Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории

Правовое и индивидуальное регулирование общественных от­ношений — фундаментальные проблемы общей теории права, сами по себе представляющиеся необъятными, тем более для анализа в рамках одного параграфа монографии.

' Винер Н Я-матеыатик. М , 1967. С 314.

теоретически возможным, но и практически необходимым также и взаимосвязанное исследование правового и индивидуального регулирования общественных отношении как парных категорий, взаимодействующих диалектических пар. Безусловно, в этой связи неизбежно придется ограничиться лишь отдельными общенауч­ными, теоретическими и правовыми аргументами, а также кратки­ми итоговыми выводами. Такой подход прежде всего обусловлен тем, что, на мой взгляд, традиционное самостоятельное изучение как правового, так и инднвидуалыюго регулирования обществен­ных отношений, хотя теоретически и допустимо, но практически недостаточно. Учитывая прежде всего абстрактный и относитель­но определенный характер принципов и норм права, бесконечно возникающие коллизии и пробелы в национальных правовых ак­тах. а также многообразие и развитие конкретных общественных отношений, в случае, например, разрешения спора в суде, можно сделать следующий вывод: правовое регулирование общественных отношений без индивидуального регулирования (а равно и наобо­рот) теоретически невозможно, а практически контрпродуктивно.

Термин «категории» в философии — это наиболее общее поня­тие, отражающее существенные, всеобщие свойства, закономерные связи и отношения явлений действительности и познания¹. С гре­ческого языка слово «пара» возможно перевести «возле», «вне»... В русском языке слово «пара» означает «два однородных предмета, вместе употребляемые и составляющие целое»^{[178] [179]. Учитывая этимо­логию слов «категории» и «пара», а также в соответствии с теори­ей систем ряд советских и российских ученых-юристов пришли к теоретически обоснованному выводу о возможности построения органически целостной системы понятий общей теории права на основе метода восхождения от абстрактного к конкретному[180].}

ную в состояние органического взаимодействия, взаимосвязи по­средством .множества операций их (пар) определения»¹. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практиче­ски необходимым прежде всего не самостоятельное исследование правового или индивидуального регулирования общественных от­ношений. а их анализ в качестве разнообразных, но с объективной необходимостью взаимодействующих и взаимосвязанных диалек­тических пар.

Кроме того, рассматривая органы судебной власти с позиции теории систем, как элемент системы органов государственной власти^{[181] [182], сначала обратимся к общенаучным выводам и положе­ниям. Важную роль системного подхода в процессе исследования сложных объектов отмечал ещё Гегель, подчеркивавший, что вся­кое содержание получает оправдание лишь как момент целого, вне которого оно есть необоснованное предположение или субъектив­ная уверенность[183]. При таком общенаучном подходе прежде всего проанализируем понятия «обратная связь» и «принципы обратной связи». В философской литературе принято разграничивать дан­ные понятия. «В первом случае, — убедительно пишет II.И. Жу­ков, — обычно имеется в виду лишь канал связи в направлении от управляемого объекта к регулятору, сам же принцип обратной связи означает коррекцию в ходе управления» (выделено мной. — В. Е.у. Отсюда принцип обратной связи — универсальный способ управления сложноорганизованных систем, обеспечивающий эф­фективное регулирование, посредством реализации которого про­исходит конкретизация концептуальных положений диалектики о развитии, «самодвижении» и изменении сложных органических систем, в том числе и системы органов государственной власти.}

Анализ принципа обратной связи может способствовать дета­лизации одного их высших типов причинной связи — взаимодей­ствия элементов системы, когда каждый процесс выступает и как причина и как следствие; углублению раскрытия сущности соци-

алыю-управленческой природы индивидуального регулирования общественных отношений, в том числе индивидуального судебно­го регулирования: исследованию роди, значения, способов и кана­лов воздействия, в частности, судебной практики на регулирование общественных отношений, а также на развитие международного и внутригосударственного права.

II. Винер, один из основоположников кибернетики, называвший принцип обратной связи «секретом жизни», пришел к концепту­альному выводу: «Обратная связь есть метод управления системой путем включения в неё результатов предшествующего выполнения сю своих задач»'. Философской основой принципа обратной связи является отражение. Будучи активной формой проявления движе­ния, отражение носит мобильный, активный характер. Исследова­ние принципа обратной связи является одним из наиболее перспек­тивных направлений философской мысли. Так, Л.А. Петрушенко в специально посвященной этой проблеме монографии писал: «Этот принцип характеризует одно из наиболее общих и существенных свойств живого его способность самостоятельно поддерживать (в определенных пределах) нормальный процесс жизни и линию поведения в изменяющихся условиях, ... зависимость управления от передачи информации, ... выявляет ... момент самодвижения, присущий всей материи»^{[184] [185] (выделено мной. — В. Е.).}

Необходимость исследования принципа обратной связи в про­цессе изучения, например, судебного правоприменения отмечали также и советские ученые-юристы. Так, А.Б. Венгеров в самом об­щем виде обоснованно заметил: в процессе правового регулирова­ния судебная практика играет роль одной из форм обратной связи,

сигнализирует о социальной эффективности правового регулиро­вания, отражает воздействие общественных отношений на право­вые нормы¹. Эту позицию разделял и С.С. Алексеев, но ещё в бо­лее абстрактном виде, писавший: именно практика через механизм «обратной связи» обуславливает дальнейшее развитие содержания правового регулирования^{[186] [187].}

Характерной чертой любой социальной системы является нали­чие в ней процессов управления, связанных с сё целесообразным функционированием, обменом информацией и развитием. Как представляется, это в полной мере относится и к системе право­творческих. исполнительных и судебных органов государствен­ной власти, а также к происходящим в ней процессам правового и индивидуального регулирования (в том числе индивидуального судебного регулирования) общественных отношений, связанных с защитой нрав и правовых интересов физических и юридических лиц. обменом основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права и правоприменительной пра­ктикой.

