Обычаи российского права

Известные памятники русского нрава Псковская судная гра­мота, Новгородская судная грамота и Русская правда в основном содержали обычаи национального нрава. Вместе с тем. но мере становления Российского государства обычное право начинает по­степенно вытесняться национальными правовыми актами, приня­тыми органами государственной власти.

исходящих»¹. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич, анализируя рус­ское дореволюционное законодательство, заметил, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т. н. законодательные источники»^{[1097] [1098] (выделено мной. — В. Е.).}

В советский период специалисты в области права, как правило, не признавали обычаи права в качестве самостоятельной формы национального права, полагая, что они характерны только для ка­питалистического строя. Так. В.К. Бегичев и А.Д. Зайкин полагали, что «правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических стра­нах (например, в Англин: в регулировании ученичества, премиро­вания и праздничных дней)»^[1099]. Показательными в данном случае являются, например, названия разделов в работе С.Л. Зивса, одна из глав которой называется «Закат обычного права», а ее параграф 1 — «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза»^[1100].

Вместе с тем, ст. 8 и 72 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. пред­усматривали возможность применения обычая права в процессе регулирования земельных, семейных и иных отношений среди крестьян. Нс отрицался и сам факт существования обычаев пра­ва.

(выделено мной. — В. Е.). В российских федеральных законах при­менялись и применяются термины «торговые обычаи» (и. 3 ст. 28 Закона РФ от 07 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»), «торговые и портовые обычаи» (сг. 15 Закона РФ от 07 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Россий­ской Федерации»), «местные обычаи» (ст. 221 ГК РФ), «нацио­нальные обычаи» (п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ).

В этой связи весьма характерным представляется также и разви­тие российского гражданского права. Так. в ч. 1 ГК РФ. принятой Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ, содержалась ст. 5, которая называлась «Обычаи делового оборота». В юриди­ческой литературе эта статья справедливо критиковалась, так как «обычаи делового оборота» являются лишь одним из видов обы­чаев российского права’. Было неясно, почему законодатель допу­скает лишь один из видов обычаев российского гражданского пра­ва и не предусматривает другие его виды? Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. .М» ЗО2-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Феде­рации» слова «делового оборота» были теоретически обосновано исключены из наименования ст. 5 ГК РФ.

Интересно также и то. что Е.Б. Хохлов также предлагал при­знать обычаи нрава в качестве формы трудового права. Так. в под­готовленном нм проекте рабочего варианта Трудового кодекса РФ имелась ст. 9 «Правовой обычай в сфере труда». Обычаи трудового права достаточно широко применяются в Великобритании, в част­ности, они регулируют трудовые отношения, связанные с учени­чеством.

признаются формой трудового права. В национальных правовых актах, содержащих специальные принципы и нормы трудового нрава, имеются ссылки на обычаи трудового права, определяющие время и место выплаты заработной платы и срок предупреждения об увольнении по инициативе работника. В Португалии обычаи трудового права могут применяться в случае, если они не противо­речат законам, коллективным договорам и добрым нравам, а также при условии, что иное нс предусмотрено соглашением сторон. В Да­нни обычаи трудового права применяются, если они ясны и недвус­мысленны и действуют длительное время. В Швеции обычаи тру­дового права применяются в случаях, предусмотренных законами, и в соответствии со сложившейся многолетней практикой, напри­мер, при установлении срока предупреждения об увольнении.

Исходя из того, что Устав о промышленном труде, Кодекс зако­нов о труде 1918 г.. Кодекс законов о труде 1922 г., Основы законо­дательства о труде СССР и союзных республик 1970 г., Кодекс за­конов о труде 1971 г., а также действующий в настоящее время ТК РФ не содержали и нс содержат ссылок на обычаи трудового права, О.А. Вострецова пришла к спорному выводу о том, что «...в трудо­вом законодательстве нашей страны отсутствует традиция при­знания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регули­рованием трудовых отношений, которое практически ие оставля­ет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях»^[1102].

Как представляется, вряд ли можно признать государственное и договорное регулирование «достаточно подробным».

цания в России обычного права как одной из форм национального нрава находится юридический позитивизм, сведение «всего» права прежде всего только к нормам нрава, содержащимся в «законода­тельстве», а точнее — в национальных правовых актах, принятых органами государственной власти. В связи с изложенными теоре­тическими аргументами представляется более обоснованным вы­вод В.Л. Крыжан: «...обычаи в трудовом праве России реально су­ществуют и эффективно функционируют»¹. Е.А. Шаповал в числе иных источников (точнее форм) трудового права также выделя­ет обычай^{[1103] [1104]. А.С. Коновалова справедливо заметила: «Большинство современных исследователей обычного нрава все чаще высказы­ваются и достаточно убедительно обосновывают тезис о том. что господствующее долгое время отношение к обычному праву, как к «пережитку прошлого», архаической форме права, свойственной обществу лишь при ранних ступенях его правовой эволюции, явля­ется «весьма приблизительным», «несостоятельным»[1105].}

Юристы, историки, антропологи, этнологи и другие специали­сты к обычаям права применяют самые различные понятия - «ар­хаичное право», «древнее право», «живое право», «неофициальное право», «раннее право», «племенное право», «первобытное право», «доправо», «иредправо», «народное право», «примитивное право», «негосударственное право», «традиционное право», «фольклорное право», «местное право», «неписаное право», «туземное право» и др. Рассматривая обычаи права как одну из форм российского права, считаю возможным ввести в научный оборот и.

мной. — Б. Е.). Вместе с тем, с позиции общей теории права и исхо­дя из традиционного названия параграфа 5.2 монографии «Обычаи международного права», считаю возможным и название параграфа 4.2. монографии назвать «Обычаи российского права».

Исследовав проблемы обычного права. А.С. Коновалова вы­делила четыре концепции обычного нрава: автономную, позити­вистскую. естественно-правовую и социологическую’. Автономная концепция, подчеркивает автор, сводится к признанию обычного права в качестве самодостаточного правового явления и была раз­работана представителями исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта). Однако, рассматривая обычаи права с науч­но обоснованной концепции интегративного правопонимання в ка­честве только одного нз объективно необходимых элементов еди­ной системы форм национального и (или) международного права, такую точку зрения поддержать трудно. Естественно-правовая концепция обычного права, представителями которой являются Эпикур, Ф. Аквинский и др., основываясь на критериях, определя­ющих справедливый или несправедливый характер обычаев нрава, не разграничивает правовых п иных социальных регуляторов об­щественных отношений, т. е. права и неправа.

Суть позитивистской концепции обычного права состоит в при­знании (или не признании) его государством. Позитивистская концепция обычного нрава господствовала в России как в общей теории права, так и в трудовом праве ранее и продолжает доми­нировать в настоящее время. Например. В.А. Туманов писал: «...История права свидетельствует о том. что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкци­онировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм»^{[1106] [1107].}

А.П. Филиппов еще в начале XX в. с позиции социологической концепции нрава писал: «...Обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от пред­писаний законодательной власти» (выделено мной. — В. Е.у. Дан­ную точку зрения весьма убедительно дополнил Г.И. Муромцев: обычай «... считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общно­стью. племенем, кастой и т. д.)»². Социологическая концепция пра­ва (Е. Эрлих, Л. Дюги. Г. Гурвич и др.) выделяет и разграничивает несколько видов права — общественное, право юристов и право государства. Г.В. Мальцев, основываясь на социологической кон­цепции обычного права, пришел к аргументированному выводу: «...обычное право это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»³. Взвешенную точку зрения о социологической концепции обычного права выра­ботала А.С. Коновалова: «...Социологическая концепция обычного права наиболее интегративна, — пишет опа. — Данная концепция учитывает все основные критерии остальных концепций: автоном­ный характер обычного права не в отношении народа (историче­ская школа), а в отношении правовой системы...: справедливый, волевой и рациональный... (естественно-правовая концепция): обычное право корпораций па основе высшего приоритета, прида­ющего единство системе (позитивистская концепция)»^[1108].

Вместе с тем. теоретически наиболее убедительной представ­ляется концепция обычного права, основанная на научно обосно­ванной концепции интегративного правопоиимания, интегрирую­щая в себе прежде всего социологический и позитивистский типы правопоиимания. Необходимо подчеркнуть: «обычное» право с позиции научно обоснованной концепции интегративного право- понимания основывается нс на разделении общественного (соци­ального) нрава и права государственного как взаимоисключающих

различных видов права, а на объединении в единой системе права общественного (социального) обычного права и «государствен­ного» права, поддерживающегося как органами государственной власти и местного самоуправления, так и (или) различными соци­альными группами, юридическими лицами, объединениями юри­дических лиц. наднациональными и международными органами и организациями и т. д. Л главное обычное право это нс «допра­во» или «предправо», а самостоятельная форма современного на­ционального нрава, объективно существующая прежде всего в свя­зи с тем, что «государственное» право традиционно не «успевает» за развитием общественных отношений, требующих их адекватно­го и своевременного правового регулирования.

В то же время, большинство специалистов, например, в области трудового права также с позиции юридического позитивизма тра­диционно рассматривает обычаи трудового права как правила по­ведения, санкционированные государством. Например, В.Л. Кры­жан пишет: «трудоправовой обычай — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотрен­ное нормативными правовыми актами, независимо от того, за­фиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обла­дающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового (выделено мной. — В. Е.). Данный обычай является ограниченной частью массива трудовых норм, отвечающий современным требованиям, в наибольшей сте­пени способной к быстрым изменениям, и в то же время обеспечи­вающий стабильность правоприменительной деятельности в пери­оды глобального обновления трудового законодательства»?

Л. Зрейк теоретически дискуссионно и весьма неопределенно рассматривает обычай права в качестве вида нормативного акта: «это нормативный акт. — неубедительно полагает он, — который создается «людьми», или «народом»^{[1109] [1110]. Вместе с тем, с позиции на­учно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, национальные правовые акты «создаются» не «людь­ми» или «народом», а принимаются управомоченными право­}

творческими органами и (нли) лицами. Во-вторых, обычаи на­ционального права являются самостоятельной формой единой развивающейся и многоуровневой системы форм национального и (нли) международного права, реализующегося в государстве.

В то же время обычаи нрава (custom) возникли и реализовались до появления государства, регулировали отношения между физи­ческими липами на протяжении всей истории человечества. В со­временный период объективно существуют, в частности, обычаи права в организациях, объединениях юридических лиц. определен­ных социально-культурных группах, поддерживаемые как государ­ством, так и юридическими лицами, определёнными социальны­ми группами физических лиц, объединениями юридических лиц, международными и национальными органами и организациями и т. д. В связи с этим представляется весьма характерным опреде­ление обычного нрава, выработанное римскими юристами: нормы обычного права — это «право, утвержденное применением?»¹ (вы­делено мной. — R. Е.).

С учетом выше изложенного, полагаю, что с позиции научно обоснованной концепции интегрированного нравопонимания обы­чаи национального права следует рассматривать в качестве само­стоятельной формы национального нрава, содержащей специаль­ные принципы и нормы нрава, вырабатывающиеся прежде всего в результате действий, например, национальных органов и орга­низаций, юридических лиц. различных объединений физических и юридических лиц. поддерживаемые названными управомочен­ными правотворческими органами, лицами и т. д. Обычаи россий­ского нрава существуют объективно и реализуются соответствую­щими праворсалпзующи.ми органами и лицами при рассмотрении соответствующих споров.

В частности, в соответствии с ч. 1 ст. К) Ж К РФ «Жилищные права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными правовыми актами, а также из действий участников жилищных отношений, которые хотя и не предусмотрены такими актами, но в силу общих начал и смысла жилищного законодательства

' Словарь терминов / Под ред. А.Л. Новикова М., 1989 С 12.

порождают жилищные права и обязанности» (выделено мной. — В. Е.). В связи с этим предлагаю по межотраслевой аналогии за­кона дополнить, например, ТК РФ соответствующей статьей в следующей редакции: «Трудовые права и обязанности возни­кают в соответствии с основаниями, предусмотренными осново­полагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного трудового права, реализующимися в России», в том числе специальными принципами и нормами нрава, со­держащимися в обычаях национального и (или) международного трудового права, реализующимися в России».

Л.С. Коновалова, анализируя обычное право как одну из форм права и исследуя признаки права в обычном праве, заметила: «Нор­мы обычного права представляют собой преемственно сложивши­еся, конкретизированные требования, регламентирующие поведе­ние субъектов обычного права в их взаимоотношениях, которые ... 1) признаются обязательными...; 2) имеют общий характер...; 3) но­сят ... определенный характер ...; 4) отличаются устойчивостью...»¹. В то же время хотелось бы уточнить: «специальные принципы» - и далее по тексту этой цитаты.

В юридической литературе выделяются две стадии возникнове­ния обычаев нрава. Так, В.А. Крыжан пишет: «...следует выделять две стадии: 1) формирование обыкновения (протоправила) и 2) воз­никновение у него юридической обязанности (opinio juris). Времен­ной отрезок, в течение которого формируется, например, трудовоіі обьічаіі, может быть различным: от нескольких лет. до нескольких дней...»^{[1111] [1112]. Аналогичную точку зрения разделяет и Л. Зрейк[1113]. Так­же принято разграничивать обьічаіі и обыкновение, обычай как право, обязательное для участников общественных отношений, а обыкновение — как неправовое явление, правило, нс являющееся общеобязательным, не поддерживаемое государством, юридиче­скими и физическими лицами[1114], своеобразное «доправо». В связи}

с этим теоретически более обоснованно выделять такую стадию формирования обычаев российского права, как выработка участ­никами общественных отношений специальных принципов и норм права, содержащихся в обычаях российского права.

