<<
>>

Глава 4. ПУТИ ОПТИМИЗАЦИИ СУДЕЙСКОГО ПРАВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ И ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ

Повышение эффективности функционирования судебных органов и судебной власти в целом невозможно без комплексного сравнительно-правового анализа отечественного и зарубежного опыта.

С учётом происходящих процессов глобализации опыт иностранных государств в формировании судейского права приобретает особую ценность.

В целях полноценного представления о судейском праве, его возможностях и дальнейших путях оптимизации считаем необходимым обратиться к опыту судейского права в Англии и США.

Как известно, уникальность любой национальной правовой системы образуется за счёт опыта её генезиса, специфики заложенных в её основу фундаментальных правовых идей, ценностей, целей развития и выражается в следующих базовых характеристиках: 1) в уникальности правовой системы, внутренней взаимосвязи между подсистемами и элементами правовой системы; 2) в своеобразии институционального аспекта правовой системы - ведущих правовых институтов, учреждений, организаций; 3) в присущем данной правовой системе наборе основополагающих правовых конструкций - юридической терминологии; 4) в специфических методах мышления и работы представителей юридических профессий - судей, прокуроров, адвокатов; 5) в особых методах аргументации и принятии решений, составлении и толковании юридических актов; 6) в характерных текстуальных источниках.

Центральное положение судей в правовой системе Англии и США во многом является источником формирования ведущей ценности профессионального и обыденного правосознания. В качестве базовых ценностей, обеспечивающих интеграцию в мировое сообщество и формирование эффективного судейского права можно выделить такие ценности судейского правосознания как стабильность, традиционность и преемственность. Немало важным фактором в

развитии судейского права играет судейская политика, вырабатываемая высшими судебными органами[228].

Преемственность и традиционность свойственны не только странам общего права, но и получают распространение как ценности правовой системы других развитых европейских демократических государств системы континентального права (Франция, Германия, Италия и др.).

Названные ценности основываются на естественно-правовом понимании, которое является главенствующим в странах с демократической формой правления. Применяя данную теорию на практике, судьи должны исходить из понимания, что при разрешении судебного дела не может существовать пробелов, а если решению дела не может помочь прецедентное право и законодательство, то нормы общего права нужно раскрыть, полагаясь на опыт, разум, сложившуюся ситуацию в обществе. Именно в этом состоит одна из главнейших черт в организации эффективного судейского права. Преемственности также способствует использование в качестве основного метода судебного разрешения дел метод аналогии или подобия - сходные дела должны решаться сходным образом.

В названном методе заложен принцип уважения к опыту, накопленному судебной практикой прошлого. Именно поэтому английские и американские судьи привыкли искать решение настоящего судебного дела в ежегодниках прошлого, при этом предпочитая традициям всевозможные новации. Воспринимая закон, как нечто неизменное, внешнее по отношению к праву, как источник рукотворного происхождения, который может лишь дополнять, но не изменять кардинально судейский фундамент английского права. По справедливому убеждению английских юристов, право - это не что иное, как поправки к уже существующему порядку вещей.

Именно поэтому отрасли английского права представляют в содержательном плане совокупность практических проблем, которые решаются судебными прецедентами путём принятия нормативных решений. Практичность, как одна из

базовых ценностей английского права, проявляется также в том, что юридическое образование нацелено на приобретение практических навыков, на реализацию юристами своих знаний в юридической практике.

Определяющее значение в генезисе прецедентного права занимают такие общепринятые ценности, как справедливость и мораль, которые составляют основу права справедливости. Как пишет Э. Аннерс: «взгляд на право и правопорядок англичан в основном был и во многом остаётся религиозно­моральным по своему характеру»[229][230].

Тесная связь прав и морали даёт о себе знать и в современной практике прецедентного права. Так, например, английский суд в деле DPP v. Shaw (1962) применил такой состав преступления как сговор с целью растления общественной морали. Лорды - судьи апелляционного комитета Палаты лордов специально отметили роль суда, как гаранта общественной морали. В подтверждение к сказанному отечественными исследователями зарубежного права, было отмечено, что в уголовном праве Англии и США существует классификация преступлений согласно морально этической оценке

230 деяний .

Вместе с этим важно подчеркнуть, что тесная взаимосвязь правовых и моральных норм в английской и американской правовой системе не является достаточным основанием для причисления названных правовых систем к религиозным правовым системам или системам обычного права, поскольку для признания последними необходима высокая степень гомогенности общественной морали, что возможно только в странах со сложившейся традиционной культурой.

Как известно, Англия выступает родиной либерализма, страной самого раннего признания и законодательного закрепления прав и свобод личности и их эффективной защиты. Именно поэтому английскую правовую культуру можно назвать как персоноцентристскую. Правовой системе Англии свойственны такие ценности как индивидуализм, экономическая и политическая свобода, неприкосновенность личности и частной собственности, которые ставятся выше

государственных и общественных интересов, любых абстрактных идей. Высокий статус названных ценностей объясняется тем, что право англичан носит естественный характер и не зависит от провозглашения либо не провозглашения их в законе, такие ценности скорее не следствие, а источник закона. Поэтому права и свободы граждан выступают незыблемой гарантией защиты граждан от произвола частных и должностных лиц, а также государства. Именно поэтому объём защищаемых прав граждан в странах с прецедентным правом является в настоящее время весьма широким. В целях повышения эффективности обеспечиваемых английским правосудием прав человека, в 2000 г., британские граждане получили свой письменный «Билль о правах» (Bill of Rights), который по настоящее время в Великобритании является непосредственно действующим.