В работах советских ученых-юристов неоднократно, но лишь в самом общем виде, отмечалось, что право^{[188] [189], правоприменение1 и, в частности, судебное правоприменение[190] являются объектив­но необходимыми средствами социального управления. На мой взгляд, например, судебное правоприменение обладает целым рядом признаков, в целом присущих социальному управлению. В их числе можно назвать: целенаправленное организующее ре­гулирование общественных отношений, выработку и принятие с этой целью решений, связь управления с информационными процессами, необходимость дополнения «внешнего» (правового) регулирования «внутренним саморегулированием» (индивиду­}

альным регулированием) общественных отношений в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов, а так­же норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, наличие целой системы связей между правотворческими, испол­нительными и судебными органами власти, антиэнтропийный характер управления, связь управленческих процессов с разви­тием системы права.

Вместе с тем, судебное правоприменение объективно отлича­ется от иных средств управления, в частности, управляющее воз­действие осуществляется только посредством принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) меж­дународного права, реализующихся в государстве; деятельность органов судебной власти обеспечивается возможностью исполь­зования принудительной силы прежде всего государства и проис­ходит в процессуальных формах, установленных в федеральных законах.

Важнейшее значение в процессе изучения проблем социально­го управления имеет применение выводов и положений теории информации. Н. Винер убедительно писал: «Понимание общества возможно только на пути исследования сигналов и относящихся к нему средств связи, а теория управления является только частью теории информации, являющейся обозначением содержания, по­лученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, мерой организации сложной системы»¹. Положение о связи управления и информации в юридической литературе «приобрело статус методологического принципа исследования сложных дина­мических систем»^{[191] [192].}

С позиции теории информации управление можно рассматри­вать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), достигаемое посредством обмена прескриптивной (предписывающей) инфор­мацией, например, основополагающими (общими) и специальны­ми принципами, а также нормами права, содержащимися в системе

форм национального и (или) международного нрава, реализую­щимися в государстве, и дескриптивной (осведомительной, кор­ректирующей) информацией, в частности, судебной практикой, способствующей индивидуальному регулированию обществен­ных отношений и направляемой по каналам обратной связи в пра­вотворческие органы с целью дальнейшего развития принципов н норм права.

Следовательно, с позиции теории информации регулирование общественных отношений возможно рассматривать как уменьше­ние неупорядоченности (энтропии), которое достигается посредст­вом правового регулирования общественных отношений в резуль­тате реализации принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного нрава, а также индивиду­ального регулирования общественных отношений (обмена соот­ветственно прескриптивной (предписывающей) и дескриптивной (корректирующей информацией).

Важнейшее теоретическое и практическое значение имеет диф­ференциация сфер правового и индивидуального регулирования общественных отношений. «Главным критерием такого разгра­ничения, — как теоретически недостаточно точно, с моей точки зрения, заметили В.В.

Рассматривая управленческую природу судебного правоприме­нения, необходимо подчеркнуть недостаточность «внешнего» пра­вового регулирования общественных отношений и необходимость его дополнения «внутренним саморегулированием», индивиду­альным регулированием общественных отношений. Этот вывод, на мой взгляд, убедительно подтверждается в случае применения общих законов управления в процессе анализа проблем, например, судебного правоприменения. Так. закон необходимого разнообра­зия позволяет определить степень (меру) требуемого разнообра­зия основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, в со­отношении с опосредуемыми развивающимися и многообразными общественными отношениями. Ибо, согласно У. Эшби, сформули­ровавшему этот закон, степень разнообразия управляющей подси­стемы должна быть не меньше степени разнообразия управляемой подсистемы, поскольку «...только разнообразие может уничтожить разнообразие»¹.

Таким образом, принципы и нормы нрава, содержащиеся в еди­ной, развивающейся и многоуровневой системе форм националь­ного и (или) международного нрава, реализующиеся в государст­ве, с объективной необходимостью должны предусматривать всё богатство индивидуализированных и конкретных фактических общественных правоотношений. Однако в действительности это даже теоретически недостижимо. В связи с этим возникает необ­ходимость в таких «компенсаторных» социальных средствах, как индивидуальное регулирование общественных отношений, и выра­ботка в его процессе различных видов неправа.

С учетом разграничения правового и индивидуального ре­гулирования общественных отношений представляется теоре­тически недостаточным вывод С.С. Алексеева, полагавшего: «Право — это не только структурно сложная, динамическая сис­тема. но и система в известной степени «саморегулирующаяся» и «самонастраивающаяся»^{[194] [195]. Принимая во внимание вышеизло­женные общенаучные и правовые аргументы, можно сделать дру­}

гой вывод: право является системой, но «саморегулирующейся» лишь частично в порядке, например, конкретизации основопола­гающих (общих) и (или) специальных принципов нрава и выра­ботки правотворческими органами в результате их развития норм национального или международного нрава. Однако «настраива­ние», например, законодателем норм нрава должно производиться не произвольно, не «само...», а с учетом складывающейся праворе­ализационной практики и реальных процессов индивидуального регулирования общественных отношении на основе объективных фактических обстоятельств, конечно, в соответствии с принципа­ми и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) междуна­родного права, реализующимися в государстве.

Исходя из проанализированных выше общенаучных, теорети­ческих и правовых аргументов, предметом исследования второй части данного параграфа монографии прежде всего является из­учение собственных теоретических и практических проблем пра­вового регулирования, выявление отдельных элементов, содержа­щихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, установление от­дельных форм внутригосударственного и (или) международного нрава, а также отграничение права от неправа.

Позитивистское правопонимание ограничивает по существу «всё» право, как правило, только нормами нрава, содержащимися лишь в «законодательстве» (на мой взгляд, точнее в правовых актах), а также в «судебных прецедентах», вырабатываемых суда­ми в том числе органами государственной власти. В юридической литературе на протяжении нескольких веков традиционно конста­тируется: «Нормы нрава представляют собой основу, базис любой системы права...»’. Например. Л.Ф. Черданцев полагает: «Норма права — первичный элемент права...»^[196]. Вместе с тем, с позиции на­учно обоснованной концепции интегративного понимания права, во-первых, норма права не является «единственным», а тем более

«первичным» элементом права; во-вторых, действительно «пер­вичные элементы права» содержатся не только в «законодатель­стве».

В общей теории права выработано множество определений нор­мы права. Так, С. Муромцев ещё в конце XIX в. полагал, что юри­дическими нормами называются «обыкновенно правила, которые определяя должные пределы и способы юридической защиты от­ношений предписываются властью, регулирующей правовой быт народа ...»’. Немного позже II.М. Коркунов писал; юридические нормы прежде всего «суть правила должного»^{[197] [198]. Идеи С. Му­ромцева и Н.М. Коркунова нашли своё отражение и в XXI в. Так, М.Н. Марченко справедливо отметил: «В современной юридиче­ской литературе норма права тоже определяется как правило или мера должного поведения» [199] [200] (выделено мной. — В. Е.).}

Вместе с тем, в специальной литературе нормы права в зависи­мости от характера содержащихся в них предписаний традиционно подразделяются на управомочивающие, обязывающие и запреща­ющие^[201]. «Под управомочивающими понимаются нормы, предостав­ляющие возможность участникам правоотношений действовать тем или иным образом. В них, — как справедливо подчеркивает М.Н. Марченко, — акцентируется внимание на правах субъектов, на допустимости совершения ими определенных действий»’*. Следо­вательно, «правило или мера должного поведения» в управомочи­вающих нормах строго говоря отсутствует. В российских правовых актах («законодательстве») правоприменительные органы очень часто устанавливают пробелы. В этих случаях управомоченные пра­вотворческие органы также нс выработали «правило ilih меру долж­ного поведения». Запрещающие нормы права устанавливают лишь обязанность нс совершать определенные действия. В относительно определенных нормах права, которые преимущественно содержат­ся, например, в Гражданском. Семейном, Трудовом и Жилищном кодексах, также пердусмотрены не собственно «правила или меры

должного поведения», а установлены лишь своеобразные «внешние границы» (рамки) возможных правоотношений. Бланкетные нормы права также не содержат собственно «правил или мер должного по­ведения», отсылая органы и лиц. реализующих право, к своеобраз­ному «бланку», который управомоченные правотворческие органы ещё только должны «заполнить» в будущем. Кроме того, в граждан­ском праве весьма широко распространены диспозитивные нормы права, в том числе ие содержащие «правил или мер должного пове­дения» вообще. Права и обязанности субъектов гражданских право­отношений в этих случаях определяются ие диспозитивной нормой права, а соглашением сторон. Число таких примеров можно было бы и продолжить. Вместе с тем. в рамках данного параграфа моногра­фии вынужден ограничиться приведенными примерами. Как пред­ставляется, изложенные теоретические и правовые аргументы, а также практические примеры позволяют сделать вывод: традици­онное определение нормы права как «правила или меры должного подведения» является дискуссионным, нс родовым и весьма нео­пределенным. Отсюда, полагаю, теоретически спорно рассматривать деонтическую логику (логику норм — от грсч. «дсон» — должное) как науку, достаточную для действительно полноценного и всесто­роннего анализа элементов права. Во-первых, как это было показа­но выше, не во всех нормах права содержатся собственно «правила и меры должного поведения». Во-вторых, нормы права — ие «един­ственные» и не «первичные» элементы права.

Другими и действительно первичными элементами права явля­ются основополагающие (общие) и специальные принципы вну­тригосударственного п (или) международного права. Весьма ха­рактерно замечание А.А. Ивина, одного из самых активных ученых, исследовавших проблемы деонтической логики: «Нормативные и фактические утверждения имеют различные функции. Основ­ная задача нормы нс в описании определенного поведения или результатов этого поведения, а в предписании этого поведения»¹ (выделено мной. — В. Е.).

Как представляется, в процессе непрерывного правового и инди­видуального регулирования общественных отношений вырабаты-

' ИвчнЛ.Л. Дошка норм. М..1973. С 61.

ваются специфические как правовые, так и индивидуальные «пред­писания», средства регулирования сложившихся и динамически развивающихся фактических правоотношений. В числе правовых средств регулирования общественных отношений прежде все­го необходимо выделять ие только нормы права, но прежде всего и принципы нрава.

Категория «правовые средства» была введена в научный оборот ещё в дореволюционной литературе¹. По мнению С.С. Алексеева, «правовые средства не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных догмой нрава, в об­щепринятом понятийном аппарате явлений правовой действитель­ности. Это весь арсенал, спектр правовых феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассма­триваются ... с позиций их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты правового ре­гулирования ...»^{[202] [203] [204] (выделено мной. — В. Е.).}

Абсолютизация и универсализация норм права многими науч­ными и практическими работниками основана на юридическом по­зитивизме, ограничивающем по существу «всё» право прежде всего только нормами нрава, содержащимися преимущественно в «зако­нодательстве», принятом органами государственной власти. В пре­деле — абсолютно-определенными нормами нрава, в принципе не допускающими индивидуального регулирования общественных отношений. Думаю, отсюда возник и целый ряд понятий, напри­мер. «нормативное правопонимание» и «нормативное регулирова­ние». В частности, М.И. Байтин назвал свою монографию «Сущ­ность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков»? Другой пример: 17 20 апреля 2012 г. в Российской академии правосудия (в настоящее время Российский государ­ственный университет правосудия) состоялась VII Международ­ная научно-практическая конференция, тема которой также тради-

циоино называлась: «Нормативное и индивидуальное в правовом регулировании: вопросы теории и практики». Отсюда же. полагаю, в юридической литературе разработаны теоретически спорные по­нятия «нормативного» и «индивидуального» регулирования»¹.

