоприменительным органам государственной власти.

Виды индивидуального регулирования общественных отноше­ний, на мой взгляд, можно классифицировать по различным осно­ваниям. Например, в случае отсутствия спора по субъектам инди­видуального регулирования общественных отношений возможно выделять: 1) индивидуальное саморегулирование (например, со­вершение односторонних сделок: согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ «од­носторонней считается сделка, для совершения которой в соот­ветствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо н достаточно выражения воли одной сторо­ны»); 2) договорное регулирование, например, добровольное согла­шение двух- или многосторонних сделок. В соответствии со ст. 153 ГК РФ «сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». В случае возникновения спо­ра между лицами индивидуальное регулирование общественных отношений достигается посредством обращения к иным управомо­ченным лицам и (или) органам с целью последующей выработки и утверждения добровольного соглашения либо в случае рассмо­трения спора управомоченным органом и отказа спорящих лип от выработки и утверждения в дальнейшем добровольного согла­шения — принятие обязательного решения властным органом, па- пример, судом. В связи с этим можно выделять: 1) индивидуальное медиативное регулирование, 2) индивидуальное регулирование органов, управомоченных принимать принудительное решение (например, суда индивидуальное судебное регулирование).

С точки зрения собственно содержания процесса индивидуаль­ного регулирования общественных отношений можно выделять следующие его виды: (1) толкование принципов и норм права; (2) преодоление коллнзиіі между принципами и (или) нормами права, содержащимися в формах внутригосударственного и (или) между­народного права, реализующимися в государстве: (3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т.

ление пробелов в отдельных формах национального и (или) меж­дународного права, реализующегося в государстве.

Учитывая объем данного параграфа, вынужден остановиться только на отдельных проблемах и лишь некоторых видах инди­видуального регулирования общественных отношений с позиции содержания его процессов. Чаще всего научные и практические ра­ботники анализируют такоіі вид «судебного усмотрения» (на мой взгляд, точнее индивидуального судебного регулирования 8. Е.), как толкование норм права. К сожалению, в России нс при­нят закон о толковании нрава, хотя, например, в Израиле закон о толковании принят ещё в 1981 г. В то же время такие предложе­ния обсуждались в юридической литературе’. С моей точки зрения, в будущем федеральном законе «О толковании основополагающих (общих) н (или) специальных принципов, а также норм националь­ного и (или) международного нрава, реализующихся в России», необходимо, во-первых, определить основополагающие (общие) и (или) специальные принципы, а также нормы права как содержа­щиеся в формах национального нрава, так и установленные в фор­мах международного права, реализующиеся в России. Во-вторых, в будущем законе необходимо также установить субъекты обяза­тельного толкования основополагающих (общих) и (или) специ­альных принципов, а также норм права и выработать норму нра­ва о том, что акты обязательного толкования данных принципов и норм нрава действуют только на будущее. К сожалению, в настоя­щее время по этому поводу мы встречаемся с разнообразной и про­тиворечивой практикой, например. Конституционного Суда РФ. В-третьих, множество споров в юридической литературе вызыва­ет также проблема способов толкования внутригосударственного н (или) международного нрава, реализующегося в России, в част­ности, языкового, логического, системного и исторического. Пред­лагаю в будущем законе определить открытый перечень способов толкования права, посвятив содержанию каждого способа толкова­ния отдельную статью. В-четвертых, в судебной практике нередко встречается расширительное и (или) ограничительное толкова­ние основополагающих (общих) и (или) специальных принципов,

¹ См., например: Ершов В В Судебная власть в правовом государстве С. 207-209.

а также норм права. Отсюда с целью буквального толкования права в будущем законе необходимо выработать специальные принципы и нормы права о толковании «замысла»¹ и об аутентичном толко­вании права в момент его принятия управомоченным правотворче­ским органом.