Обращаясь к практике выработки судебных прецедентов, важно заметить, что в его основе лежат ценности разумности, соразмерности и целесообразности. В настоящее время под разумом понимается некий правовой смысл, который должно нести в себе принятое судьёй решение в ситуации пробела в праве: судебное решение должно быть разумным и целесообразно по отношению к существенным (материальным) фактам дела, должно отвечать требованиям правовой политики и справедливости в каждом конкретном деле. По своей сути разум выступает своеобразной аналогией права, то есть инструментом, с помощью которого заполняются пустоты в казуистичном прецедентом праве и законодательстве.

Важно отметить, что разум как аналогия права основывается не на произвольном суждении того или иного судьи о справедливости в том или ином деле, а на общих принципах английского права, которые могут быть найдены в выработанных английским юристами - классиками правовых доктринах, во мнениях судей, изложенных в судебных решениях, а также в морально-правовых нормах - принципах, выступающих максимами справедливости.

Наряду с отмеченными моментами, обращает на себя внимание то, что на протяжении всей истории прецедентного права в правовых системах общего права господствует принцип «право там, где есть средства его защиты» (Ubi Jus

ibi remedium). Данный принцип в восприятии юристов обуславливает центральный признак любой правовой нормы - обеспечение судебной защиты. Именно поэтому основным преимуществом прецедентного права выступает отсутствие формализма, медлительности и дороговизны судебного процесса, повышенное внимание к морально - нравственным нормам, наличие качественно новых средств защиты истца и эффективные гарантии исполнения приказов суда.

Останавливаясь на отдельных технико-юридических особенностях

прецедентного права можно обратить внимание на следующее.

Субъектами правотворчества в странах англосаксонского права в форме прецедентной нормы выступают только высшие суды государства. Действуя по вертикали, правило прецедента (stare decisis) обязывает судей следовать решениям принятым высшими судами государства.

При этом важно отметить, что решения вышестоящих судов по рассматриваемым спорам, с одной стороны, обязательны к исполнению, с другой, не ограничивают судей в независимом осуществлении правосудия.

В качестве особенностей организации прецедентного права в системе общего права можно отметить возможность связывания прецедентами самих решений выносимых высшими судами страны. При этом стоит выделить различия английского и американского прецедентного права, состоящее в том, что действие права по горизонтали в США не является обязательным как в Англии. В этом смысле правы А.В. Малько и А.Ю. Саломатин отмечая, что американское прецедентное право более сложно и менее предсказуемо, чем право родины прецедента - Англии[231].

Останавливаясь на решениях нижестоящих судов, следует отметить возможность следования им (либо отказ от следования) в применении по собственному убеждению судьи, который в своём выборе руководствуется разумной обоснованностью. Оценивая в целом развитие прецедентного права в системе общего права, отмечается «ослабление прецедентного права в пользу

231

232

статутного права» .

Следующая особенность судебного правотворчества стран общего права связана с его непосредственным правоприменением, поскольку создание прецедентной нормы осуществляется в рамках слушания конкретных дел. Особенность английского права состоит в том, что оно не выступает итогом законотворчества, а появляется по результатам сложного процесса, объединяющего правотворческую и правоприменительную деятельность судьи в отсутствии официально выработанных решений, которые в дальнейшей практике становятся общеобязательным правилом поведения. Осуществляя свои функции, судья английского или американского права не ставит своей целью предвидеть возможные случаи применения своего решения в будущем, поскольку он обязан заниматься своей основной работой - осуществлять правосудие в судебном споре. Норма прецедентного права не может быть отождествлена с судебным решением, поскольку судебные решения это «сырьё», правовой материал, из которого логическим путём юристы выводят судебный прецедент.

Такой процесс носит сложный характер в силу особенностей организации структурных элементов самого прецедента. В соответствии со сложившейся практикой, обязательным прецедентом может быть признана не резолютивная часть решения суда (iudgement), важная для спорящих сторон, а изложенная во мнении судьи мотивировка (opinion of the court). При этом нужно иметь ввиду, что сама мотивировочная часть не может в полном объёме составлять обязательный прецедент. Нормативное значение имеют те элементы, мнения суда, которые непосредственно обосновывающие решение по делу.

Структура английского судебного решения включает в себя следующие элементы: 1) выявление прямых или производных (косвенных) фактов, имеющих значение по делу; 2) ratio decidendi - применение к правовым вопросам по конкретным обстоятельствам, общих принципов; 3) объединение двух указанных частей и подготовка вывода по применению права. [232]

По мнению современных исследователей[233], для участников процесса важной частью судебного решения выступает его тр етья часть. Для доктрины прецедента значение имеет вторая часть, поскольку две другие не образуют судебного прецедента.

Последняя технико-юридическая особенность судебного правотворчества состоит в том, что даже единичное судебное решение может создать судебный прецедент, поскольку он может полагаться на правила подтверждённые аналогичными решениями. В результате критического и системного осмысления таких судебных решений, юристами разрабатывается общая норма или принцип, который становится обязательным к исполнению всеми судами.

Останавливаясь на основных подходах (методах) выделения доктрины прецедента в английской правовой системе были выработаны следующие виды работы.

