Обреченное на борьбу

ЕЩЕ В XIX ВЕКЕ знаменитый немецкий правовед Рудольф Иеринг – один из немногих мыслителей-правоведов, глубоко и тонко понимающих сам феномен права, – выдвинул идеи, суть которых сводится к необходимости непрестанной и упорной борьбы за право.

Мысль о необходимости бороться за право, справедливая сама по себе, становится еще более значимой и в чем-то очень острой и тревожной, если рассматривать его в идеале как право человека. Особенно у нас, в условиях России, в которой, несмотря на известные достижения в правовом развитии, все еще сильны элементы «восточной идеологии», в том числе в ее крайних вариантах (характерных для стран Дальнего Востока), где право традиционно играет вспомогательную, подчиненную роль2.

И вот в последней главе этой книги, которая, по авторскому замыслу и сути рассматриваемых проблем, призвана поддержать настроения

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 70.

2 Характеризуя особенности права Дальнего Востока, современная литература отмечает, что «социальная гармония ощущается там как часть общей гармонии, модель которой мы видим в природе и мировом порядке. Право с его сухой логикой и внешним принуждением представляет собой лишь рудиментарный порядок, который более подходит варварским, нежели цивилизованным народам». Здесь «решение спора состоит не в том, чтобы определить победителя и побежденного, а в том, чтобы проигравший мог

«сохранить свое лицо»...

233

Право – надежда наша

оптимизма и веры в право и, более того, расположить к тому, чтобы именно в праве видеть нашу надежду на оптимистическое будущее, приходится несколько по-иному расставить акценты в такого рода настрое. И сказать о том, что право в том виде, в каком оно, сообразно своим идеалам и ценностям, обрисовано в книге, н е с о с т о и т с я (со всеми неотвратимыми в этом случае последствиями для нас и очень может быть – для всей человеческой цивилизации), если повсеместно, «всем миром» не повести жесткую, целенаправленную, бескомпромиссную борьбу за право.

А СУТЬ ДЕЛА, как верно подметили Р. Иеринг, а вслед за ним и другие правоведы либеральной ориентации, заключается в том, что право при всех своих природных предпосылках, не в пример «растению», произрастает не само собой – не само по себе раскрывается в истории. Почему?

Прежде всего, понятно, – потому, что право, в особенности то, которое требуется современной эпохе, представляет собой продукт разума, результат интеллектуальной деятельности, творческого труда – особо сложного и многотрудного, коль скоро речь идет о развитых, отработанных, совершенных юридических формах, соответствующих требованиям современной цивилизации. Таких формах, которые построены на субъективных правах, на свободе людей. И следовательно, утверждение права в жизни людей, его развитие неизбежно сопряжены с целенаправленной, упорной деятельностью, притом по большей части в обстановке противоборства, столкновения страстей, противостоящих тенденций.

Добавим сюда ту недобрую славу, которую приобрело право «как таковое» в нашем Отечестве, когда юридические системы выступали преимущественно в качестве права власти, верных служительниц сильных мира сего, поприща формалистики и чиновничьего своеволия.

Главное же, что предопределяет необходимость борьбы за право (борьбы в самом точном, строгом значении этого слова), заключается в том, что ему, праву, и в особенности праву, которое должно служить человеку, противостоят могущественные противоборствующие силы. Силы, скажем так, антиправовые по своей сути, т.е. такие, для которых право представляет собой ненужное и даже вредное явление. А если в чем-то нужное и полезное, то не в развитом виде, не в своем исконном предназначении в сообществе разумных существ – служить человеку, но всего лишь в своих усеченных, ограниченных качествах,

234

Глава шестая. Борьба за право

главным образом в виде верной и безропотной служанки власти, чуть ли не технической «службы» упомянутых могущественных сил, некоего сугубо «оформительского», служебного, подсобного инструментария в политической и деловой жизни, где главными силами являются власть и деньги. И, стало быть, в условиях господства такого рода представлений (усугубляемых сильными рудиментами восточных традиций) – такого будто бы подсобного инструмента, которым во имя неких «высших целей», казалось бы, можно пренебречь.

Основная из таких противоборствующих сил – сила, увы, природная.

Здесь придется вновь обратиться к положениям о природных предпосылках права, которые ранее были использованы для обоснования ценности права в людском сообществе.

Напомню, данные этологии (науки о поведении и нравах животных, о заложенных в них программах поведения) дают основание полагать, что право имеет глубокие природные предпосылки, особо четко выраженные в «нравах» и «нормах поведения» организованных биологических сообществ.

