Обычаи международного права

В специальной литературе и на практике принято различать обычаи международного права и обыкновение. Обычаи междуна­родного права, на мой взгляд, содержат специальные принципы и нормы международного права, объективно существующие не­

зависимо от воли лин, их реализующих, обеспеченные междуна­родно-правовым принуждением и регулирующие общественные отношения между субъектами международного права. Междуна­родные обыкновения, в отличие от обычаев международного права, не имеют обязательной юридической силы и поэтому не могут ре­гулировать общественные отношения между субъектами между­народного права.

Одним из источников международного права являются действия управомоченных субъектов международного права по защите инте­ресов прежде всего физических и юридических лиц, как их едино­образное и неоднократное повторение, обеспеченное социальным принуждением, в том числе принуждением управомоченных спе­циализированных международных учреждений (организаций). «Практика государств, — справедливо отмечает Д.Г. Самхарадзс, — подразумевает как принятие определенных действий, так и наобо­рот, воздержание от таковых. Конечно, гораздо легче установить существование обычной нормы в случае позитивных действий го­сударств. Однако, нет оснований отвергать возможность создания обычной нормы путем воздержания от действий.

При этом необходимо подчеркнуть: на разных этапах становле­ния международного права соотношение практики и opinion juris— признания за правилами, сложившимися в практике, юридической силы было различным. Например. А.С. Смбатяп убедительно пи­шет: «На этапе развития международного права значение практи­ки в определённой степени перевешивало значимость opinion juris. Однако ио мере усложнения международного взаимодействия, стремительного развития международного права и его распростра­нения па сферы, ранее им не охваченные, на фоне усиления проти­воречий между государствами, обострения экономической конку­ренции и целого ряда других факторов, установление практики как составного элемента формирования международного обычая стало затруднительно»².

В частности, например. Международный суд ООП в решении Nicaragua по существу отказался от устоявшихся критериев опре­деления обычной нормы международного права в смысле ее под­тверждения практикой государств, подкреплённой opinion juris, подчеркнув: «В качестве opinion juris необходимо рассматривать резолюции Генеральной Ассамблеи ООН»¹. Международный суд ООН ие принял во внимание, что практика некоторых государств существенно отличалась от данных резолюций.

Другой пример можно привести и консультативное заключе­ние Международного суда ООН «Legality of the threat of nuclear weapons», в котором Судом была проанализирована как практика государств, так и резолюции Генеральной Ассамблеи ООН в каче­стве доказательства opinion juris. Причём практика государств была отрицательной: ядерное оружие нс применялось со времён Второй мировой войны. Международный суд ООП подчеркнул: для до­казательства наличия opinion juris одна резолюция нс может рас­сматриваться в качестве определяющей, «серия резолюций может свидетельствовать о постепенной эволюции opinion juris, необхо­димой для установления новой нормы»^{[1223] [1224] (выделено мной.}

В специальной литературе активно обсуждается вопрос о соот­ношении специальных принципов и норм нрава, содержащихся в обычаях международного права, со специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международно­го права. Так. Р.З. Зумбулидзе, рассматривая соотношение норм обычного права и норм права, содержащихся в иных формах, рас­сматривает три возможных варианта:

1) обычай выступает в дополнение к закону (consuetudo- secundum legem):

2) обычаи действуют «кроме закона» (eonsuetudo praeter legem);

3) обычаи действуют «против закона» (eonsuetudo adversus или contralegem)’.

Как представляется, специальные принципы и нормы права, вы­работанные в обычаях международного права, могут применяться только в дополнение к специальным принципам и нормам права, содержащимся в других формах международного права (eonsuetudo secundum legem). На моіі взгляд, данная позиция по аналогии под­тверждается и преамбулой Венской конвенции о нраве междуна­родных договоров, в соответствии с которой «...нормы обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не на­шли решения в положениях настоящей Конвенции» (выделено мной. — В. Е.).

Существенное теоретическое и практическое значение в том чи­сле имеет также соотношение международных договоров и обы­чаев международного права. Д.Г. Самхарадзе по данному вопросу высказал традиционную, но. на мой взгляд, весьма спорную точку зрения, «устоявшуюся» среди научных работников, занимающихся международным правом: «...Представляется вообще необоснован­ным сама постановка вопроса об абсолютно примате договора или обычая. Ведь как договор, так и обычай, являются лишь различны­ми формами одной сущности, это соглашение субъектов.

Данную точку зрения но существу поддерживают А.Н. Вы­легжанин и Р.А. Каламкарян: «...Для построения соподчинен- ности между двумя основными источниками международного права международными договорами и международным обы­чаем — нет оснований. Международное обычное право и ме­ждународное договорное право и равнозначны, и взаимо­связаны¹ (выделено мной. — В. Е.). С такоіі позицией трудно согласиться, поскольку обычаи международного права и ме­ждународные договоры имеют различные правообразующие источники, а значит и не могут быть «различными формами ^{[1226] [1227] [1228]}

одной сущности, и равнозначными, и взаимосвязанными». Как было отмечено выше, источником обычаев международ­ного права являются прежде всего действия субъектов меж­дународного права, «утвержденные устоявшейся фактической реализацией» в сложившихся группах физических лиц. соци­ально-культурных группах, юридических лицах, объединениях юридических лиц, национальных, наднациональных, междуна­родных органах и организациях н т. д.

К сожалению, в зарубежной специальной литературе имеет­ся н другая точка зрения. Так, Л. Оипеигейм еще в 1948 г. утвер­ждал: «Обычай более старинный и Вместе с тем, первоначаль­ный источник права вообще и международного права в частности. По этой причине любой международный суд, хотя и должен в пер­вую очередь считаться с имеющимися постановлениями договоров, обязательными для стороны, в случае сомнения будет толковать эти договоры, исходя из международного обычая»¹.

« В этом смысле слова. - развивают дискуссионную точку зрения Л. Оннеигсйма А.Н. Вылегжанин и Р.А. Каламкаряи, — междуна­родное обычное право устанавливает критерии, которым должны отвечать и нормы договорного характера. Тем самым обеспечива­ется целостность международного права как системы, недопусти­мость отступления от предписанных в ней общепризнанных им­перативов должного поведения. Международное обычное право нацелено на приведение к единству всей системы нрава... В сов­ременном международном праве ист оснований для построения со- подчинсииостн между этими источниками международного права. Они равнозначны, взаимосвязаны, что не умаляет, однако, обще­направляющей роли именно международного обычного права»^{[1229] [1230]} (выделено мной. — Б. Е.).

В то же время О. И. Ильинская по существу нс разграничи­вает принципы права и обычаи международного права: «До­статочно сказать, — пишет она, — что одной из форм сущест­вования общепризнанных принципов и норм международного

права служит именно обычай»¹. В подтверждении своего выво­да О.Н. Ильинская ссылается на Д.Г. Самхарадзе, который ут­верждает: «Обычными нормами являются основные принципы международного нрава»^{[1231] [1232] (выделено мной. — В. Е.).}

В то же время международные договоры, содержащие специ­альные принципы и нормы права, вырабатываются на основе соглашений государств, иных управомоченных субъектов меж­дународного права. Поскольку прежде всего государство вправе добровольно ограничивать свои суверенитет, постольку, думаю, во-первых, управомоченные субъекты международного нра­ва должны руководствоваться основополагающими (общими) принципами международного права (jus cogcns): во-вторых, ме­ждународными договорами, содержащими специальные прин­ципы и нормы международного права; в-третьих, (прежде всего в случаях пробелов в правовом регулировании общественных отношений «на уровне» основополагающих (общих) принци­пов международного права (jus cogcns) и международных дого­воров) — обычаями международного права. В результате суды, рассматривая споры, не будут выполнять несвойственные им правотворческие функции. Суды как правоприменительные ор­ганы вправе лишь ограничиваться применением уже ранее вы­работанных обычаев международного нрава. Приведенные выше теоретические и правовые аргументы, думаю, позволяют разгра­ничивать самостоятельные формы международного права: осно­вополагающие (общие) принципы международного права (jus cogcns). международные договоры и обычаи международного нрава.

Д.Г. Самхарадзе противореча самому себе, в другом месте своей работы обосновано пишет: «при рассмотрении вопросов об источ­никах, существенное значение имеет ст. 38 Статуса Международ­ного Суда ООН ... ст. 38 на первое место поставила договор. Объяс­нение тому мы можем обнаружить в самой ст. 38,... где говорится, что конвенции устанавливают «правила, определенно признанные

спорящими государствами» (выделено авт. — В. Е.)'. Полагаю, сле­дует учитывать, что данное положение было унаследовано от Ста­тута Постоянной палаты международного правосудия, которая была первым постоянным судебным органом такого рода, которо­му еще предстояло утвердить свой авторитет и развеять опасения государств. Поэтому и было сочтено, что в первую очередь споры должны решаться на основе договоров, которые содержат прави­ла, определенно признанные сторонами»^{[1233] [1234] (выделено мной - В. Е.).}

«Обычными нормами являются основные принципы междуна­родного права»^{[1235] [1236], — полагает Д.Г. Самхарадзе. С такой точкой зре­ния трудно согласиться, в том числе потому, что даже ст. 88 Ста­тута Международного Суда предусматривает самостоятельные фундаментальные формы международного права: а) международ­ные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; Ь) международные обычаи, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями.}

По существу, почти вес концепции обычаев международного права выделяют два элемента: практику и opinion juris — призна­ние за сложившимися в практике правилами юридической силы. Традиционно повторяемость известного поведения рассматривает­ся большинством ученых в качестве наиболее характерного крите­рия существования обычного права. «... Обычное право, в первую очередь, — полагает Р.З. Зумбулидзе, — основывается на «силе факта». Причем повторение должно быть не просто многократным, ио и единообразным, в противном случае нельзя будет утверждать, что правило действует»¹. Вместе с тем. в большей мерс соответст­вует реальной действительности другая точка зрения, состоящая в том, что многократное и единообразное повторение (практика) постепенно утрачивает свою роль. Важнейшее значение приобре­тает opinion juris^[1237].

Обычаи .международного права не обладают и нс могут обладать абсолютной определенностью содержащихся в них специальных принципов норм права. Равно, как правило, не должны сущест­вовать в природе и абсолютно определенные принципы и нормы права, содержащиеся в международных договорах и обычаях международного нрава. Специальные принципы и нормы права, выработанные в формах международного права, традиционно ха­рактеризуются относительной определенностью. В связи с этим представляется теоретически обоснованным вывод Международ­ного Суда ООП. который признал: ие следует придавать слишком большое значение «некоторой неопределенности пли противоре­чиям, реальным или кажущимся»' обычных норм.

Согласие субъектов правотворчества — важнейшее условие воз­никновения и реализации специальных принципов и норм обычно­го международного права. Вместе с тем. в специальной литературе отмечается, что степень согласования воль субъектов междуна­родного права может быть различной. Например, Д.Г. Самхарадзе полагает: «Обычай ведет к менее значительной степени согласо­ванности позиций государств по сравнению с договорным нормо- образованием. Субъекты выражают свое мнение по конкретным правовым вопросам не только с помощью таких формальных актов, как, например, договор, но и через фактические действия. Такими действиями государства поддерживают, молчаливо соглашаются или выражают несогласие с практикой других государств. Все эти действия государств являются вполне сознательными действиями. Можно прийти к выводу, что процесс формирования обычая нуж­но рассматривать как процесс сознательного правотворчества...без той или иной формы согласия обычные нормы вообще ие могли возникнуть»^{[1238] [1239]. Отдельные специалисты международного нрава вы­сказывают мнение о замене в настоящее время обычаев междуна­родного права договорным правом. В го же время практика Между­народного Суда свидетельствует о другом: почти во всех решениях Международный Суд ООП применяет обычное право и не смеши­вает его с договорным правом.}

Многие современные исследователи подчеркивают роль и значе­ние международного права в деятельности российских правотвор­ческих и правоприменительных органов государственной власти. Так. К.Н. Гусов и М.Н. Курилин справедливо отмечают общеприз­нанный в практике международных отношении принцип разреше­ния противоречий между нормами внутригосударственного права и международного права в пользу выполнения государством меж­дународных обязательств¹. Академик О.Е. Кутафин подчеркивал: в постсоветский период примат международного нрава над вну­тригосударственным получил практически всеобщее признание, которое объясняется целым рядом объективных факторов в сов­ременном мире^{[1240] [1241]. Например, в международном трудовом праве, в частности, в основополагающих принципах международного тру­дового права и Конвенциях МОТ. содержащих основополагающие (общие) и специальные принципы, а также нормы трудового права, выработаны обязательные минимальные для государств-членов МОТ трудовые права работников и работодателей, а также обяза­тельства государств, в том числе связанные с обеспечением «эф­фективной занятости», «реальной и гарантированной заработной платой», уменьшением риска неопределенности в трудовых правах и обязанностях работников и работодателей, централизованным регулированием рынка груда — в конечном итоге со стабильными и предсказуемыми трудовыми правоотношениями, обеспечиваю­щими работникам достойный уровень жизни, социальную справед­ливость, человечность и прочный мир во всем мире[1242].}

В связи с вышесказанным проанализируем некоторые дела, рассмотренные Международным судом ООН. Так, принимая ре­шения ио делу о континентальном шельфе Северного моря, Суд пришел к выводу: «Соответствующие действия государства долж­ны нс только соответствовать установившейся практике..., но они

также должны быть такими или должны быть выполнены таким образом, чтобы быть доказательством убеждения в том, что такая практика является обязательной в силу существовавшей нормы права... которая предписывает такую практику. Потребность в та­ком убеждении, то есть наличие субъективного элемента, подра­зумевается в самом понятии opinion siven ecessitates. В решении по делу о континентальном шельфе между Ливией и Мальтой Международный суд ООН подчеркнул: «Суть международного обычая нрава следует «искать прежде всего в современной практи­ке и opinion juris государств...»¹.

В целом ряде своих решений Международный Суд ООН при­знал возможность выработки и региональных обычаев. Например, по делу об убежище (1950 г.)^{[1243] [1244]; по делу о правах граждан США в Марокко[1245] [1246]; о праве прохода через Индию (1960 г.)'. Необходимо также особенно отметить: в последнем деле Международный Суд ООП подтвердил возможность существования двустороннего обы­чая — как «основы взаимных прав и обязательств между этими дву­мя государствами»[1247].}

Исследуя вопрос о толковании термина «всеобщая практика» в русском тексте ст. 38 Статута, необходимо в том числе учитывать замечание Международного Суда ООН, сделанное им в решении ио спору между Никарагуа и США: «Суд не считает, что для того, чтобы какая-нибудь норма стала нормой обычного права, соответ­ствующая практика должна абсолютно строго соответствовать этой норме. Для вывода о существовании нормы обычного права Суд считает достаточным, чтобы поведение государств в целом соот­ветствовало такоіі норме и чтобы примеры поведения государств, не соответствующих данной норме, в целом рассматривались как ее нарушения, а не как свидетельства признания новой нормы. Если государство действует так, что эта prim afacie несовместима с при­знанной нормой, ио при этом оно защищает своё поведение ссыл­кой на исключения или обоснования, содержащиеся в самой норме,

то ... значение такого поведения государства состоит в том, что оно скорее подтверждает данную норму, чем отрицает её»’.

В 2011 г. шестьдесят третья сессия Генеральной Ассамблеи ООН приняла к сведению решение Комиссии международного права о включении в свою программу работы на тему: «Формиро­вание и доказательства существования международного обычного права». На своих шестьдесят четвертой (в 2012 г.), шестьдесят пя­той (в 2013 г.), шестьдесят шестой (в 2014 г.), шестьдесят седьмой (в 2015 г.) и шестьдесят восьмой (в 2016 г.) сессиях члены Комис­сии международного права провели первоначальные обсуждения на основе предварительных записок, подготовленных Специаль­ны м 11 докладчикам 1і^{[1248] [1249].}

В 2013 г. Комиссия международного нрава поменяла прежнее название темы на новое — «Выявление международного обычно­го права». В 2014 г. Комиссия международного права рассмотрела второй доклад Специального докладчика и поддержала примене­ние двух элементного подхода к выявлению международного обыч­ного нрава. После обсуждений Редакционному комитету на рас­смотрение были представлены проекты 11 выводов, содержащихся во втором докладе, 8 нз которых были приняты^[1250].

В третьем докладе Специального докладчика, рассмотренном в 2015 г., в частности, был продолжен анализ взаимосвязи между двумя конститутивными элементами: детальнее исследовались вопросы о бездействии как одной из форм практики и (или) до­казательства признания правовой нормы (opinion juris): анализи­ровалось партикулярное международное обычное право (обычное право, на которое ссылаются только некоторые государства и лишь в отношении некоторых из них) н нормы о государстве, настойчиво

возражающем стороне’. Комиссия провела обсуждение по третье­му докладу Специального докладчика с 13 по 21 мая 2015 г.² Пред­седатель Редакционного комитета 29 июля 2015 г. представил до­клад. посвященный проведённой работе¹.

В 201G г. состоялся четвертый доклад ио теме «Выявление меж­дународного обычного права», подготовленный Специальным до­кладчиком Майклом Вудом, в том числе посвященный вопросам путей и средств обеспечения большей доступности материалов, являющихся доказательствами международного обычного права¹. Таким образом активная деятельность Комиссии международно­го права Генеральной Ассамблеи ООН в XXI в. позволяет сделать вывод: обычаи международного права, содержащие специальные принципы и нормы международного права, являются объективно необходимыми и реально существующими современными сред­ствами правового регулирования общественных отношений, а не, например, «архоичным» «доправом», как утверждают многие ис­следователи. Полагаю, теоретически обоснованным и подтвер­жденным реальной правоприменительной практикой следующий вывод: право, в частности, в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжает развиваться по следующим виткам исторической спирали: догосударствеиному, автономно-государст­венному и интегративному.

Первый — догосударственный виток исторической спирали вы­ражался в развитии права в формах региональных (племенных и т. д.) обычаев, а впоследствии — межрегиональных обычаев, со­держащих специальные принципы и нормы права: разнообразных региональных правовых договорах, в которых также вырабатыва­лись специальные принципы и нормы нрава; основополагающих (общих) принципов права разнообразных объединении, например, разнообразных объединений физических лиц.

Второй — формах обычаев внутригосудаственного права, го­сударственных правовых договоров, государственных право­вых актов, содержащих специальные принципы и нормы права; ^{[1251] [1252] [1253]}

основополагающих (общих) принципов внутригосударственно­го права.

Третий — характеризуется выработкой основополагающих (об­щих) и специальных принципов и норм права как органами госу­дарственной власти, так и. в частности, надгосударственными либо внутригосударственными органами и организациями. На интег­ративном витке исторической спирали развития права принципы и нормы права содержатся в единой, развивающейся и многоуров­невой системе форм национального и (или) международного нра­ва. включающей в себя в том числе и в форме обычаев междуна­родного нрава. Как представляется. Россия (как и многие другие государства) в настоящее время находится на переходном этапе от второго к третьему витку исторической спирали развития права.

Таким образом, можно сделать несколько итоговых выводов.

1. Специальные принципы и нормы права вырабатываются нс правоприменительными органами, например, судом, а в резуль­тате деятельности, в частности, физических и юридических лиц, объединений различных физических и юридических лиц и т. д., а «утверждаются» правореалнзационной практикой, в том числе су дебн ы м пра вопри менен и ем.

2. С позиции научно обоснованной концепции интегративного нравопонимания XXI столетие можно назвать веком интегрального витка исторической спирали развития права, характеризующегося не дифференциацией «государственного» права (с позиции юриди­ческого позитивизма) и общественного (социального) права (с пози­ции социологического правопонимання), а объединением, синтезом, научно обоснованной интеграцией прежде всего принципов и норм права в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм на­ционального и (нли) международного права. В том числе принципов и норм права, выработанных в областях международного права.

5.3.