Понятие «нормативное регулирование» общественных отно­шений является теоретически дискуссионным, недостаточным и весьма неопределенным, а практически контрпродуктивным. Во- первых. «нормы» вырабатываются как правовыми, так и в другими социальными регуляторами. Во-вторых, с позиции юридического позитивизма, в жестких рамках традиционного «нормативного правопонимання», как правило, исследуются не все «нормы пра­ва», содержащиеся в различных формах внутригосударственного и (или) международного нрава, а только «нормы права», установ­ленные в «законодательстве».

Принимая во внимание проанализированные общенаучные, теоретические и правовые аргументы, возможно сделать следую­щий вывод: теоретически более точным названием данного вида социального регулирования общественных отношений является «правовое регулирование» общественных отношений, а не «норма­тивное регулирование». Во-первых, «регулятором» в данном виде социального регулирования является «право», а не «норма». Во- вторых, «норма права» относится только к одному из возможных средств правового регулирования. В этой связи данный параграф монографии называется «Правовое (а не нормативное) и индиви­дуальное регулирование общественных отношений как парные ка­тегории».

С позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, с одной стороны, теоретически спорно ограни­чивать право только нормами права, содержащимися в «законо­дательстве». С другой стороны, дискуссионным представляется также и безграничное расширение права, например, посредством включения в него норм морали, «позиций» судов и т. д. В теории права обоснованно принято разграничивать нормы права и мора­ли как различные виды социальных норм^{[205] [206]. Вместе с тем, к сожа­}

лению, законодателем предпринята попытка введения, например, в ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ норм морали и соответствующих терминов, в частности, «справедливость», «разумность» и т. д. На­ибольшее возражение вызывает использование терминов неопре­деленной социальной природы, например, «правильность» (ч. 2 ст. 12 ГПК РФ), «интересы законности» (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ). Как представляется, включение таких «норм» и терминов, в частности, в национальные правовые акты может привести к размыванию пра­ва неправом' как иными социальными нормами, так и терминами неопределенной социальной природы. В конечном итоге это может привести к нарушению прав и правовых интересов как граждан, так и юридических лиц. а также к противоречивой судебной практике.

В связи с этим представляется также теоретически спорным и термин, широко распространенный, например, в российских ко­дексах и других правовых актах, — «нормативные правовые акты» (такой термин, в частности, содержится в названии ст. 11 ГПК РФ). Поскольку, в частности, в российских кодексах имеются не толь­ко «нормы права», но и специальные принципы нрава, постольку, думаю, теоретически более обоснованным представляется родовой термин «правовые акты», используемый, например, в ч. 1 сг. 15 Конституции РФ.

На основе анализа современной юридической литературы М.П. Марченко выделил формально-юридические признаки нор­мы права: «...а) непосредственная связь норм права с государством (издаются или санкционируются государством): б) выражение ими государственной волн: в) всеобщий и представителыю-обязываю- щнй характер правовых норм: г) строгая формальная определен­ность предписаний, содержащихся в нормах права; д) многократ­ность применения н длительность действия правовых норм: е) их строгая соподчинсниость и иерархичность; ж) охрана норм пра­ва государством; з) применение государственного принуждения в случае нарушения содержащихся в нормах права велений»^{[207] [208].}

Ряд признаков норм права выделены автором исключительно с позиции юридического позитивизма, например, непосредствен-

пая связь норм права только с государством, выражение ими лишь государственной волн, охрана норм права п применение исключи­тельно государственного принуждения. Однако с позиции научно обоснованной концепции интегративного нравопонимания. осно­ванного не на одном юридическом позитивизме, но и в том числе на социологическом правопоинманин. нормы права содержатся не только в национальных правовых актах, принятых органами государственной власти, но в том числе и в других формах вну­тригосударственного и (или) международного права, например, в международных договорах, обычаях международного нрава, на­циональных правовых договорах и обычаях права¹.

Более того, с позиции научно обоснованной концепции интегра­тивного понимания права, на мой взгляд, нормы права не являются единственным элементом форм национального и (или) междуна­родного нрава. Как правило, они имеют трехзвенную (гипотеза, диспозиция, санкция) или двухзвенную структуру (гипотеза и дис­позиция или диспозиция и санкция)^{[209] [210] [211]. В то же время даже в наци­ональных правовых актах достаточно часто встречаются элементы права, не имеющие такой структуры. Например, в и. 1 ст. 1 ГК РФ установлено: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, не­прикосновенности собственности, свободы договора, недопустимо­сти произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необ­ходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защи­ты». Статья 1 ГК РФ называется «Основные начала гражданско­го законодательства». Однако какова природа «основных начал», Гражданский кодекс РФ не определяет. В юридической литера­туре приводятся и другие теоретически неопределенные понятия, например, «принципы-нормы», «идеи», «положения», «установле­ния» и т. д?}

Однако названные и иные аналогичные термины п понятия не имеют теоретически определенной природы. В связи с этим, следует согласиться, выводом Л.Л. Кононова: «понятие принципов права в советской правовой доктрине существует главным обра­зом как ... предельно идеологизированное. По сути под принципа­ми права понимались не столько правовые, сколько политические идеи ... Исключительно позитивистское понимание права ие при­давало принципам значения самостоятельных источников права, выводило их из законодательных норм и уже в силу этого понима­ния они нс могли служить критерием опенки этих норм. как. впро­чем, не допускалась и сама эта оценка»^[212].

Традиционно, например, в международном праве принципы и нормы международного права отождествляются. Принципы меж­дународного права рассматриваются как его обобщающие нормы, отражающие характерные черты и содержание международного права, а потому обладающие высшей юридической силой. Напри­мер, В.Л. Толстых вслед за подавляющим большинством в том чи­сле и современных специалистов в области международного права писал: «По своей природе принципы международного права пред­ставляют собой обычные нормы международного права»².

Вместе с тем, полагаю, теоретически более обоснованно, а пра­ктически необходимо ие отождествлять, а разграничивать принци­пы и нормы нрава, в том числе принципы и нормы международного права, которые, в частности, могут содержаться в таких формах вну­тригосударственного и (или) международного права, как. напри­мер. в международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях нра­ва. В отличие от норм права принципы права нс имеют традицион­ной трех- или двухзвенной структуры. Слово «принцип» в русском языке возникло от латинского слова «ргіпсірініи» — начало, основа всего. В древние времена подчеркивали: принцип есть важнейшая часть всего. В современный период принципы права являются ос­

новой, важнейшей частью внутригосударственного и (или) между­народного права. Они представляют принципы права — теоретиче­ское обобщение наиболее существенного, типичного, находящегося в основе как национального, так и международного права. Принци­пы нрава, как представляется, обладают высшей императивностью и максимальной универсальностью. Характерно, что Конституци­онный Суд РФ в Постановлении от 27 января 2004 г. № 1-П сде­лал на этот счет важнейший вывод: «Общие принципы права, в том числе воплощенные в Конституции РФ. обладают высшим автори­тетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов» (выделено мной. — В. Е.).

В отличие от норм права принципы права характеризуются фун­даментальностью. высшей степенью обобщения, стабильностью, устойчивостью, максимальным освобождением от конкретики и частностей, устойчивостью, универсальностью и объективным характером. Учитывая изложенные теоретические аргументы, воз­можно сделать вывод: принципы права нс могут отождествляться с нормами нрава. В пользу объективного существования принци­пов права свидетельствуют и правовые аргументы. Так, термин «принципы» употребляется в ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции РФ. отдельных статьях национальных кодексов, например, в ТК РФ и УПК РФ. Это понятие активно применяется и в междуна­родном праве, например, в ст. 92 Устава OOI1 и ст. 38 Статута Меж­дународного суда ООН.

Необходимо подчеркнуть: принципы права анализируются и в современной юридической литературе. Так, Председатель Вер­ховного Суда РФ. доктор юридических наук, профессор В.М. Лебе­дев в статье «Современная российская модель правосудия» пришел к концептуальному выводу: «Современное российской правосу­дие — особый вид государственной деятельности, осуществляемый только судом посредством конституционного, гражданского, адми­нистративного и уголовного судопроизводства, сущность которой состоит в рассмотрении и разрешении судами дел в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах меж­дународного и национального права ...»' (выделено мной. — В. Е.).

Как представляется, теоретически обосновано, а практически необходимо прежде всего выделять три вида принципов внутриго­сударственного и (или) международного права: 1) универсальные принципы внутригосударственного и (или) международного пра­ва, выработанные, как правило, в процессе исторически длитель­ного развития и регулирования общественных отношении и под­держиваемые, например, различными социальными группами, классами, стратами и т. п.; международными, негосударственными, государственными и иными организациями, органами государ­ственный власти и т. д. Данный вид принципов права, во-первых, возможно относить к основополагающим (общим) принципам внутригосударственного и (или) международного права; во-вто­рых, к неоспоримому праву (jus cogens), обязательному как для управомоченных правотворческих органов, организаций и лиц, так и для органов и лиц. реализующих право, в том числе для судов в процессе судебного правоприменения. Второй вид принципов — специальные (межотраслевые (или) отраслевые) принципы вну­тригосударственного и (или) международного права. Третий вид принципов — принципы отдельных межотраслевых или отрасле­вых институтов внутригосударственного и (или) международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы внутригосударственного и (или) международного права должны иметь более высокую юридическую силу над специальными прин­ципами внутригосударственного и (или) международного права, а последние над принципами отдельных отраслевых институтов внутригосударственного и (пли) международного права. Думаю, не только теоретически, по її практически необходимо закрепить названную иерархию принципов права в соответствующих между­народных и внутригосударственных документах.

Основополагающие (общие) принципы внутригосударственно­го и (или) международного права определяют их сущность, обес­печивают сбалансированное состояние, «подвижное равновесие», гомеостазис системы органов государственной власти: взаимо­связь, целостность и внутреннее единство национального н между­народного права, реализуемого в государстве: непротиворечивость, последовательность, ожидаемость и предсказуемость правотворче­ского и нравореализационного процессов, эффективную н равную

защиту прав и правовых интересов всех участников правоотноше­ний.

Данные принципы внутригосударственного и (или) междуна­родного нрава, конкретизированные управомоченными правотвор­ческими органами или лицами, могут стать специальными принци­пами нрава, которые содержатся в иных формах права, например, в международных договорах и национальных правовых актах. Сре­ди основополагающих (общих) принципов внутригосударствен­ного її (или) международного права, конкретизированных в рос­сийских правовых актах, возможно, например, назвать следующие: «осуществление прав и свобод человека и гражданина нс должно нарушать права н свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Коистнтуцнн РФ); «равенство участников правоотношений» (и. 1 ст. 1 ГК РФ); «запрещение дискриминации в сфере труда» (ст. 3 ТК РФ) и т. д. Таким образом, к «действительным» (действующим) специальным принципам права можно относить принципы права, выработанные в результате конкретизации основополагающих (общих) принци­пов национального и (или) международного нрава, и содержащие­ся в иных формах внутригосударственного и (или) международно­го права, в частности, в международных договорах, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права.