Но вот что важно. Если «право» каждой отдельной особи организованного биологического сообщества может быть обозначено всего лишь как намечающаяся возможность, то «права» особей – звеньев жесткой иерархической пирамидальной организации – верховного иерарха (вожака стаи), избранных им самок, «приближенных» и дальше вниз по иерархической лестнице, до «дна иерархической пирамиды», до «шестерок» и «опущенных» – имеют в мире «социальных животных» доминирующее значение.

Именно здесь следует искать первичные, подпочвенные истоки тех, увы, постоянных, каких-то неотвратимых для человеческого общества, кочующих из века в век от одной страны к другой организационных и юридических построений, которые характеризуются иерархической пирамидальной структурой, вершину которой увенчивают особи, жаждущие власти и любой ценой овладевающие ею1. И отсюда же, если опять-таки иметь в виду природные предпосылки, проистекают те исторически первые ступени правового развития, которые

1 См.: Дольник В. Указ. соч. С. 168. При этом автор замечает, что «дно» подобной иерархической пирамиды образуют агрессивные подонки. Причем «группа предоставленных самим себе людей собирается в подобную иерархическую пирамиду. Это закон природы, и противостоять ему невозможно. Можно лишь заменить самосборку, осуществляемую на зоологическом уровне, построением, основанным на разумных законах» (там же. С. 141).

235

Право – надежда наша

можно определить как «право сильного», «право войны», «кулачное право», «право власти».

А теперь – самое существенное. С учетом приведенных данных, как бы перекликаясь слово в слово с суждениями Р. Иеринга и И.А. Покровского, в литературе по вопросам этологии обращается внимание на то, что демократический строй (а вместе с ним право человека), имеющий известные природные предпосылки, все же н е м о ж е т «возникнуть сам собой, на основе инстинктивных программ»; демократи-

ческий строй и соответствующее право – «это продукт разума (курсив

мой. – С.А.), продуманная система коллективного воспрепятствования образованию иерархической пирамидальной структуры...»1. И отсюда – «демократию нужно все время поддерживать политической активностью граждан, не позволять пробраться к власти «паханам» и «шестеркам»2.

Следует отдать должное точности суждений В. Дольника – автора приведенных положений, – когда, отметив, что «демократия – продукт борьбы разума с животными инстинктами, толкающими их (людей.

Стало быть, истинно демократическое государство – это не просто организация власти, в котором проводится некоторый комплекс

«демократических принципов» (таких, как свободные выборы, разделение властей), а политическое сообщество, воплощающее право человека – право, представляющее собой объективированное выражение разума и призванное служить человеку. Если верно, что поднять человека «со дна», вывести его из «зоологического состояния» может «свобода и собственность»4, а последние вместе с разумом находят концентрированное выражение как раз в праве человека, то также верно и то, что создание столь совершенного социаль-

1 Дольник В. Указ соч. С. 168.

2 Там же.

3 Там же. С. 169.

4 Там же. С. 141. Представляют интерес и такие суждения автора, которые также

«выводят» на право: «В основании пирамиды государства должны находиться... независимые от государства производители, имеющие достаточно чего-то своего (земля, дом, орудия производства, акции и т.п.) для того, чтобы чувство собственного достоинства и уверенность в собственных силах были точкой отсчета при бессознательном выборе мозгом подходящих программ поведения» (там же. С. 164).

236

Глава шестая. Борьба за право

ного образования – права человека – и борьба за него представляют собой задачу высшей степени сложности. И одновременно – первостепенной важности.

Наряду с отмеченными «природными силами» (и во многом на основе или в связи с ними) реалиями, противоборствующими праву, являются и другие факторы. Нередко весьма сильные, мощные.

Это политическая власть, которая сама по себе, по своей естест-

венной органике нуждается только в одном праве – в «праве власти».

Факторами, противоборствующими праву – именно праву человека! – являются нарастающие трудности в различных областях жизни современного общества. Трудности, связанные с потребностями модернизации, бурным индустриально-техническим развитием, стремлением в ускоренных темпах достичь стандартов «обществ потребления»,

сопровождаемым – во всяком случае в современных условиях – глобальными нарушениями природной среды, экологическими бедами. Трудности и беды, сопряженные со вступлением человечества в условия либеральных цивилизаций и осложняемые, наряду с другими последствиями, «безумием свободы». Тем более трудности обществ, порывающих с тоталитарными режимами и стремящихся в быстрыхбыстрых темпах достигнуть манящих благ «общества потребления». Словом, трудности и беды, которые как будто бы требуют не некоего

«права человека», а опять-таки в качестве чуть ли не единственного варианта решительных, кардинальных действий императивной власти (которая способна дать всем «рабочие места» и обеспечивать своевременную выплату зарплаты). Типа батюшки-царя, Пиночета или в крайнем случае Столыпина.

КАКОВЫ НАПРАВЛЕНИЯ борьбы за право?

Наряду с очевидным и вполне естественным направлением – правовым просвещением решающую роль в становлении и развитии на российской земле передового демократического права имеет реальное

дело, практика. Причем реальное дело, практика в отношении тех «ос-

тровков» истинно передового, развитого права, которые у нас, в Рос-

237

Право – надежда наша

сии, уже существуют в действующем законодательстве, в судебной системе и ранее были рассмотрены в качестве плацдармов для последующего правового развития.

Это касается действующей Конституции России. Сама трактовка конституционных положений и тем более практическое применение их на практике под углом зрения положений статей 18 и 2 о правах человека – это ударный, «прорывной» участок борьбы за право в России. Вместе с тем нужно отдавать отчет в том, что в современной обстановке – обстановке неубывающих политических страстей, дележа и передела власти и собственности, т.е. в области публичного права, – ожидать на данном участке сколько-нибудь существенного продвижения вперед по сугубо правовой проблематике было бы опрометчивым. Наиболее оптимистические ожидания в борьбе за передовое демократическое право – тоже при весьма значительных трудностях – можно, пожалуй, связывать с частным правом, с гражданским законодательством. И именно здесь, вопреки широко распространенным представлениям, существует весьма значительная оптимистическая перспектива. Ибо, скажу еще раз, гражданскому праву логикой жизни и историей уготована здесь незаменимая миссия, именно через гражданские законы должно происходить (не может не происходить) реальное формирование в России современного правового гражданского общества. Причем, следует добавить, не только на уровне гражданских законов, но и – что в высшей степени существенно – на уровне судебной деятельности с обнадеживающей перспективой формирования и у нас своеобразного, взаимодействующего с развитым законодательством «поля» прецедентного права, способного придать всей юридической системе «живой», динамичный характер, отвечающего требованиям современного гражданского общества, развивающейся постиндустриальной экономики, углубляющейся социальной сферы

жизни общества.

В ЭТОЙ СВЯЗИ прежде всего несколько соображений о проблемах развития и совершенствования гражданского законодательства.

Конечно, для такого крупного и фундаментального законодательного документа, получившего основательную проработку, как российский Гражданский кодекс, ведущий принцип его статуса и действия – стабильность, постоянство содержащихся в нем правовых начал и конструкций. Здесь нужны предельная осторожность, аккуратность даже в самой постановке вопросов о внесении в содержание Кодекса тех или иных корректив.

238

Глава шестая. Борьба за право

Вместе с тем есть группа вопросов, затрагивающая содержание Кодекса, которая нуждается в решении уже в настоящее время. Это вопросы гражданско-правового регулирования отношений собственности и создания коммерческих организаций в связи с проведенной в 1993– 1995 годах официальной приватизацией. Некоторые законодательные решения в этой области были приняты по уже развитым западным стандартам (преимущественно американского их варианта) под давлением ведомств и деятелей, связавших свою судьбу с успехами официальной приватизации, когда сама перспектива принятия Кодекса была поставлена в зависимость от принятых в то время приватизационных схем и императивов.

С этой точки зрения вызывает серьезные сомнения положение части 2 статьи 217 Гражданского кодекса, согласно которому при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются лишь постольку, поскольку «законами о приватизации не предусмотрено иное».

Дело в том, что, по принципиальным началам правовой теории и требованиям законности, законоположения о временных процессах экономической жизни (таких, как приватизация) не могут отменять основополагающие фундаментальные правовые нормы (такие, как положения Гражданского кодекса о приобретении и прекращении права собственности). Да в этом и нет нужды. Преобразование государственной собственности в собственность частную вполне может осуществляться (и действительно дать ожидаемый экономический и социальный эффект) на основе указанных фундаментальных норм

гражданского права. Да, подчеркну, может, но, впрочем, лишь при

том непременном условии, если не преследуется цель просто «раздать» имущество, «поделить» его, признать его собственностью «по факту», словом, если не действовать по-большевистски, сообразно «революционному правосознанию». И если, надо добавить, не ставится задача вообще создать для «новых собственников» в основном былой и новой номенклатуры, фактически овладевших основными национальными богатствами страны, некий вольный режим собственнического всевластия.

Не меньшие сомнения вызывает и другое положение, которое хотя и помещено в вводном законе к первой части Кодекса, но по своей

«диктаторской» сути в существенных моментах не совместимо с основными началами гражданского законодательства и существенно влияет на сам строй гражданско-правового регулирования.

239

Право – надежда наша

Это положение о том, что со дня официального опубликования первой части Кодекса «коммерческие организации могут создаваться исключительно в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены для них главой 4 Кодекса». Нет слов, вольница в формировании произвольно конструируемых коммерческих организаций входит в противоречие с необходимостью обеспечить стабильность и ясность в правосубъектности участников гражданского оборота1.

И все же, думается, опять-таки в угоду принятых в то время приватизационных схем и императивов (далеко не во всем обоснованных и оправдавшихся на практике) введен императивный принцип, резко ограничивающий инициативу субъектов, саму их возможность учреждать такие формы коммерческих организаций в рамках действующего законодательства, которые в наибольшей мере согласуются с их волей и интересами и одновременно – с требованиями рыночной экономики, построенной на частном праве (особое раздражение у некоторых отцов-приватизаторов вызывали арендные и народные предприятия, которые уже в 1989–1990 годах обозначили существенный рост и модернизацию производства на частноправовой основе, – исторический факт, который, впрочем, не означает, что здесь перед нами – единственная форма оптимальных приватизационных и восходящих экономических процессов).

Разумеется, и по указанным вопросам нужны предельная осторожность и аккуратность при уточнении положений Гражданского кодекса. С тем во всяком случае, чтобы «очистка» фундаментальных начал и норм гражданского права от ситуационного политического влияния того или иного времени не вылилась в новые катаклизмы, скажем, в новый передел собственности.

Вместе с тем вот какая сторона совершенствования законодательства в области частного права представляется исключительно важной. Наряду с разработкой проблем, связанных с развитием и совершенствованием «самого» гражданского законодательства (одна из

1 Как справедливо отмечено в литературе, требованиям цивилизованного рынка не соответствует возможность «изобретать организационно-правовые формы по своему разумению (или недомыслию), которой в недавние еще времена они широко пользовались, их контрагентам оставалось только гадать, какая организация и с каким объемом правомочий скрывается под именем молодежного центра, компании, корпорации, концерна, консорциума, торгового дома и т.п.» (Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 177).

240

Глава шестая. Борьба за право

таких вполне назревших проблем – нормативная детализация принципа «свободы договора», совершенствование положений об акционерных обществах), повышенное внимание должно быть уделено, так сказать, «параллельным» и «сопутствующим» законодательным сферам.

Важнейшее значение имеет здесь налоговое законодательство. И не только выраженные в нем вопросы, связанные с интенсивностью фискальных мер, когда эта интенсивность может оказаться столь значительной, что налоги приобретают конфискационный характер (увы, такого рода тенденция дает о себе знать в экономической жизни современного российского общества). Существенное значение в самой возможности влияния налогового законодательства на область частного права принадлежит не только их суммарному объему, возлагаемому на товаропроизводителей, других участников частноправовой хозяйственной жизни, но и структуре налогов и даже порядку их начисления, в том числе определению объектов налогообложения («имущество», «отгруженная продукция», «выручка» и т.д.).

И вот что здесь существенно важно. Преодоление ряда остро негативных явлений в экономической жизни нынешнего времени связано не столько с гражданским законодательством, сколько с «сопутствующими» и «параллельными» участками законодательного регулирования – законами и иными нормативными актами по административному и уголовному праву. Например, борьба с коррупцией, чиновничьим своеволием при регистрации юридических лиц, регистрации прав на имущество и сделок с ним – это уже сфера административного права и практики его применения. Аналогичный характер имеют острые проблемы, касающиеся имущественных операций, носящих криминальный характер, тут уже в основном – сфера уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

И вновь, как и во многих других случаях, возникает проблема

«граней» в борьбе за право. Во имя жестких мер в отношении коррупции, чиновничьего беспредела, всего криминала вовсе не исключено, по нравам нашего бюрократического бытия, такое «ужесточение», например, порядка регистрации юридических лиц, прав на имущество и других гражданско-правовых актов и состояний, которое фактически приведет к резкому ограничению или даже к сведению на нет частноправовых начал. На мой взгляд, при наличии фактов подобного рода для их оспаривания в компетентных юрисдикционных учреждениях и признания их незаконности достаточным правовым основани-

241

Право – надежда наша

ем являются соответствующие нормативные положения статей 1 и 2 Гражданского кодекса России.

ПЕРСПЕКТИВЫ борьбы за право в России во многом затрагивают проблемы применения российского гражданского законодательства, а при более широком подходе – роли и функций судебно-правовых начал в развитии современного гражданского права.

Здесь надо видеть, что гражданское право России (как и все российское право в целом) относится к той группе (семье) правовых систем романо-германского типа, для которых характерна концентрация самого содержания права в действующих нормативных актах, в первую очередь в законах. А отсюда реальность гражданского права, борьба за него выражаются в первую очередь в применении права – в точном и полном воплощении в жизнь заложенных в нем юридических норм – правовых начал и юридических конструкций.

Например, приведение существующих общественных отношений в соответствие с Гражданским кодексом.

Правда, эта проблема в основном обращена в будущее. Ее решение предполагает организацию необходимых государственных служб по регистрации гражданских актов и состояний, а главное – надлежащую работу вновь организуемых и уже существующих юрисдикционных, нотариальных и иных учреждений по регистрации, удостоверению гражданских правоотношений, прав и обязанностей субъектов гражданского права.

Но есть здесь и вопросы, относящиеся к настоящему. Главный из таких вопросов – собственность, правомерность обладания ею после проведенной приватизации. Если даже признать, что положение статьи 217 о приоритете законов о приватизации перед нормами Гражданского кодекса отвечает всем юридическим канонам, то и это ни в коей мере не исключает необходимости того, чтобы в настоящее время существующее положение вещей было приведено в соответствие с нормами Кодекса о приобретении права собственности. И чтобы факт обладания правом собственности (титул собственности) получил формальное закрепление в официальных «реестрах», «кадастрах», «регистрационных книгах» и т.д.

И ВСЕ ЖЕ КОРЕННОЙ ВОПРОС, относящийся к применению действующего гражданского законодательства (в действительности имеющий более широкое правовое значение, нежели просто «применение»), – это роль и функции судебных учреждений в утверждении

242

Глава шестая. Борьба за право

в жизни общества частноправовых начал, а в этой связи и в развитии гражданского права.

Принципиально существенная сторона этого вопроса – применение основных начал гражданского законодательства (ст. 1 и 2 ГК).

Здесь, конечно, вполне оправданно говорить о «применении» гражданского закона в самом строгом и точном смысле. Ведь формулировки этих начал даны прямо в тексте Гражданского кодекса – «равенство участников отношений», «неприкосновенность собственности»,

«свобода договора», «недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела», «судебная защита прав» и т.д. И они должны пониматься, как и все иные формулировки закона, в строго буквальном значении – так, как «написано» в тексте законодательного акта, в Кодексе.

Но все дело в том, что указанные начала гражданского законодательства относятся к числу наиболее высоких, обобщающих, абстрактных положений, а на практике должны применяться при решении различных ситуаций и в этой связи могут пониматься по-разному. По-разному могут пониматься и соответственно применяться другие юридические нормы, относящиеся к этим началам.

И тогда возникают конкретные, практически значимые вопросы. Например, вопросы в связи с тем, что договором займа под залог квартиры установлено условие, в соответствии с которым в случае невозврата в срок суммы долга заимодавцу квартира должника целиком и сразу переходит в его собственность. Или арендодатель по договору об уступке права требования (цессии) передает третьему лицу не все свои права и обязанности по правоотношению аренды, а только право на взыскание штрафа за нарушение правил по расчетным операциям. На первый взгляд, казалось бы, какие в указанных случаях могут быть проблемы? Кодексом установлена «свобода договора», и значит – договаривайся по обоюдному согласию о любых условиях, лишь бы они не противоречили предписаниям закона! Но вопросы все же есть. С учетом очень разных жизненных ситуаций. С учетом к тому же действия других юридических норм. Например, допустимо ли вообще

«оторвать» из всего комплекса прав и обязанностей арендодателя одно лишь право – право требовать от арендатора уплачивать штрафы за несвоевременные расчеты и как бы торговать таким правом – передавать его по договору какому-то другому лицу? Тем более допустимо ли за несвоевременный возврат долга сразу же изымать у собственника квартиру, лишать его собственности на это важнейшее жизненное благо?

243

Право – надежда наша

В указанных и подобных им случаях есть известные юридические тонкости, и плюс к этому даже без детального разбора подобных ситуаций ясно, что при их решении требуется учет других юридических норм и вдобавок – принципов добросовестности, справедливости и разумности, о которых также говорит Гражданский кодекс.

Помимо всего иного должно быть очевидным, что при решении такого рода проблем может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и произвольная трактовка действующих положений, своеволие, решение «по вольному усмотрению», произволу.

Как показывает мировой опыт в области права, одним из оптимальных вариантов решения указанных и множества других аналогичных (и подчас куда более сложных) вопросов являются су-

дебные прецеденты.