Традиционно в специальной литературе делается акцепт на применении обычаев права только судом-. Вместе с тем, специаль­ные принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях россий­ского права, могут применяться также и другими органами госу­дарственной власти. Например, А.И. Ковлср обоснованно пишет: «...обычаи предусматривают материал, над которым работают за­конодатели и определяют границы его власти. Если законодатель небрежно относится к нему, он принуждает его уважать себя, если он пытается дать ему новое назначение, он отказывается служить: если он применяет силу, он. разрушаясь в его руках, убивает его самого. В руках законодателя не верховная, а лишь законодатель­ная власть».^{[1115] [1116]}

В теории права и на практике возник и другой важнейший во­прос: суд создает (формирует) обычаи, содержащие специальные принципы її нормы нрава, или только применяет специальные принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях нрава, уже сложившиеся на практике? В соответствии с теорией разделения властей и ст. 10. 15. 18, 94-109, 120, 125-127 Конституции РФ суд в России не может и не должен быть нравотворческим органом, си­лой. «творящей» право, в том числе в форме обычаев националь­ного права. Отсюда обычаи, содержащие специальные принципы и нормы права, могут вырабатываться в процессе деятельности раз­нообразных участников общественных отношений и впоследствии только применяются, например, судом. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами не представляется воз­можным также разделять вывод В. А. Крыжан о том, что «... І Іленум Верховного Суда РФ имеет право на нормотворчество, но через санкционирование правового обычая ... Применительно к совре­менному российскому трудовому праву можно отчетливо просле­дить нс только одобрение (санкционирование) судами от имени го-

суларсгва обычно-правовых норм, но и фактическое создание ими самими еще одного блока новых правил»¹.

«Обычно-правовая норма, — далее справедливо полагает В.А. Крыжаи, — есть реакция на образовавшийся пробел в трудо­правовых нормативных актах»-’. Более того, обычаи национального и международного нрава — это своеобразная «реакция» участников фактических правоотношений па образовавшийся пробел также и в иных формах национального и (или) международного права. При таком подходе можно предложить следующую общую иерар­хию принципов и норм права, содержащихся в формах российско­го права: 1) основополагающие (общие) принципы национального права: 2) специальные принципы и нормы права, содержащиеся в национальных правовых актах; 3) специальные принципы и нор­мы права, содержащиеся в национальных правовых договорах; 4) специальные принципы п нормы права, содержащиеся в обыча­ях российского права. Исходя из, например, различных видов на­циональных правовых актов и национальных правовых договоров, иерархия принципов и норм нрава может быть не общей, а специ­альной, т. е. иной.

Отсюда, во-первых, специальные принципы и нормы права, содержащиеся в обычаях российского права, могут применяться лишь при условии пробелов в иных формах как международного, так и российского нрава. Во-вторых, при наличии специальных принципов и норм права в различных формах российского права, в том числе в обычаях российского права, применяются специ­альные принципы и нормы права, содержащиеся в иных формах российского права, имеющих более высокую юридическую силу. В связи с этим представляется обоснованным вывод А.С. Конова­ловой: «традиционным является противопоставление между обыч­ном правом и законодательством. Данное противопоставление ... не способствует, а напротив, препятствует становлению оптималь­ной правовой... системы Российского государства»^{[1117] [1118] [1119].}

Как представляется, обычаи, содержащие специальные принци­пы и нормы национального права, являются объективно необходи­

мыми и реально существующими средствами правового регулиро­вания общественных отношении в России.

Полагаю, теоретически обоснованным и подтвержденным реальной правоприменительной практикой следующий вывод: право, в частно­сти. в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжа­ет развиваться по следующим виткам исторической спирали: 1) до­государственный. 2) автономно-государственный, 3) интегративный.

Догосударственный виток спирали выражался в развитии права в формах региональных (племенных и т. д.) обычаев, а впоследст­вии межрегиональных обычаев, содержащих специальные прин­ципы н нормы права: разнообразных национальных правовых до­говорах, в которых также вырабатывались специальные принципы и нормы права: основополагающих (общих) принципах права раз­нообразных объединений, например, физических лиц.

Автономно-государствен ный в формах обычаев внутригосудар­ственного права, национальных правовых договорах, националь­ных правовых актах, содержащих специальные принципы и нормы права; основополагающих (общих) принципах внутригосударст­венного права.

Интерактивный характеризуется выработкой основополагающих (общих) и специальных принципов и норм права, как органами госу­дарственной власти, так и. в частности, надгосударственными либо внсгосударственными органами и организациями. Па интегратив­ном витке исторической спирали развития права основополагающие (общие) и специальные принципы, а также нормы права содержатся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм нацио­нального и (или) международного нрава, включающей в себя в том числе обычаи как международного, так и национального права.

В настоящее время Россия (как и многие другие государства) на­ходится на переходном этапе от второго к третьему витку истори­ческой спирали развития права, реализующегося в нашей стране.

4.3.