Так, по методу инверсии Уэмбо и Гудхарда, формулируя «ratio decidendi» как общее правило, предлагается сформулировать положение, а затем заменить его обратным по смыслу содержанием. Если суд сможет вынести прежнее решение, то данное правоположение не может выступить прецедентом, если нет - то может быть таковым.

По методу Гудхарда «ratio decidendi» в деле определяется, основываясь на оценке фактов, имеющих существенное значение по делу, из чего выводится базирующееся на таких фактах решение. Важным в судебном процессе, по мнению Гудхарда, выступает метод разрешения дела, а не доводы судей, поскольку последние могут быть неправильными ввиду того, что неправильно могут быть собраны и представлены факты по рассматриваемому делу.

В американской правовой системе для установления «ratio decidendi» используется метод аналогии и дедуктивный метод, выбираемый по собственному усмотрению судьи. Дедуктивный метод используется при рассмотрении простых дел, имеющих аналогию с применением норм статутов. Общая суть такого метода состоит в том, что из ранее вынесенного решения выводится общее правило, которое затем используется в аналогичных делах. Указанный метод применим только в случае полного совпадения обстоятельств прошлого и рассматриваемого дела. Метод аналоги предполагает сопоставление фактических обстоятельств дела и состоит из двух этапов: 1) выделение сходства и различий в фактах рассматриваемого дела и прецедентного права; 2) определение существенного сходства и различия с прецедентом по спорному вопросу. В случае если различия не существенны, то судебный прецедент применяется, в противном случае наоборот - отклоняется.

233

Оценивая в целом судебное правотворчество стран общего права (Англия, США, Канада, Австралия и др.), можно отметить существование двух противоречивых подходов. В соответствии с первым (теория Остина) признаётся судебное право и возможность судей создавать право. Во втором подходе (теория Блэкстона), естественные права носят всеобъемлющий характер и являются неразрывной составляющей английской правовой системы, а судьи в своих решениях призваны декларировать естественно - правовые нормы, которые образуют прецедентное право. Такой подход оправдывает свободу действия судей при работе с имеющимися прецедентами, снимая с последних ответственность за

234

его содержание .

Особое внимание в системе прецедентного права обращает на себя технико­юридическая доктрина, которая может быть в какой-то части использована в отечественной практике. Суть этой доктрины представлена следующим.

1. Обязательной частью «ratio decidendi» выступает принцип, обоснованности вынесенного судьёй решения, что в будущем позволяет служить ему прецедентом для принимаемого решения следующим судьёй.

2. «Ratio decidendi» является необходимым юридическим основанием для решения дела по существу. Мнение, которое высказано независимо вне приговора или разъясняющее подход к такому приговору является по сути добровольным заявлением и не может нести обязательный характер.

234 См.: Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие, прецедент // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1999. N 4. С.16.

3. Юридически значимой частью судебного прецедента выступает его фабула.

4. В случае если судебное решение обосновано не одним, а двумя и более аргументами, все приведённые доводы обязательны при слушанье других аналогичных дел.

5. Судебные решения необходимо толковать с учётом обстоятельств, которыми такие решения были обусловлены. При толковании прецедента судья должен учитывать мотивировку определённого решения и проанализировать доказательства, факты, полагаясь на которые были представлены выводы и вынесено судебное решение.

В нашем исследовании мы хотели бы остановиться на вопросе о том, каким образом изменились взгляды на судебную систему, отношение к правосудию, уголовный процесс в странах Западной Европы, прежде всего в Германии, Италии и Испании, после второй мировой войны, когда мир вступал в новую стадию своего развития. Здесь важную роль сыграли следующие факторы: необходимость поднять престиж правосудия, дискредитированного той репрессивной ролью, которую оно играло при фашизме, создать правовой заслон на пути использования уголовного законодательства для борьбы с политическими оппонентами, стремление усилить позиции правосудия в системе разделения властей, активизировать судебную охрану прав граждан. Все перечисленное выразилось в процессах расширения объёмов конституционного регулирования в тех странах, где наиболее остро был, ощутим режим тоталитарной власти. Кроме того, это нашло своё отражение и в появлении специализированных судов.

Вопросы развития судейского права в странах романо-германской правовой системы, перекликаются в той или иной мере с развитием судейского права в других странах, что предполагает анализ правового уклада в сравнении со странами с англо-саксонской правовой системой.

На современном этапе развития романо-германской правовой системы определена необходимость закрепления официальной формы для любого содержания права, тогда как в англо-американской системе значимую часть права

составляет неписанное право. Так как для юристов системы общего права письменная форма права не формирует содержание позитивного права, для теоретической и практической науки особого значения не имеет определение таких понятий как «система законодательства», «система права», деление на отрасли права, нормативность права, а также перечень официальных источников права. В прецедентной англо-американской традиции действующее право не сводится к нормам писаного законодательства, поскольку решающее значение имеет право, созданное судьями. По сложившейся прецедентной практике каждая новая ситуация, имеющая специфические отличия в сравнении с ранее вынесенными решениями, должна породить новый креативный прецедент. При осуществлении правосудия судьи ориентируются на обеспечение социальной справедливости, а не механического правоприменения, основанного на правилах формальной логики. Как следствие, право выведенное из прецедентной судебной практики обращено к социальной справедливости в большей мере, чем общие и абстрактные правила, закрепляемые в законе.