Характерно, что с позиции юридического позитивизма сущест­вуют три основных подхода к толкованию закона. Первый — уяс­нение воли законодателя. Второй уяснение смысла закона. 'Гре­тин — уяснение как воли законодателя, так и смысла закона. 11а мои взгляд, как в процессе выработки основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм права, содержащих­ся в национальном и (или) международном праве, реализующихся в государстве, так и в ходе исследования частных договоров пер­вична воля органов и лиц. их вырабатывавших. Такой теоретиче­ский подход основан на принципе древнеримского права — «в со­глашениях договаривающихся сторон важно обратить больше внимания на волю, чем на слова». Отсюда, на мой взгляд, герменев­тика — искусство толкования не столько текстов нрава, сколько его замысла. Вместе с тем, «обратив больше внимания» на волю п вы­яснив её, в дальнейшем следует «обращать внимание» и на слова.

Е.В. Васьковский убедительно и образно писал об этом: «...Слова нормы являются лишь средством для выражения мысли законода­теля, а отсюда следует, что они имеют значение лишь постольку, поскольку достигают этой цели»^{[890] [891]. Отсюда, делает обоснованный вывод Е.В. Васьковский, «... задача толкования норм состоит в рас­крытии действительной мысли их автора»[892]. В то же время в даль­нейшем Е.В. Васьковский. как представляется, дискуссионно раз­граничивал два вида толкования: «1) толкование в тесном смысле слова или изъяснение... и 2) логическое развитие»[893]. При таком под­ходе Е.В. Васьковский спорно писал, что толкование ие ограничи­вается учением о правоприменении[894]. В свою очередь первый вид}

толкования Е.В. Васьковский разграничивал на два подвида: сло­весное и реальное. Словесное толкование Е.В. Васьковский свя­зывал с грамматическим, реальное — с логическим толкованием. В результате Е.В. Васьковский пришёл, на мой взгляд, к дискусси­онному выводу: «...учение о толковании норм должно распадаться на три главные части: 1) о словесном толковании. 2) о реальном толковании и 3) о логическом развитии норм»¹.

Вместе с тем. на мой взгляд, во-первых, прежде всего теоретиче­ски более обоснованно выделять языковой, логический, системный и исторический способы толкования права. Во-вторых, с позиции разделения властей толкование права, производимое правопри­менительными органами, характеризуется уяснением имеющихся принципов и норм права для себя и разъяснением их для других. В то же время, думаю, нравотворческие органы, выработавшие дан­ные специальные принципы и нормы права, вправе производить и собственное аутентичное толкование этих принципов и норм права, поскольку они лучше других знают «замысел» их возникно­вения. К сожалению, данный вывод нс находит своего достаточно определенного подтверждения у Е.В. Васьковского: «...принцип отделения законодательной власти от судебной может получить полное осуществление только в том случае, когда и судья лишён права законодательствовать, и законодатель не имеет возможности судить... значит, нельзя суду обращаться к законодателю, ибо он примет новую норму...»^{[895] [896].}

К сожалению. Е.В. Васьковский. ограничений жёсткими рамка­ми юридического позитивизма и исследовавший самостоятельные проблемы только толкования и лишь закона, пришёл к следующему дискуссионному выводу: «Так как объективного, всеми признанно­го критерия справедливости нс существует, а принципы права вооб­ще и естественного права, в частности, являются спорными, то дело всегда сводится к полному и бесконтрольному судейскому усмотре­нию. от которого недалеко и до произвола. Судья становится при таком порядке в известной мере законодателем и может, прикры­ваясь личиной справедливости или сомнительными юридически­

ми принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью»¹. Па мой взгляд, теоретически обоснованное толкование права является видом индивидуального регулирования общественных отношений в границах, установленных не «справедливостью» и сомнитель­ными юридическими «принципами», а в пределах, ограниченных основополагающими (общими) и (или) специальными принципа­ми. а также нормами права, содержащимися в формах напноиально- го и (или) международного права, реализующимися в государстве. При таком подходе «полное и бесконтрольное судейское усмотре­ние» и «произвол» суда теоретически несостоятелен.

В связи с этим предоставляется спорным социологический спо­соб толкования норм права. Данный «...способ означает использо­вание при уяснении содержания норм права характеристик и оце­нок различных аспектов конкретно-исторической реальности, знаний о социальных условиях, т. е. социологический способ осно­ван на обращении к внешним по отношению к самой системе права, но в отличие от исторического способа современным источникам информации и критериям оценки данных о содержании нормы права»^{[897] [898]. Это путь «осовременивания», «развития», «эволютивно- го толкования», например, законов. Конституции РФ или Евро­пейской Конвенции о правах человека посредством по существу правоприменительной деятельности судов, в результате принятия судебных актов. Вместе с тем. как справедливо подчеркивал сам Е.В. Васьковский. «...задача толкования...состоит в раскрытии дей­ствительной мысли...автора...»[899] нормы закона, а нс в её развитии.}

Преодоление коллизий между основополагающими (общими) и (или) специальными принципами, а также нормами права, со­держащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, следующий весьма рас­пространенный вид индивидуального регулирования обществен­ных отношений. Данная тема ещё нс нашла своего должного иссле­дования в юридической литературе и закрепления в федеральных законах. Только в отдельных научных рабочих ставится вопрос

о необходимости принятия соответствующего закона^[900]. Такой феде­ральный закон особенно актуален в настоящее время в связи с при­менением, например, судами не только норм «законодательства», но также основополагающих (общих) и (или) специальных прин­ципов. а также норм права, содержащихся в иных формах нацио­нального и (или) международного права, реализующихся в России. В этой связи в будущем федеральном законе, во-первых, необхо­димо сформулировать понятие коллизий в праве. Во-вторых, уста­новить иерархию основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в формах нацио­нального и (или) международного права, реализующихся в Рос­сии. В-третьих, выработать норму права, в соответствии с которой специальные принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, имеющие меньшую юридическую силу, и не соответствующие основополагающим (об­щим) принципам национального и (или) международного права (jus cogens), нс подлежат применению в конкретных спорах впредь до устранения управомоченными правотворческими органами, ор­ганизациями и т. д. коллизий в праве. В-четвертых, в данном фе­деральном законе необходимо выработать единую терминологию «устранения» и «преодоления» коллизий в национальном и (или) международном нраве. Устранять коллизии в праве могут только управомоченные правотворческие органы, организации и т. д.. пре­одолевать коллизии в праве в каждом конкретном споре (ad hoc) имеют право прежде всего правоприменительные органы. В-пятых, в федеральном законе следует выделить основные виды коллизий в нраве (иерархические, темпоральные, территориальные и содер­жательные) и дать их характеристику. В-шестых, в федеральном законе необходимо выработать норму права о том, как должны поступать правоприменительные органы в случаях одновремен­ного установления нескольких видов коллизий. Например, при совпадении иерархических, содержательных н темпоральных кол­лизий в праве приоритет необходимо отдавать прежде всего прин­ципам и (или) нормам права, имеющим более высокую юридиче­скую силу, затем исключающим и (или) специальным принципам

и (или) нормам нрава, наконец принципам и (или) нормам права, выработанным в более позднее время.

В юридической литературе практически не исследуется вопрос о соотношении специальных принципов и (или) норм нрава, содер­жащихся в национальных кодексах, а также специальных принци­пов и (или) норм нрава, закрепленных в других федеральных зако­нах. Между тем. данная проблема имеет важное как теоретическое, так и практическое значение. В настоящее время в России дейст­вуют 20 федеральных кодексов. Из них в 12 федеральных кодексах (например, в ст. 5 ТК РФ) сформулированы нормы нрава о том, что «в случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, применяются нормы права, содержащиеся в Кодексе», а в 8 других федеральных кодексах такие нормы отсут­ствуют. В этой связи представляется обоснованным предложение, например. М.Л. Заниной о принятии кодексов в форме федераль­ных конституционных законов¹.

3.4.