В юридической литературе понятие «источник права» традици­онно применяется собственно к формам права либо используется спорное понятие «источник (форма) права»^[213]. Источник нрава это то, из чего право происходит. Например, правовые догово­ры — из соглашений управомоченных органов и (или) лиц. Форма права эго внутреннее и внешнее выражение права. В частности, среди внешних форм национального права возможно выделять основополагающие (общие) принципы национального права, пра­вовые акты, правовые договоры и обычаи права. Отсюда, полагаю, право, в частности, выражается в принципах и нормах собственно только нрава, содержащихся в формах национального и (или) меж­дународного права, реализующихся в государстве, — основополага­ющих (общих) принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих

(общих) принципах национального права, национальных право­вых актах, правовых договорах и обычаях права.

В свою очередь неправо вырабатывается, например, в индиви­дуальных судебных актах, «позициях» судов, индивидуальных договорах и т. и., обязательных лишь для определенных данными индивидуальными судебными актами, «позициями» или индиви­дуальными договорами лиц. субсидиарно регулирующими общест­венные отношения па основе и в пределах принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного нрава, реализующихся в государстве и поддерживающихся силой принуждения не только органов государства, но и иных управомо­ченных органов и лиц^[214].

Предметом исследования третьей части данного параграфа мо­нографии является инднвндуальнос регулирование обществен­ных отношений. Думаю, очевидно, что даже самые совершенные принципы и нормы права, содержащиеся в формах национально­го и (или) международного права, реализующиеся в государстве, но целому ряду объективных и субъективных причин недостаточ­ны для регулирования фактических многообразных и развиваю­щихся общественных отношений.

Вместе с тем, в 70-80-х гг. XX столетня в СССР многие ис­следователи с позиции доведенного до крайности юридического позитивизма предлагали отказаться от применения в «законо­дательстве» относительно определенных и диспозитивных норм права, пытались теоретически обосновать возможность дальней­шего развития права посредством применения в нём только аб­солютно определенных норм. г. е. в рамках тотального правового регулирования общественных отношений. Например, И.Г. Мар- тынчик считал возможным дополнить обширным перечнем, со­держащим семь пунктов, ст. 232 УПК РСФСР, содержавшую оценочное положение, согласно которому суд при рассмотрении дела в распорядительном заседании имел право принимать реше­ние о его направлении на доследование в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона при производстве дознания или предварительного следствия. В частности, одним

из безусловных оснований для направления дела на доследование он называл допущенные на стадии досудебного производства «... нарушения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданско­го ответчика»'. Теоретически спорным представляется его вывод о том. что «... реальное выполнение судом второй инстанции обя­занностей ио выявлению п устранению всех нарушений норм УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм УИК, которые независимо от усмотрения судей влекут отмену приговора»² (выделено мной. В. Е.). Как представляется, пред­ложение Е.Г. Мартынчика было нс только спорно с учетом выше­названных общенаучных, теоретических и правовых аргументов, но н практически нс реально ввиду бесчисленного многообразия фактических отношений.

R дальнейшем уже отдельные российские ученые начали при­знавать объективную необходимость по существу индивиду­ального регулирования общественных отношении. Однако, как правило, его спорно называли «судебным усмотрением» и дис­куссионно относили к «судебному усмотрению», «нетипичным ситуациям правоприменительного процесса»³. Так, В.В. Лазарев предлагал выделять следующие разновидности нетипичных ситуа­ций: «а) правоприменение при пробелах в праве; б) правопримене­ние при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм; в) применение права при значительном допущении усмо­трения правоприменителя; г) применение права при производстве государственно-правового эксперимента; д) применение правовых норм общественностью»^[215].

Вместе с тем. принимая во внимание проанализированные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, изложенные и иные аналогичные иные процессы скорее являют­ся типичными, нежели «нетипичными» ситуациями. Во-вторых,

традиционное применение в юридической литературе понятия «усмотрение» кого-либо, в том числе «усмотрение» судьи, являет­ся теоретически спорным. Представляется более точным понятие «индивидуальное регулирование» (в частности, индивидуальное судебное регулирование, являющееся разновидностью «регули­рования») общественных отношений в целом, а не теоретически неопределенное «усмотрение». В-третьих. правоприменительные органы не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией норм права, поскольку, на мой взгляд, конкретизация характерна только для правотворческого процесса, в результате которого упра­вомоченные правотворческие органы и лица вырабатывают более детальные специальные принципы и нормы права. В то же время, например, судебное правоприменение завершается принятием ин­дивидуального судебного акта, обязательного только для лиц. уча­ствующих в процессе.

Среди объективных причин необходимости индивидуального регулирования общественных отношений прежде всего следу­ет назвать абстрактный характер принципов и норм нрава. Аб­стракцию, из которой выхолощено всё особенное и единичное, Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как движения от абстрактного к богатому конкретному¹. Понятие «абстракция» означает мысленное отвлечение от особенных и индивидуальных сторон предмета, выделение в нём суще­ственных, главных характеристик. Абстрактному противопо­ложно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более детальных, особенных сторон предмета. Вме­сте с тем, разграничивая понятие «абстрактное», «конкретное» и «индивидуальное», необходимо подчеркнуть их диалектиче­скую взаимосвязь. «Абстрактное» выводится из конкретного, является выражением его существенных признаков. «Конкрет­ное» характеризует особенности абстрактного, детализирует его сущность. В то же время «индивидуальное» выделяет единич­ные признаки предмета, отличающие его от других предметов этого же класса.

При таком общенаучном методологическом подходе развитие регулирования общественных отношений теоретически более обо­снованно рассматривать как бесконечный процесс «восхождения» от общего — движение от абстрактных основополагающих (об­щих) принципов национального и (пли) международного права к особенному (более «богатому конкретному») — специальным принципам и нормам, а также принципам и нормам отдельных институтов национального и (или) международного права; нако­нец к «индивидуальному», «восхождению» к единичному, по­средством индивидуального регулирования общественных отно­шений в соответствии с фактическими обстоятельствами данного казуса.