Для семьи общего права свойственна ситуация отыскания правовой сути в ходе разрешения правовой ситуации необходимых юридических средств. В романо-германском праве правовая суть заранее определена и выражена в действующих законах, нормативных актах. Практическая задача состоит в том, чтобы определить соответствие фактических обстоятельств дела признакам, выраженным в юридических нормах, с последующим применением определяемых такой нормой правовых средств.

Юристы системы континентального права подчиняют юридическую значимость ситуации модельным юридическим фактам, содержащимся в нормах права. В системе общего права, с прецедентным мышлением, юристы детально изучают фактическую сторону дела, основываясь преимущественно на профессиональном мышлении, а затем приступают к творчеству, не подчинённому логике, связанному с юридической квалификацией обстоятельств дела. Англо-американская юридическая традиция основана на признании, что именно судьи могут определять право, приспосабливая его к жизни людей.

Открытость прецедентного права, а вместе с ним и судейского права в целом в решении вопросов, связанных с появлением качественно новых форм общественных отношений делает правовую систему более гибкой и эффективной в решении социальных потребностей граждан.

Анализируя судейскую власть США в начале XIX в. А. де Токвиль писал: «Нигде не возникло большей необходимости устанавливать могущественную судебную власть, как в стране с федеративным устройством, ибо нигде отдельные личности, готовые вступить в борьбу с обществом, не бывают столь сильны и не располагают столь значительными средствами для сопротивления материальной силе правительства»[234]. Очевидно, что причины, побудившие автора к такому выводу, отличаются от современных реалий Российской Федерации, между тем, считаем, что потребность в сильной судебной власти актуальна и для настоящей России. В связи со сменой приоритетов и угроз на первое место в ряду факторов, обуславливающих необходимость в сильной и стабильной судебной власти, выходят права, свободы и законные интересы субъектов права. Для современного времени характерно, что помимо прочих угроз, их следует защищать ещё и от произвола, ошибок законодательной или исполнительной власти. И в этом смысле можно говорить о том, что судебная власть должна противостоять произволу двух других ветвей власти.

Несмотря на то, что Конституция США не определяет «судебную власть», она устанавливает ограниченное количество прецедентов и правовых споров, на которые распространяется судебная власть. Ограничивая федеральные суды прецедентами и правовыми спорами, Конституция США удерживает суды от применения общей политики определения абстрактных правовых вопросов; суды могут применять законы, только соответствующие содержанию или действительному спору между сторонами с искренне враждебными интересами[235].

В США различают два вида судебных прецедентов: прецеденты, созданные на основе общего права (common law case law), и прецеденты, созданные на

основе писаного права (case law interpreting enacted law). Они занимают особое место в структурной иерархии источников права.

З.Н. Курдюкова и Н.В. Курилина, определяя систему источников права США, не включают в неё судебные прецеденты. Между тем, авторы отмечают, что «на всех уровнях иерархии, занимаемых источниками писаного права, также присутствуют судебные прецеденты, основанные на толковании соответствующих норм писаного права»[236]. То есть речь идёт о том, что в США официально прецедент не признается в качестве источника права, но при этом нельзя отрицать его объективное существование.

Противоположная ситуация сложилась в Канаде. Поскольку Канада является бывшей колонией Великобритании, то правовая система последней оказала существенное влияние на правовую систему Канады, перенявшей систему обычного права Англии, основанную на судебном прецеденте. Решение судьи, принятое на основе обширной судебной практики, личном опыте и нормах морали, обретает силу закона наравне с законом, принятым Парламентом Канады.

При изучении вопроса формирования, дальнейшего развития и совершенствования судейского права в России нельзя не обратиться к опыту Великобритании, так как английское право, по своей природе выступает не чем иным, как судейским правом.

При этом в праве Англии не все так однозначно, как может показаться на первый взгляд.

Так, в Англии имеет место противостояние двух доктрин - суверенитета Парламента и суверенитета Суда.

Основными аргументами сторонников доктрины суверенитета Парламента, его доминирующего положения в правотворчестве выступают ссылки на сложившиеся многовековые традиции развития и «успешного» функционирования, его выборность, демократичность, представительный характер.

Позиция сторонников доктрины суверенитета Суда основывается на следующих обстоятельствах.

Первое, подчёркивается многовековая история существования и функционирования судов в правотворческой сфере, традиции.

Второе, отмечается, что для судейского права, в сравнении с «парламентским», статутным правом, присущ динамичный и творческий характер.

Третье, утверждается, что кроме Суда, никакой государственный орган, не способен эффективно защищать права и свободы человека.

Четвёртое, в качестве довода, призванного, подчеркнуть легитимность существования такого понятия и явления как независимость и самостоятельность Суда и подвергнуть сомнению правотворческую монополию Парламента, приводится следующий тезис: «любая монополия, в том числе «правотворческая», противоречит основным принципам и положениям Конституции Великобритании»[237].

Подводя промежуточные итоги можно сделать следующий ряд выводов, руководствуясь которыми можно повысить действенность судейского права в современной России.

Во-первых, официально закрепить возможность принятий решений Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ в форме прецедентной нормы, по вопросам связанным с устранением пробелов и коллизий в праве, до внесения изменений в законодательство по устранению названных недостатков.