Наша теория и практика в области права, вся правовая политика отвергают прецеденты как источники права, которые существуют наряду с законом (или даже вместо законов). Вопрос этот – сложный, тонкий, непросто разрешаемый, оставим его в стороне. Важно то, что прецеденты, т.е. решения сложных ситуаций, являющиеся образцами и на будущее, имеют смысл и тогда, когда они выраба-

тываются наряду с законом или в связи с ним. Нужно лишь – как это

продемонстрировали юридические системы англо-американской группы – видеть в прецедентах отработанные, логически выверенные образцовые решения, которые реализуют силу разума и идеалы справедливости в отношении сложных жизненных ситуаций (в том числе и таких, которые не могут быть заранее запрограммированы законодательным путем).

Такого рода судебные прецеденты, вырабатываемые на основе и в связи с законами, концентрируются в судебной практике. В особенности в практике высших судебных инстанций, в частности – Высшего Арбитражного Суда. В разъяснениях Пленума этого Суда, да и в са-

мих решениях конкретных юридических дел содержатся важные идеи по гражданскому праву, по пониманию самого смысла начал частного права. Особо существенно это понимание, когда оно дается наиболее высокими звеньями судебной системы. Например, Президиумом Высшего Арбитражного Суда.

Причем ценность прецедентных начал в праве заключается в том, что хорошо отработанные решения, принятые в отношении тех или иных конкретных ситуаций, могут быть в последующем «еще более отработаны», откорректированы. И, думается, само по себе каждое или даже еще раз повторенное решение высшей судебной инстанции

244

Глава шестая. Борьба за право

не есть еще «готовый прецедент». Такого рода решение, после критической проверки, испытания временем, а главное – в критическом сопоставлении с основными началами данной сферы права, должно еще войти в практику.

Так, в 1996 году Президиум Высшего Арбитражного Суда по двум конкретным юридическим делам вынес решения, из содержания которых следует, что передача какому-либо лицу одного лишь права на взыскание санкций (штрафов) без перехода всего комплекса прав данного лица не соответствует закону.

Вот тут-то и требуется критическая проверка, учет адекватно понимаемых основных начал гражданского законодательства, в сущности начал частного права.

Из норм Гражданского кодекса действительно можно сделать – хотя и не бесспорный – вывод о том, что передача одного лишь права на взыскание санкций какому-то другому лицу взаимосвязана с основным обязательством (в ст. 384 Гражданского кодекса сказано, что «право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права»).

Но если это верно, то как же быть с одним из основных начал гражданского законодательства – свободой договора? Тем более что в статье 384 Кодекса при формулировании изложенного выше положения говорится также: «если иное не предусмотрено договором». А денежные требования как таковые являются в условиях рыночных отношений самостоятельным объектом гражданского оборота и вполне могут быть предметом договора, для чего и выработан особый институт – уступка права требования (цессия).

Выходит, в упомянутых решениях высшей судебной инстанции по конкретным юридическим делам вопрос о свободе договора вообще остался открытым. И фактически само это обстоятельство и своеобразное толкование статьи 384 Кодекса приводит к выводу об ограниченном, суженном понимании одного из основных начал гражданского законодательства.

Между тем, надо думать, при решении любого юридического дела, в особенности в высших судебных инстанциях, претендующего на то, чтобы стать судебным прецедентом, основные начала гражданского законодательства должны быть постоянно в поле зрения суда. И их понимание должно в необходимых случаях находить ясное выражение в судебном решении. Причем лучше всего не в виде абстрактной отсылки к таким началам вообще (подобные отсылки

245

Право – надежда наша

порой встречаются), а в виде указания на конкретный, точно определенный принцип.

И тогда прецеденты применения закона приобретут высокое, юридически конститутивное значение в правовой системе: они станут не только образцами для решения аналогичных юридических дел, но и источниками адекватного понимания основных начал гражданского законодательства.

ОДНА ИЗ СЕРЬЕЗНЫХ ПРОБЛЕМ борьбы за право в области гражданского законодательства – это использование гражданскоправовых механизмов и средств для преодоления негативных явлений в общественной жизни. Особенно преодоление негативных фактов и процессов в области экономики, в том числе таких, когда неблаговидные, порой криминальные явления прикрываются «законными» гражданско-правовыми формами, причем со ссылками на «новый Гражданский кодекс».

Вновь скажу – преодоление такого рода явлений во многом связано с государственной политикой по упорядочению и «цивилизацией» нашего в нынешнее время дикого, в немалой степени разбойничьего рынка, в юридическом отношении – все же с облагораживающим действием гражданских законов, а напрямую во многих случаях – с энергичным и точным применением административного и уголовного законодательства к деяниям, имеющим криминальный, наказуемый характер.

