Х.6. Определение закона

На протяжении настоящей главы термин «закон» использовался в фокусном значении: он относился, прежде всего, к нормам, созданным, в соответствии с регулятивными правовыми нормами, определенной действующей властью (которая сама выделена и, по стандарту, конституирована как институт через посредство правовых норм) для «совершенного» сообщества и поддерживаемым санкциями в соответствии с подчиненными нормам постановлениями судебных учреждений.

Эта совокупность норм и учреждений направлена на то, чтобы разумно решать любую из координационных проблем сообщества (и утверждать, допускать, упорядочивать или отвергать координационные решения любых других институтов или источников норм) ради общего блага данного сообщества — тем способом и в той форме, которые тоже подходят для общего блага по признакам специфичности, минимизации произвольности и поддержания качества взаимности как в отношениях между самими субъектами права, так и в их отношениях с законными властями.

Это многогранное понятие закона было рефлективно построено путем установления следствий определенных требований практического разума, с учетом определенных основных ценностей и определенных эмпирических свойств людей и их сообществ. Моя задача не была лексикографической; но такое построение укладывается в рамки обычного употребления слова «закон» и его эквивалентов в других языках. Я не ставил своей задачей описать существующие общественные устройства; но это построение соответствует многим существующим общественным явлениям, обычно рассматриваемым как центральные случаи закона, правовой системы, власти закона и т.д. Кроме того, значение «закона» было построено как фокусное значение, а не как обособление термина «закон» в однозначном смысле, который исключил бы из референции этого термина все, что не обладало бы всеми характеристиками (и притом в полной мере) центрального случая.

И, что столь же важно, было признано, что каждый из терминов, использованных для выражения элементов данного понятия (т.е. «создание», «определенный», «действующий», «сообщество», «санкционированный», «подчиненный нормам», «разумный», «не дискриминационный», «взаимный» и т.д.), в свою очередь, имеет фокусное значение и первичную референцию и, следовательно, распространяется на аналогические и вторичные случаи, в которых отсутствует что-либо из центрального случая. Например, правовой обычай не создается в полном смысле слова «создаваться», так как создание — это нечто такое, за что кто-либо может приняться, но никто не принимается (не принимаются) создавать обычай. Однако обычаи «создаются», в том смысле, в каком требования практического разума не создаются, а открываются. Каким образом более или менее иллюстрируется примерами (is instantiated) каждый из остальных ключевых терминов, совершенно очевидно. (Если термин «разумный» вызывает сомнения и вопросы, см. VI. 1.) Закон, в фокусном смысле термина, полностью иллюстрируется только тогда, когда полностью иллюстрируется каждый из этих составляющих терминов.

Если хотят подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость100 или практическую/рациональную желательность санкций, то можно категорично сказать, что не снабженная санкциями совокупность законов «на самом деле не право». Если хотят подчеркнуть эмпирическую/историческую значимость или практическую/рациональную желательность определенных законодательных и/или судебных институтов, можно категорично сказать, что сообщество без таких институтов «не имеет настоящей правовой системы» или «в действительности не может называться имеющим "правовую систему"». Если хотят подчеркнуть эмпирическую / историческую значимость или практическую/рациональную желательность норм, разрешающих или регулирующих частное или публичное изменение в нормах или в сфере их действия, можно категорично сказать, что совокупность норм, не включающая ни одной нормы такого рода, «не является правовой системой».

Все это часто говорилось, и с полным основанием может быть сказано, при условии что стараются привлечь внимание к некоторому признаку центрального случая закона, а не изгнать другие, не центральные случаи в какую-то другую дисциплину. Я уже достаточно четко обозначил, что было бы просто недоразумением, непониманием моего представления о природе и цели объясняющих определений теоретических понятий, если бы кто-нибудь полагал, будто мое определение «исключает как не законы»101 те из законов, которые не соответствуют, или не вполне соответствуют, тому или иному элементу определения. Но, должен прибавить, было бы недоразумением и осуждать мое определение потому, что «оно не дает правильного объяснения нашего обычного понятия закона, которое допускает возможность законов, вызывающих возражение»10. Мое определение, во-первых, «допускает возможность», аво-вто- рых, не выдвинуто с намерением «правильно объяснить наше обычное понятие закона [т.е. понятие, имеющееся у обычного человека]». Дело в том, что «обычное понятие закона» (я допускаю, но не признаю, что существует оЭ^о такое понятие) чрезвычайно расплывчато. Это понятие, которое позволяет «нам» понимать юристов, говорящих о сложных правовых системах; антропологов, говорящих об элементарных правовых системах; тиранов и бандитов, говорящих о порядках и обычаях своего преступного синдиката; теологов и моралистов... Нет нужды пытаться объяснить понятие здравого смысла, которое берет свое значение от весьма различных контекстов его употребления и достаточно ясно каждому в этих контекстах. Моей целью было не объяснить расплывчатое «обычное понятие», а выработать понятие для использования его в теоретическом объяснении совокупности человеческих действий, склонностей, взаимоотношений и представлений, которые (і) образуют совокупность в силу их приспособления ко всегда конкретной совокупности человеческих потребностей, рассматриваемой в свете эмпирических особенностей положения человека в мире (human condition), и (іі) потому имеют весьма различные фор - мы и обнаруживают различные степени пригодности для удовлетворения этих потребностей и намеренного или неосознанного расхождения с ними, как оценил бы их вполне разумный человек. Повторяю: моей задачей было не объяснить понятие, а выработать понятие, которое объяснило бы различные явления, отражаемые (расплывчато) «обыденной» речью относительно закона, — и объяснить их, показывая, как они отвечают (полностью или частично) постоянным требованиям практической разумности, релевантным для этой широкой сферы человеческих дел и взаимодействий.