Теоретически разграничивая правовое и индивидуальное регу­лирование общественных отношений, следует подчеркнуть также и объективную необходимость их взаимосвязи и совместного ана­лиза как парных категорий. С одной стороны, безусловно, родо­вые и видовые особенности общественных отношений подлежат «абстрактному» и «конкретному», т. с. общему и специальному правовому регулированию. Вместе с тем, единичные особенности фактических общественных отношений объективно требуют и их индивидуального регулирования (в том числе и индивидуального судебного регулирования).

Следует также подчеркнуть: индивидуальное регулирование общественных отношении вызывается не только абстрактным ха­рактером принципов и норм права, но также и их относительной определённостью. Так, в национальных правовых актах весьма редко можно обнаружить абсолютно определённые нормы нрава, выраженные предельно точно, ясно и не нуждающиеся в индиви­дуальном регулировании общественных отношений. Именно та­кие случаи более точно следует относить к «нетипичным». И нао­борот. типичными случаями являются включение законодателем в национальные правовые акты относительно определенных норм права, не содержащих достаточных качественных и количествен­ных характеристик об условиях их реализации, правах и обязан­ностях, предполагающих необходимость дополнительного инди­видуального регулирования общественных отношений, в виде прежде всего толкования принципов и норм права, например,

уяснения судом принципов и норм права для себя и разъяснения их для других.

Весьма часто необходимость индивидуального регулирования также обусловливается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах националь­ного и (или) международного права. В этих случаях правореали- зующис органы и лица с целью эффективного правового регули­рования должны преодолевать имеющиеся коллизии в каждом конкретном случае (ad hoc). В юридической литературе прежде всего принято разграничивать преодоление иерархических, темпо­ральных, содержательных и смешанных коллизий¹.

Нередко объективная необходимость правового регулирования с позиции научно обоснованной концепции интегративного пра- вопонимания и индивидуального регулирования общественных отношений связана с отсутствием необходимых принципов и норм права в российских правовых актах. С позиции юридического по­зитивизма ученые-юристы традиционно относят данный вид про­белов к пробелам в праве^{[216] [217] [218]. Так. В.В. Лазарев полагает: «Пробелом в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общест­венных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства, норм, в от­ношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно вы­ражена в соответствующих государственных или общественных актах}

Вместе с тем. на мой взгляд, с позиции научно обоснованной концепции интегративного иравоионимания право не ограничи­вается только национальным «законодательством», а выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся во всех формах как национального, так и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подхо­де, во-первых, пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве мнимый. Во-вторых, например, суду необходимо исследовать все

принципы и нормы права, содержащиеся в формах национально­го и (или) международного права, реализующиеся в государстве. В-третьих, индивидуально регулировать фактические правоотно­шения в соответствии со всеми названными принципами и норма­ми права^[219].

Принципы и нормы нрава, содержащиеся в формах националь­ного н (или) международного права, реализуемые в государстве, прежде всего в силу их абстрактного и относительно определенного характера могут обеспечивать общее и специальное правовое регу­лирование общественных отношении, регулировать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений. Индивидуаль­ные характеристики каждого отдельного казуса находятся за пре­делами возможностей общего и специального правового регулиро­вания. Эта объективная реальность предполагает необходимость и неизбежность индивидуального регулирования сложившихся правоотношений. Только совместное правовое и индивидуаль­ное регулирование общественных отношений может устранять, «снимать» названную объективную недостаточность принципов и норм права, по своей природе являющихся применением равной меры к фактически неравным конкретным фактическим правоот­ношениям. В связи с этим представляется теоретически спорным, а практически неэффективным следует признать классическое по­нимание процесса применения права как подведение фактических отношений только под абстрактные нормы нрава по методу логи­ческого умозаключения, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей — конкретный казус.

Теоретически более обоснованно, а практически необходимо исследовать проблемы реализации права нс в соответствии с юри­дическим позитивизмом (когда право только приказ суверена, в жестких рамках которого находятся органы и лица, его реализу­ющие), а исходя из проанализированных общенаучных позиций, теории систем, системы органов государственной власти, системы форм национального и (или) международного права, реализующе­гося в государстве.

Принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоре­тические и правовые аргументы, во-первых, право не ограничива­ется только нормами права, содержащимися в «законодательстве», вырабатываемом органами государственной власти, а с объектив­ной необходимостью дополняется основополагающими (общими) принципами внутригосударственного и (или) международного права, специальными принципами и нормами права, содержащи­мися в иных формах международного и внутригосударственного нрава международных договорах, обычаях международного нра­ва. национальных правовых договорах и обычаях права. Во-вторых, общее и специальное правовое регулирование общественных отно­шений с объективной необходимостью дополняется индивидуаль­ным регулированием общественных отношений, «саморегулиро­ванием», но в пределах общих и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

При таком общенаучном подходе представляется теоретиче­ски спорным рассмотрение теории разделения властей только как разделение функций органов государственной власти. Так. с точ­ки зрения Н.М. Коркунова: «Русские дореволюционные юристы обратили внимание на невозможность употребления понятия «де­лимость» власти: правильнее говоря о распределении отдельных функций государственной власти»¹. Жесткие рамки абсолютної! монархии в России вынудили разделить данную позицию также її И.Я. Фойницкого, полагавшего: «Общий закон разделения тру­да с разделением культуры отражается и на государстве, вызывая разделение этих функций и создание для каждой из них особых, наиболее пригодных органов. В этом и состоит принцип разделе­ния государственной власти», поскольку они «не совокупность властей, а единая власть»^{[220] [221] (выделено мной. — В. Е.). Длительное время большинство советских и в последующем российских уче­ных придерживались (многие придерживаются и в настоящее вре­мя) данной позиции.}

Вместе с тем. на мой взгляд, исходя их проанализированных выше общенаучных позиций, учитывая, прежде всего, положения и выводы прежде всего теории систем, теории информации и те­ории управления, разделение властей более обоснованно иссле­довать не с точки зрения разделения функций органов государст­венной власти, а с позиции сдерживания и взаимного ограничения различных органов государственной власти, относительной само­регуляции, правового и индивидуального регулирования обще­ственных отношений, естественно в пределах принципов, а также норм нрава, содержащихся в единой, развивающейся и многоуров­невой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При этом в качестве целей индиви­дуального регулирования, в частности, можно назвать, во-первых, своевременную и наиболее эффективную защиту прав и правовых интересов прежде всего физических и юридических лиц; во-вто­рых, достижение «подвижного равновесия» основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержа­щихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве’.