Во-вторых, при вынесении решений, сопряженных с принятием прецедентной нормы в связи с устранением пробелов и коллизий в праве, необходимо нормативно обязать судей руководствоваться опытом, разумом и сложившейся ситуацией в обществе.

В-третьих, в системе подготовки юридических кадров разработать и внедрить методику обучения ориентированную на: а) сбор, фиксацию, оценку юридических фактов; б) особенности квалификации деяний в судебной практике в отдельных отраслях права; в) познание механизмов исполнения судебных решений.

238

В-четвертых, ориентировать широкий круг учёных на исследование вопросов, связанных с разработкой механизмов ответственности за совершение деяний, посягающих на сложившиеся в обществе этические ценности.

В-пятых, при вынесении решений по устранению пробелов и коллизий в праве ориентировать судей на соблюдение принципов ценности, разумности, соразмерности и целесообразности принятых ими решений.

В-шестых, нормативно обязать судей руководствоваться при вынесении решений на основе прецедентных норм методикой в оценке юридических фактов предполагающей: а) выделение сходства и различий в фактах рассматриваемого дела и прецедентного права; б) определение существенного сходства и различия с прецедентом по спорному вопросу. В случае если установления различные не существенны, то судья должен руководствоваться прецедентной нормой в судебном решении, в противном случае наоборот - отказаться.

Обращаясь к анализу интеграции судейского права России в международную правовую систему, стоит отметить обозначившиеся пути сближения.

Для современной России характерна тенденция опережающей роли судебного правотворчества (судейского права) по сравнению с законотворческой деятельностью. Дальнейшее развитие судейского права видится в его законодательном регулировании. Признание правотворческой функции за высшими судебными инстанциями отвечает потребностям современного общества и представляет собой объективно необходимую реальность. С этих позиций делается вывод о необходимости наделения высших судов функцией нормотворчества.

Согласно Федеральному закону «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»[238], иные акты - документы, которые принимаются ЕСПЧ в отношении России, выступают составной

неотъемлемой частью правовой системы современной Российской Федерации и обязательны для применения всеми органами государственной власти и местного самоуправления. Принятые в отношении России постановления, по своей сути являются правовой основой для пересмотра по открывшимся обстоятельствам решениям, принятым действующими судебными органами. Из чего следует, что такие постановления выступают не чем иным, как прецедентным правом в Российской Федерации.

Подкрепил данную позицию Конституционный Суд РФ, указав, что российские суды должны учитывать вердикты по гражданским делам, вынесенные ЕСПЧ по правам человека, поскольку решения ЕСПЧ по правам человека обязательны для России. В случае если ЕСПЧ установлено нарушение прав, Российская Федерация обязана не только обеспечить, возможно, полное восстановление нарушенных прав, но и произвести компенсационные выплаты

240

человеку, что распространяется и на иных лиц, оказавшихся заявителями .

Высшей судебной инстанцией подтверждается признание общепризнанных принципов и нормы международного права, выраженных в решениях ЕСПЧ, как составной части российской правовой системы. Думается, что с обеспечением действенной реализации общепризнанных принципов и норм международного права с помощью норм судейского права в современной правовой жизни России приведёт к созданию более действенного механизма защиты прав и свобод человека, а так же повлияет на интеграцию страны в мировое сообщество в целом.

Далее рассмотрим Международный уголовный суд. Данный судебный орган был создан в Риме на Дипломатической конференции полномочных представителей под эгидой ООН в 1998 г., как особый орган, работающий на постоянной основе, имеющий полномочиями уголовного преследования в отношении лиц, ответственных за преступления, вызвавшие озабоченность международного сообщества. Важно отметить, что Международный уголовный [239]

241 суд «дополняет национальные органы уголовной юстиции» , а не является

надзорным органом по отношению к ним. При этом объем дополняемости неразрывно связан с вопросом взаимоотношений национальных судебных органов и Международного уголовного суда[240][241].

М.Н. Марченко, изучая судебные акты вышеназванного международного суда, сделал ряд теоретически важных выводов. Решения Международного уголовного суда по рассматриваемому им делу не могут выступать в форме прецедента, так как не обладают общим и общеобязательным характером прецедента, характерным для системы общего права[242]. О прецедентном характере его решений, представленных в форме индивидуальных актов и актов толкования, можно говорить, с одной стороны, как о юридически необязательном примере определённых действий, ни к чему не обязывающих третьи стороны, с другой, как некий эталон судебного решения, достойный подражания и т.п.[243].

Причиной правотворчества международных судов является преимущественно казуистичный, договорной характер норм международного права.

Как следствие, ввиду неразвитости общеобязательности норм международного права органы международного правосудия вынуждены активнее вовлекаться в процедуру формирования правовых норм. Во-первых, деятельность международных судов преимущественно связана с провозглашением уже выработанных правовых норм. Выводы суда, по сути, выступают заключительным «аккордом» в механизме международного нормообразования. Во-вторых, деятельность органов международного правосудия заключается в определении первоначального импульса, необходимого для процесса формирования международных норм права. В-третьих, органы международного правосудия в своих решениях содействуют развитию уже сформированных норм и принципов международного права. В-четвертых, вынесенные международными

судами акты, в части их аргументации, содействуют в формировании новых принципов права.

Судебное правотворчество органов международного правосудия - это не основная, а побочная форма такого правосудия[244][245]. Правотворчество органов международного правосудия предопределяется общим международным правом и присуще природе международных трибуналов и судов. Акты органов международного правосудия отражают, провозглашают и формируют практику государств в рассматриваемых делах.

Вот как обосновывается важность правотворчества международных судов в зарубежной литературе. «Подобно государственным судам также и

международные суды в силу самого характера судебных функций характеризуются не исключительно механическим применением права. При применении в отношении конкретного спора необходимой абстрактной нормы они создают правовую норму для отдельного спора, представленного на их рассмотрение. Подлинное развитие права в обществе заключается в процессе кристаллизации абстрактной нормы права. ... В праве значение данного аспекта судейской деятельности намного шире: в международном сообществе сознательное правотворчество путём законотворчества находится в начальной стадии, создание обычно-правовых норм является медленным и сложным для установления, судебные прецеденты относительно редки и их влияние противоречиво. Следовательно, в международном праве судебное правотворчество представляет особую важность в целях урегулирования споров путём развития и адаптации права народов в рамках существующего права к новым условиям международной жизни посредством беспристрастного судебного

246 толкования и аргументации» .

Такие условия, безусловно, создают благоприятные предпосылки для формирования и дальнейшего развития судейского права на международном уровне.

Развиваются формы судейского права и в бывших республиках СССР, где созданы новые судебные системы. Например, судебная система Кыргызской Республики по своему строению идентична судебной системе России. Между тем, судебная система упомянутой республики уже претерпела изменения, которые ещё только предстоят российской судебной системе. В этом контексте речь идёт об интеграции арбитражных судов и судов общей юрисдикции Кыргызской Республики на этапе структурного реформирования.

В целом после распада СССР реформирование судебной системы Республики Кыргызстан было поэтапным.

Так, на первом этапе судебная система в Кыргызской Республике была создана с принятием Конституции Кыргызской Республики 1993 г. Были созданы Конституционный Суд Кыргызской Республики, Верховный Суд Кыргызской Республики и Высший Арбитражный Суд Кыргызской Республики с соответствующими системами нижестоящих судов.

Для второго этапа (с 2004 г.) характерны структурные изменения в судебной системе. В частности, слияние системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции, создание Межрайонного суда по экономическим делам с передачей ему функций по рассмотрению административных дел. Следует отметить, что полноценная система самостоятельных административных судов в республике так и не была создана, несмотря на наличие проекта закона «Об административном суде Кыргызской Республики».

Третий этап судебной реформы в Кыргызстане начался в 2010 году. Основной задачей этого периода было формирование новой нормативной базы и системы отбора судейских кадров. Кроме того, на третьем этапе был расформирован Конституционный Суд Кыргызской Республики на основании Декрета Временного Правительства КР от 12.04.2010 «О расформировании Конституционного суда Кыргызской Республики». Вместо названного суда была образована Конституционная палата при Верховном Суде Кыргызской Республики.

Таким образом, мы видим, что за последние 20 лет судебная система Кыргызстана была полностью изменена и в своём современном состоянии совсем не похожа на систему, существовавшую в 1993 году. В настоящее время в Кыргызской Республике действует единый Верховный Суд Кыргызской Республики, сконцентрировавший внутри себя все виды судопроизводства посредством формирования в своём составе соответствующих палат и коллегий.

Если экстраполировать названные выше этапы судебной реформы Кыргызстана на судебную систему Российской Федерации, то можно говорить о том, что мы сейчас находимся в стадии структурных изменений.

На наш взгляд, основным, наиболее существенным недостатком таких реформ является то, что подготовка нормативной базы и формирование системы отбора судейских кадров происходит на последнем этапе преобразований, в то время как это должно стать первым этапом в череде грядущих изменений.

К сожалению, приходится констатировать, что такой недостаток характерен и для России. И даже более того, у нас сложно выделить этапы происходящих изменений, все происходит сумбурно, непоследовательно, с отсутствием продуманного научного обоснования планируемых изменений. Так, с одной стороны, в 2011 годы мы принимаем столь долгожданный ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», а, с другой - уже в октябре 2013 года в нижнюю палату Федерального Собрания Российской Федерации вносится законопроект № 352924-6 «О поправке к Конституции Российской Федерации о Верховном Суде Российской Федерации и Прокуратуре Российской Федерации»[246]. представленный проект закона направлен на объединение Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации, что повлекло за собой изменений как в Конституцию РФ, действующие федеральные конституционные и федеральные законы и иные нормативные акты. В частности, и в ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации».

Необходимость именно таких преобразований обосновывается следующим образом. «В целях совершенствования судебной системы Российской Федерации и укрепления её единства предлагается сформировать один высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным делам, по разрешению экономических споров и по иным делам, подсудным, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом». Таким органом стал Верховный Суд Российской Федерации. Между тем, объективные данные для реализации столь радикальных предложений были проигнорированы.

Во-первых, в настоящее время в России организована система судебных органов, которая способна эффективно защитить права и свободы человека, гарантировать реализацию законных интересов граждан и юридических лиц.

Во-вторых, следует согласиться с позицией В.П. Кашепова, согласно которой «полицентризм в организации судебной власти, разграничение её ветвей по предметному признаку компетенции составляющих их судов служат целям наиболее полного выполнения определённых Конституцией задач обеспечения судебной защиты и интересов граждан. Профессионализму в решении специальных задач судами разной предметной компетенции придано тем самым

248

первостепенное значение» .