Юрист, вероятно, испытывает беспокойство, когда он слышит, что принимаемые обществом меры могут быть более или менее законными, что правовые системы и норма права

10 Ibid.

346

существуют в той или иной степени... и т.д. Потому что юрист неизменно стремится использовать язык таким образом, чтобы из его употребления он мог извлечь определенное решение определенных проблем — в конечном итоге постановление в пользу одной, а не другой стороны в судебном споре. Если автомобили облагаются налогом по такой-то ставке, человек должен быть способен, как юрист, сказать о любом предмете (т.е. решить), автомобиль он или не автомобиль. Оговорки «в этом отношении... а в этом отношении», secundum quidw т.п. позволительны в доказательстве (и хороший юрист знает, насколько открыты по текстуре и структурно аналогичны большинство терминов и понятий); но так же как их нет в формулировках законодательных актов, их не может быть и в конечных постановлениях суда. И юрист, из тех же благих практических соображений, важных для правового порядка, который я описал в этой главе, распространяет свое техническое употребление языка и на самые термины «закон», «норма», «законный», «правовой». Если выразить его точку зрения пропозициональ- но, то он скажет, что предполагаемый закон, или норма права, либо валиден, либо не валиден. Не существует промежуточных категорий (хотя есть промежуточные положения дел, например, оспоримые законы, которые сейчас валидны, или рассматриваются как валидные, или считаются валидными, но могут стать не валидными, или быть сочтены таковыми, или рассматриваться как таковые). Вооруженный этим понятием валидности, юрист стремится к тому, чтобы быть способным сказать о каждой норме, что, будучи валидной, она — правовая норма или, будучи не валидной, нет. Валидность нормы отождествляется с ее принадлежностью к правовой системе (рассматриваемой как совокупность валидных норм), которая, таким образом, в правовом отношении может рассматриваться как совокупность всех валидных норм, включая и нормы, узаконившие валидные нормопорождающие акты принятия закона и/или вынесения судебного решения, составляющие (согласно этому представлению) необходимые и достаточные условия валидности валидных норм. Здесь нет нужды подвергать сомнению достаточность этой совокупности понятий и постулатов для практических целей юриста — хотя, конечно, можно было бы поставить вопрос о роли принципов (происхождение которых неопределенно и которые не могут без всяких затруднений быть названы валидными) в правовой аргументации.

Скорее, надо подчеркнуть, что совокупность эта — техническое средство, предназначенное для использования в рамках юридического процесса и в правовом мышлении, направленном на то, чтобы прийти к решениям в ходе такого процесса. Это средство нельзя признать применимым к совершенно иным проблемам описания и объяснения роли юридического процесса в упорядочении человеческой жизни в сообществе и значения правового мышления в стремлении практического разума понять и осуществить подлинное человеческое благо. Заявлять в дискурсе такого рода, что некоторый социальный порядок должен быть либо правовым, либо не правовым или что некоторая совокупность понятий должна либо быть, либо не быть законом, — философская ошибка.

Для нас, ввиду наших целей, физические, химические, биологические и психологические законы — законы только метафорически. Сказать это не значит поставить под сомнение «законность» дискурса естествоиспытателей, для которых, наоборот, то, что мы называем «законом в строгом смысле слова», только метафорически есть совокупность законов. Между нашим центральным случаем и законами искусств, ремесел и прикладных наук сходства больше; в каждом случае мы рассматриваем регулирование выполнения работы саморегулирующим исполнителем, чье понятие о том, что он собирается сделать, влияет на процесс выполнения им работы. Но различия все же являются системными и существенными; как я уже говорил ранее (VII.7, X. 1), устанавливать в обществе некоторый порядок для большей причастности его членов человеческим ценностям мало похоже на то, чтобы следовать рецепту производства определенного продукта или пути к определенной цели. «Естественный закон» — совокупность принципов практической разумности в упорядочении человеческой жиз - ни и человеческого сообщества — лишь аналогически является законом по отношению к моему нынешнему фокусному употреблению термина «закон». Вот почему я избегал термина «естественный закон» в данной главе, посвященной закону, и пользовался им, только когда упоминал о мыслителях прошлого, которые употребляли этот термин. Они, однако, могли бы, без ущерба для смысла, говорить вместо этого о «естественном праве» («naturalright»), «подлиннойморали» («intrinsic morality» ), «естественном разуме, или правом разуме, в сфере деятельности» и т.д. Но нет никаких синонимов для «закона» в нашем фокусном смысле.

<< | >>

↑

Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме Х.6. Определение закона: