Обычай как источник права

Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследст­вие фактическою его применения в течение какого-либо продол­жительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представле­ний об обязательности соответствующего поведения.

До возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, нс имеют юридического значения. В первобытнообщинном строе су­ществуют обычаи, но нет обычного права, которое зарождается вместе с образованием государства и возникновением государственного при­нуждения.

Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев, сложивших­ся еще в условиях первобытнообщинного строя, появляются нормы обычного права. Господствующий класс извращает содержание ста­рых обычаев в своих интересах, заменяя выраженное в них равенст­во всех членов первобытной общины открыто выраженными приви­легиями индивидов господствующего класса, неравенством прав бо­гатых и бедных. Соблюдение обычаев обеспечивается теперь всей силой государственного принуждения. Таким, н а п р и м е р, было положение в государствах, образовавшихся в Западной Европе по­сле падения Западной Римской империи. Главным источником права здесь был обычай, восполняемый указами королей.

Далеко не все обычаи, существующие в данном обществе, имеют значение норм права. Многие из них являются не более чем прави­лами приличия или относятся к числу тех норм, которые составляют так называемые правы. Н а п р и м е р, в дореволюционной России в некоторых местах Олонецкой губернии существовал обычаи, соглас­но которому сваты должны были отправляться к невесте непремен­но на лошади; сватов, явившихся пешком, не принимали («Сваты на батоіах не ездят»). Этот обычай не имел никакой юридической силы, но и многие другие обычаи, содержание которых выходит да­леко за пределы нравов, не принимаются во внимание судом или другими государственными органами, применяющими право, и по­тому не имеют юридической силы.

имели значения норм обычного права. Иначе обстояло лело с обы­чаями, относящимися к порядку наследования имуществ, — ими ру­ководствовался дореволюционный волостной суд при разделах кре- стьянского имущества.

Возникает вопрос: каковы те условия, которые необходимы для то­го, чтобы можно было признать наличие в том ют ином случае нормы обычного права!

1. Как мы уже установили, необходимо более или менее длитель­ное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной его части (напри­мер, в пределах какой-либо местности). В этой связи требуется непре­рывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного периода времени.

2. Требуется определенность обычая, т.е. возможность более или менее точного установления его содержания.

3. Самое главное условие — требуется признание государством юридического значения обычая. Право существует только в госу­дарстве, и только іосударстно может придавать обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нор­мы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.

Суд и другие органы, применяющие право, не только санкцио­нируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впер­вые вполне определенную формулировку.

Совершенно несомненно, что суд впервые придаст полную оп­ределенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одоб­рение, санкционирование обычая органом государства. Таким обра­зом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы.

Надо заметить, что суд может руководствоваться нормами обыч­ного права и санкционировать их лишь в том случае, если приме­нение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

4. В литературе помимо требования определенности и длитель­ного осуществления обычая выдвигают и некоторые другие условия, например действие обычая в обществе «с незапамятных времен». Такая ограничительная формулировка ничем не оправдана: всякий установившийся порядок, хотя он и не имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, выдвигают также весьма неопределенное и абст­

рактное требование разумности обычая. Наконец, считают необходи­мым иногда, чтобы обнаружилось определенное отношение населе­ния к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось сознание его необхо­димости и т.д. Все эти обязательства, разумеется, никак нс могут считаться необходимым условием наличности обычая.

Необходимость санкционирования обычаев государством для обра­зования обычного права признается далеко не всеми представите­лями буржуазной теории государства и права.

Еще представите™ исторической школы права исходили из пред­ставления о якобы независимом от государства происхождении обыч­ного права. Высказываясь за сохранение неписаного феодального права, они учили, будто право вытекает из некоего мистического «на­родного духа», выражает убеждения соответствующего народа. Поэто­му обычное право, с их точки зрения, является более совершенной формой права, чем закон, причем заявляли, что сила обычая цели­ком обусловлена его соответствием народному духу, вследствие чего обычай не нуждается в утверждении органами государства.

Представители социологического направления права (америка­нец Р. Паунд (1870—1964), австриец Эрлих и др.), стремясь обосно­вать допустимость определений от законов, установленных в государ­стве.

Однако сам Эрлих вынужден признать, что эти новые нормы права, возникающие как результат изменения фактических отно­шений помимо законодательства, создаются при непосредственном участии юристов, что обычное право есть в значительной степени «право юристов», а ведь юристы, о которых говорит Эрлих, в боль­шинстве случаев занимают официальное положение в государстве в качестве должностных лиц: судей и представителей администрации. Следовательно, отдельные государственные органы принимают уча­стие в выработке норм обычного права и в придании им юридиче­ской силы. Сам Эрлих указывал на то, что римское и английское право стало тем, чем оно является, не через посредство закона, а главным образом в итоге деятельности юристов, которые формули­ровали нормы права для судебных решений в соответствии с новы­ми фактическими отношениями или новыми потребностями обще­

ства. Средневековые записи обычного права, такие, как Саксонское или Швабское зерцало или сборники французских кутюмов (от ф/>. coutume — обычай, обычное право отдельных провинций, округов), были также делом средневековых юристов, нередко занимающих официальное положение в государстве.

Обычаи находят себе применение в качестве источника в меж­дународном праве.

В советском праве в качестве источника права обычаи занимали совершенно незначительное место. Обычай действует в этом каче­стве лишь в порядке исключения. В годы существования Советско­го государства при целеустремленном характере правотворчества в нашей стране и при плановой организации хозяйства нс было по­требности в регулировании общественных отношений при посред­стве норм обычного права. Болес того, со многими обычаями, яв­ляющимися остатками родового и феодального строя, велась энер- іичная борьба вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Таковы обычаи некоторых народов России, являющиеся пережитками родового строя (уплата калыма за невесту, похищение невест и т.п.).

Лишь в порядке исключения получили признание органами го­сударства некоторые обычаи, например относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к насле­дованию имущества крестьянскою двора. Кодекс торювого море­плавания РФ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки и разгрузки судов и размера платы за их простой. Консульский устав СССР — между­народными обычаями.

11.4.