Обоснованных ответов против таких доводов юридическая общественность так и не получила. Вместе с тем, обеспечение единства судебной практики и разрешение споров о компетенции между существующими ветвями власти возможно с помощью «координирующего центра судебной власти в лице Высшего судебного совета»[247][248]. По замыслу авторов, Высший судебный совет должен быть не судебным органом, а организационным, идейно­интеллектуальным центром судебной власти[249].

Таким образом, одной из основных проблем проходящей судебной реформы видится отсутствие единой, структурированной, научно обоснованной судебной

политики, на основе которой было бы возможно разработать чёткие этапы судебной реформы с обозначением чётких целей, задач и принципов реформирования.

Поскольку судебная реформа ещё далека от своего завершения, то уже сейчас следует придерживаться программных долгосрочных документов при её дальнейшем проведении. Например, руководствоваться Концепцией судебной политики в Российской Федерации. Нельзя пытаться изменить столь важную для любого государства сферу как судебная система, не имея чёткой долгосрочной стратегии[250].

Считаем, что стагнация, «застой» развития российской судебной системы в 90-х годах прошлого столетия не позволили сформировать самостоятельную административную юстицию в России. Между тем, потребность в таких судах, на наш взгляд, имеется.

Приведённые примеры свидетельствуют о том, что судебные системы постсоветского пространства развиваются достаточно динамично, в результате чего российская судебная система уступает им по критериям названным выше. Следовательно, можно подытожить, сказав, что продолжение судебной реформы и формирование административной юстиции - новый этап в развитии публично­правовых отношений. Принят Кодекс административного судопроизводства РФ, в составе нового Верховного Суда РФ создана судебная коллегия по административным делам, аналогичные коллегии действуют в региональных судах, районные суды рассматривают публично-правовые споры, отнесённые к их компетенции.

Вместе с тем, сказанное выше подтверждает то, что хаотичность преобразований приводит к весьма неоднозначным результатам. С целью структурирования и упорядочения данной деятельности необходимо поставить цель - выстраивание судебной политики.

В самом общем виде судебная политика есть научно обоснованная, целенаправленная, последовательная и системная деятельность государственных органов, должностных лиц, общественных институтов по формированию действенной системы правосудия, по повышению качества деятельности судебных органов[251][252].

251

Судебная политика по своему содержанию направлена на определение наиболее эффективных путей судебно-правового развития общества. В частности, по обоснованному мнению А.С. Кобликова, «судебная политика определяет функции суда, его роль в государственной и общественной жизни; соотношение судебной власти с властью законодательной и властью исполнительной, формы их взаимодействия; задачи суда на различных этапах развития общества; принципы и формы построения суда, судебной системы государства; процессуальный порядок судебной деятельности, процессуальные гарантии, прежде всего, при осуществлении правосудия по гражданским и уголовным делам в их политически значимых принципиальных началах; кадровое обеспечение органов правосудия, судебной деятельности; меры по ограждению суда от воздействий, препятствующих правильному применению закона, то есть

253 воплощению в жизнь выраженной в законе политики» .

Судебная политика, являясь системой идей и решений органов государства по вопросам организации правосудия[253], «выражает официально признанную направленность в организации деятельности судебных органов, на определённом этапе формирования государства и общества»[254].

Полагаясь на изложенное судебная политика нам видится в качестве основного инструмента, с помощью которого будут воплощены в жизнь идеи, направленные на совершенствование судейского права.

Безусловно, Россия не имеет столь продолжительной и «богатой» истории прецедента. Между тем, на наш взгляд, уже сейчас можно говорить о том, что для современной России характерна тенденция опережающей роли судебного

правотворчества (судейского права) по сравнению с парламентской властью. Среди причин такого положения нам видятся кризисные явления публичной власти, политизация судебного надзора, контроль за конституционностью издаваемых нормативных правовых актов, процессы глобализации и т.д.

Вместе с тем, каковы бы ни были тенденции развития судейского правотворчества, конечной целью является выстраивание судебной системы, адекватной новым реалиям и способной стимулировать правовые, цивилизованные формы разрешения возникающих конфликтов.

Такое положение с неизбежностью подталкивает нас к законодательному закреплению и признанию норм судейского права. Как это фактически произошло в Республике Армения, где судебный прецедент так же, как и в России, традиционно не относили к источникам права. Между тем, принятие Судебного кодекса Республики Армения законодательно оформило институт судебного прецедента[255]. Помимо официального закрепления судебного прецедента в качестве источника права, в качестве источников прецедентного права в Армении выступают судебные акты Европейского суда по правам человека и Кассационного суда Армении.

Обосновывая своё мнение о возможностях высшего суда Армении создавать прецеденты по конкретным делам, А.Ю. Мкртумян указывает на то, что данное явление способствует стабильному функционированию системы правосудия и совершенствованию правовых основ общества[256][257]. Так же и Г.А. Василевич высказывается о наличии прецедентного права в республике Беларусь с той оговоркой, что «вопрос лишь в его объёме, масштабах и месте среди источников 258 права» .

По мнению Г.А. Василевича, «судебный прецедент представляет собой казуальное толкование, постановление Пленума, разъясняющее применение норм

законодательства, представляет собой нормативное (делегированное) толкование. И первое, и второе являются источниками права»[258].