Классификацию индивидуального регулирования обществен­ных отношений возможно производить по различным основаниям. В частности, по субъектам индивидуального регулирования обще­ственных отношений ими могут быть стороны сложившихся пра­воотношений. иные управомоченные лица либо органы или суд.

'Гак, при отсутствии спора между субъектами сложившихся правоотношений они сами вправе произвести их индивидуальное регулирование. Например, в соответствии со ст. 153 ГК РФ «Сдел­ками признаются действия граждан и юридических лиц, направ­ленные па установление, изменение или прекращение граждан­ских прав и обязанностей». В случае возникновения спора между сторонами сложившихся правоотношений их дальнейшее индиви­дуальное регулирование может осуществляться втом числе иными управомоченными лицами и (или) органами. Например, согласно ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с уча­

стием посредника достигается (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. N° 193: «Настоящий Федеральный закон разработан в це­лях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских дело­вых отношений и формированию этики делового оборота, гармо­низации... (п. 1 ст. 1).

В связи с этим но субъектам индивидуального регулирования об­щественных отношений можно, в частности, выделить: (1) индиви­дуальное договорное регулирование; (2) индивидуальное медиатив­ное регулирование; (3) индивидуальное судебное регулирование.

Индивидуальное регулирование общественных отношений мож­но также дифференцировать и с позиции различного содержания его процессов. Исходя из данного критерия разграничения видов индивидуального регулирования общественных отношений, как представляется, прежде всего следует выделять: Г) толкование принципов и норм нрава; 2) преодоление коллизий в праве; 3) при­менение факультативных, альтернативных, относительно опреде­ленных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробе­лов в праве^[222].

В институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 1 декабря 2016 г. был проведен VI Меж­дународный конгресс сравнительного правоведения на тему «Сов­ременное правосудие: национальное и международное измерения». На этом Конгрессе выступил Г.А. Гаджиев на тему: «Проблемы «50 оттенков серого в международном и национальном правосудии». Используя его терминологию, хотелось бы подчеркнуть: возможно выделять нс пятьдесят, а бесконечное множество «оттенков» ин­дивидуального регулирования общественных отношений с учетом бесчисленного варианта фактических конкретных правоотноше­ний. В то же время необходимо подчеркнуть: безусловно, в соответ­ствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализующимися в государстве.

Таким образом, на основе выше изложенных общенаучных, те­оретических и правовых аргументов возможно сделать несколько итоговых выводов.

1. Юридический позитивизм, ио существу ограничивающий «все» право прежде всего нормами права, содержащимися в «зако­нодательстве» (а теоретически точнее — в национальных правовых актах, выработанных в основном органами государственной влас­ти), а также «судебными прецедентами права», является теорети­чески дискуссионным и не отвечающим на многочисленные со­временные вопросы, возникающие в деятельности правотворческих и правоприменительных органов, а практически непродуктивным.

2. Научно дискуссионные и разнообразные концепции интегра­тивного правопонимания. характеризующиеся спорным синтезом в единой системе права онтологически разнородных элементов права и неправа, например, норм права и «правовых позиции» су­дов. «судебных прецедентов», норм морали и т. д„ на практике при­водит к бесконечному размыванию права неправом, повышению степени неопределенности права и судебной практики, бесконеч­ным отменам судебных актов, а главное — к многочисленным на­рушениям прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

3. Научно обоснованная концепция интегративного правопонн- маиия, которая но существу сводится к синтезу в единой, развива­ющейся и многоуровневой системе права прежде всего принципов и норм нрава, содержащихся в формах национального и (или) меж­дународного права, реализующихся в государстве, обеспечивает становление более определенного права, ожидаемой и стабильной судебной практики, своевременному рассмотрению и разрешению судебных споров, а главное эффективной защите прав и право­вых интересов субъектов правоотношений.

4. «Позиции» судов, «судебные прецеденты права» и другие виды индивидуального регулирования общественных отношений учитываются другими судами в силу их убедительности и аргу­ментированности в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

5. Правовое регулирование общественных отношений прежде всего в силу его универсального и абстрактного характера, ненз-

бежных ошибок управомоченных правотворческих органов и лиц, развития и многообразия конкретных фактических отношений яв­ляется объективно недостаточным и с необходимостью должно до­полняться индивидуальным регулированием общественных отно­шений; правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений — объективно существующие парные категории, кото­рые должны найти соответствующее закрепление в национальном и международном праве.

6.Индивидуальное регулирование общественных отношений в соответствии с общенаучными выводами теории систем, теории информации и теории управления можно рассматривать как раз­новидность реализации на практике принципа обратной связи, необходимость дополнительного регулирования сложившихся правоотношений; момент самодвижения, присущий всей материи, объективно необходимое средство («мера») организации сложней­шей системы органов государственной власти, безусловно, в рам­ках (пределах), установленных прежде всего принципами и нор­мами нрава, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

7.Единичные признаки фактических общественных правоот­ношений на практике могут учитываться в результате индивиду­ального регулирования общественных отношений (в частности, индивидуального судебного регулирования) в соответствии со сло­жившимися правоотношениями (объективными обстоятельствами данного спора), безусловно, в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоу­ровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

2.4.