Ну, а «само» гражданское законодательство? Неужели его роль в преодолении негативных фактов и процессов сводится к общей упорядочивающей, облагораживающей миссии, рассчитанной в основном на перспективу? Коль скоро частное право открывает известный простор для свободного использования гражданско-правовых форм, оно тем не менее остается именно правом, и должны существовать меры противодействия, «инструменты борьбы» с негативами. Да, такого рода «инструменты борьбы» в гражданском законода-

тельстве существуют.

Но они – внимание! – строятся в гражданском законодательстве и должны применяться в с о о т в е т с т в и и с «духом», основными началами частного права.

В соответствии с тем прежде всего, что главная, оправданная историей миссия гражданского законодательства – формирование цивилизованной рыночной экономики, частноправового народного хозяйства (во имя чего порой приходится преодолевать стереотипы и даже,

246

Глава шестая. Борьба за право

увы, мириться с какими-то, бывает, неприемлемыми, с нашей точки зрения, явлениями корысти и эгоизма).

И плюс к тому – меры борьбы с отрицательными явлениями должны применяться в соответствии с тем, что эти меры, переходящие известную грань и трактуемые с идеологических позиций, могут привести к не менее отрицательным последствиям. Их интенсивное, «запредельное» применение грозит утратой, а порой и попранием важнейших культурных человеческих ценностей, выраженных в частном праве. В итоге в ходе неблагоприятного общественного развития – к утрате перспективы формирования правового гражданского общества, а то и к утверждению или возрождению античеловеческих, тиранических, большевистских порядков.

Пусть для нас незабываемым горьким уроком останется идеология «советского гражданского права». Ведь ленинская партийно-государственная политика на вмешательство власти в гражданско-правовые отношения, на всеобъемлющий контроль над «частными сделками» и жестокую уголовную ответственность вплоть «до расстрела» (т.е. на все то, что приводило к изничтожению частного права) строилась не только на идеологической догме – «мы ничего частного не признаем», но и на, казалось бы, благородных устремлениях. На том, чтобы бороться со спекулянтами, с эксплуататорами, с теми, кто порабощает людей через «частные сделки», и в общей форме – на том принципе, чтобы гражданские права вообще защищались лишь постольку, поскольку они сообразуются со своим «социально-экономическим назначением» (что прямо было записано в первой же статье Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и что на деле давало основание отказывать в защите любых гражданских прав).

СРЕДИ «ИНСТРУМЕНТОВ» борьбы за право при помощи гражданского законодательства (притом согласующихся с его «духом», основными началами) необходимо прежде всего указать на нормы гражданского права о недействительных сделках.

Здесь в первую очередь представляется важным обратить внимание на нормативные положения о так называемой притворной сделке. Согласно статье 170 Гражданского кодекса, это «сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку»; и в данном случае применяются правила к тем действиям, к той «сделке, которую

стороны действительно имели в виду», причем «с учетом существа сделки». Эти нормативные положения, позволяющие в соответствующих случаях как бы сорвать покров с внешне будто бы благообразных

247

Право – надежда наша

отношений, увидеть действительное содержание поступков и операций, открывают путь к тому, чтобы дать им надлежащую юридическую оценку и при наличии необходимых данных применить к виновным лицам – участникам «прикрываемых» действий меры юридической ответственности – гражданской, административной, уголовной. В Гражданском кодексе есть нормативные положения, в соответствии с которыми сделки, сами по себе выражающие негативные явления в нашей жизни, могут быть признаны судом недействительными. Они в этом случае не влекут тех юридических последствий, на которые рассчитывали данные лица, а порой признание судом сделки недействительной для одной из сторон связано с известными материальными потерями. К числу таких сделок относятся сделки, которые совершены под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст. 178), сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также кабальные сделки, т.е. такие, которые лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст. 179). Сделка же, совершенная «с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности», изначально счита-

ется недействительной, ничтожной (ст. 169).

В качестве действенного инструмента борьбы за право при преодолении негативных явлений в нашей жизни является особый, известный с далекой древности правовой институт – злоупотребление правом

(в юриспруденции его именуют шиканой).

На первый взгляд этот институт вообще как будто имеет универсальное значение и может применяться широко. Ведь, казалось бы, лица имеют определенные права для каких-то определенных целей, во всяком случае – не злоупотреблять своими правами, не причинять при использовании своих прав ущерба другим лицам. А иначе, казалось бы, поступки субъектов права должны терять юридическое значение, как это происходит в признании судом на основании закона сделок недействительными.

Но вопрос о злоупотреблении правом куда более сложен, чем это представляется на первый взгляд. В особенности если рассматривать его под углом зрения основных начал гражданского законодательства, принципов частного права. Ведь в сущности единственной целью, закладываемой

в гражданские права, является обеспечение свободы на основе права. Разве

в этой связи у гражданских прав может быть какая-то иная «цель», с оглядкой на которую можно было бы отказать в защите субъективного права?

248

Глава шестая. Борьба за право

Присмотримся к простым фактам.

Инженер воспользовался своими правами и открыл авторемонтную мастерскую, которая сразу же стала пользоваться успехом у автолюбителей. Владелец аналогичной мастерской на соседней улице понес убытки и вскоре вообще разорился. Не злоупотребил ли инженер своими правами? Не злоупотребляет ли своими правами процветающее кредитное учреждение, которое выдало на определенный срок гражданину кредит, срок наступил, гражданин все еще находится в тяжелом материальном положении, а кредитор все равно требует возврата долга? Или – владелец дачного участка построил высокий двухэтажный коттедж и заслонил от солнца цветочную оранжерею соседа...

В XIX веке, в особенности при тщательной проработке сложных проблем, связанных с подготовкой проектов гражданских кодексов (Французского кодекса, Прусского и Австрийского уложений, Германского гражданского уложения и др.), широкая трактовка понятия

«злоупотребление правом» не получила поддержки. Она не соответствует не только условиям и требованиям развивающегося рыночного хозяйства, основанного на конкуренции, экономической состязательности, риске, экономическом успехе предприимчивого хозяина, но и необходимости обеспечения твердого правопорядка, правового обеспечения свободы субъектов, устойчивости и определенности их прав, их правовой самостоятельности, гарантированной возможности использовать свои права своей волей и в своем интересе.

Здесь возникают – правда, весьма тонкие, порой деликатные – вопросы, связанные с тем, что называют «доброй совестью», стремлением учесть моральные соображения, интересы других людей. И с тем, что как будто бы все это может быть учтено, если предоставить право решать проблему злоупотребления правом суду во всех случаях, когда возникают упомянутые выше проблемы.

Но всесторонний анализ и практика показали, что в этом случае все же открывается весьма широкий простор для произвола, в том числе для судейского усмотрения, а отсюда – для разрушения самих основ правопорядка, обеспечения его устойчивости и определенности – всего того, что может на деле свести на нет сам «дух» частного права, его основные начала.

Вот почему господствующая правовая мысль, в том числе и при подготовке соответствующих положений в гражданских законах, склонилась к тому, что шиканой (злоупотреблением правом) следует счи-

тать такое использование «своего права», целью которого является при-

чинение зла другому лицу.

249

Право – надежда наша

Вот что на этот счет пишет И.А. Покровский: «Намерение причинить зло, animus nocedi, является... непременным единственно надежным критерием шиканы». А «возложить во всех подобных случаях на меня еще обязанность действовать «разумно» и принимать во внимание чужие интересы – это значит возлагать задачу совершенно непосильную»1. И еще такое суждение русского правоведа: «Не впадая в крайность, не берясь за неосуществимую задачу насаждения морали принудительным путем, запрещение осуществлять право с исключительной целью причинить зло будет иметь уже само по себе огромное морализующее значение. Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т.е. областью дозволенного э г о и з м а, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть з л ы м...»2.

Именно в таком ключе в принципе и решен вопрос о злоупотреблении правом в российском Гражданском кодексе. В статье 10 Кодекса говорится: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу...» Это и есть шикана, злоупотребление правом, и здесь, как говорится в той же статье 10 Кодекса, «суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права»3.

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 118.

2 Там же. С. 119.

3 Правда, в указанной статье Кодекса сказано и о том, что не допускается злоупотребление правом «в иных формах».

Какие это «другие формы»? Ответ на этот вопрос требует подробной и тщательной проработки. Причем такой, чтобы не разрушилась основная идея статьи 10. Возможно, например, сюда относится указанная ранее ситуация, когда заключен договор займа под залог квартиры и заимодавец использует свое право на истребование долга с целью обретения собственности на квартиру. В статье 10 Кодекса специально говорится о том, что

«не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке». Не исключено, что под подобную же формулу может подойти и фактический захват имущества при, казалось бы,

«законной» приватизации. На мой взгляд, в дискуссионном порядке можно высказать такое предположение: во всех указанных и им подобных случаях может быть констатировано использование юридических возможностей исключительно с намерением применить «право во зло». То есть использовать право в том смысле, о котором сказано в статье 169 Кодекса, –

«с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности».

Но какой бы характер ни приобрело обсуждение вопроса о значении положения о «других формах» злоупотребления правом, оно, на мой взгляд, должно все же находиться в том же смысловом поле, как и общая формула («не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред

250

Глава шестая. Борьба за право

2.