Приведённые примеры свидетельствуют о том, что в рамках семьи континентального права прецедент объективно существует. Он характерен не для всех отраслей права, он не совпадает с прецедентом, имеющим место быть в системе общего права, но он, безусловно, существует. Как справедливо отметил Г.А. Василевич, «сейчас нет необходимости доказывать наличие правотворческой функции у конституционных судов. Это общепризнанный факт, возражать против которого могут только те, кто исследованием данной проблемы не занимался либо исходит из корпоративных интересов»[259]. В таких условиях первоочередной задачей юридической науки видится детальное определение места и роли судебного прецедента, судебной практики в механизме правотворчества.

Возвращаясь к вопросу глобализации, отметим, что единство проблем развития российского правосудия с общемировыми тенденциями развития судебной системы состоит в том, что многие из имеющихся проблем уже известны мировой практике и уже были более или менее удачно разрешены. Например, реализация идеи о влиянии концепции прав человека на осуществляемое правосудие.

Второй важный элемент сходства проблем - это необходимость обеспечения доступного правосудия, что понимается не просто как реализуемое субъективное право, а как принцип, отражающий механизм эффективного, организационного, правового действия правосудия, обеспечивающий его доступность на всех стадиях реализации.

Третий аспект - сопряжен с глобализацией и оптимизацией правосудия в связи с тем, что в современном мире конкурируют экономические и политические модели разных государств, а вместе с ними и разнообразные правовые системы, поэтому эффективность всей юридической практики в целом и судебной в частности выступает одним из определяющих факторов при выборе территорий

261 государства для осуществления ведения предпринимательской деятельности и длительного проживания.

Хочется верить, что несмотря на процессы глобализации, российская судебная система не утратит своей целостности и конкретно-исторической обусловленности[260][261][262].

Из сказанного следует, что даже в странах англо-американского права вокруг судейского права продолжаются «жаркие» споры. Это обстоятельство является одной из причин непрекращающегося процесса совершенствования прецедентной системы. Неизбежно и то, что судейское право с помощью различных средств оказывает влияние на национальную правовую систему. В качестве таких средств можно выделить следующие: толкование нормативных правовых актов, в рамках которого разрабатываются новые нормы и принципы права; создание прецедента; формирование различных судебно-правовых принципов и доктрин и т.д.

Дальнейшее развитие судейского права неоднозначно. Но, на наш взгляд, в России оно достигло таких масштабов, что стало невозможно обойти стороной вопрос его законодательного регулирования. Именно данное направление должно стать основным, стратегическим вектором совершенствования судейского права. И уже в этом вопросе должны сыграть свою положительную роль накопленный практический опыт деятельности Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ и реализуемой судебной политики современного Российского государства. При этом следует учитывать «сбалансированное использование элементов

263 судейского права» .

В качестве опыта, который может быть заимствован и перекликается с отечественной судебной практикой, выявлены следующие идеи: 1) по вопросам, связанным с устранением пробелов и коллизий в праве, до внесения изменений в законодательство по их устранению, необходимо официально закрепить

возможность применения правовых позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ в форме прецедентной нормы; 2) при вынесении решений, связанных с принятием прецедентной нормы, необходимо нормативно обязать судей руководствоваться опытом, разумом и сложившейся ситуацией в обществе; 3) в системе подготовки юридических кадров необходимо разработать и внедрить методику обучения ориентированную на: а) сбор, фиксацию, оценку юридических фактов; б) особенности квалификации деяний в судебной практике в отдельных отраслях права; в) познание механизмов исполнения судебных решений, содержащих правовые позиции; 4) ориентировать широкий круг учёных на исследование вопросов, связанных с разработкой механизмов ответственности за совершение деяний, посягающих на сложившиеся в обществе этические ценности; 5) при вынесении решений по устранению пробелов и коллизий в праве ориентировать судей на соблюдение принципов ценности, разумности, соразмерности и целесообразности в принимаемых ими решениях; 6) нормативно обязать судей руководствоваться при вынесении решений на основе прецедентных норм методикой в оценке юридических фактов, предполагающей: а) выделение общего и различного в фактах рассматриваемого дела и прецедентного права; б) определение существенного сходства и различия с прецедентом по спорному вопросу. В случае, если установленные различия не существенны, то судья должен руководствоваться прецедентной нормой в судебном решении, в противном случае, наоборот, отказаться от неё.

<< | >>
Источник: КУПЦОВА София Николаевна. СУДЕЙСКОЕ ПРАВО: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пенза - 2017. 2017

Еще по теме Глава 4. ПУТИ ОПТИМИЗАЦИИ СУДЕЙСКОГО ПРАВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ И ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ:

  1. 5.3. Основные меры по реализации положений программы по противодействию налоговой преступности.
  2. ГЛАВА 1. Международные правовые акты в сфере ювенальной юстиции и анализ российского «ювенального» законодательства
  3. ВВЕДЕНИЕ
  4. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
  5. § 2. Сопоставление договорной дисциплины и обхода закона в условиях реализации принципа добросовестности и разумности сторон
  6. Глава V. ВИДЫ ИНТЕРПРЕТАЦИОННОЙ ФОРМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ И ПУТИ ИХ УСОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
  7. ОГЛАВЛЕНИЕ
  8. ВВЕДЕНИЕ
  9. Судебная практика
  10. Глава 4. ПУТИ ОПТИМИЗАЦИИ СУДЕЙСКОГО ПРАВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ И ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -