1.3. Естественно-правовая концепция справедливости

Учение о естественном праве возникло в древности как одно из течений античной мысли. Суть естественноправовой доктрины всегда сводилась к при­знанию «высшей справедливости», стоящего над позитивным правом порядка, соответствующего законам разума, природе человека и природе вещей.

Проблема справедливости занимает центральное место в теории естест­венного права. Важным объектом философско-правовых исследований является «рациональное» и систематическое познание главных принципов справедливо­сти»1. Естественноправовая теория обязана своим развитием, прежде всего пра­воведам. Они сравнили правовые системы разных народов и разных эпох как системы, которые заключают свое обоснование в самих себе, а не как отраже­ние соответствующих экономических отношений. Сравнение предполагает не­что общее: это общее обнаруживается в том, что все, более или менее одинако­во свойственное всем этим правовым системам, юристы соединяют под назва­нием естественного права. А мерилом, которым определяется, что относится к естественному праву и что к нему не относится, служит абстрактнейшее выра­жение самого права - справедливость. С точки зрения естественной теории, справедливость представляет собой юридическое понятие. Так, например, Н. Гартман подчеркивал: «Справедливость как ценность сознания базируется на ценностном отношении элементов правопорядка»2. Французский социолог Ж. Гурвич говорил о том, что «термин «справедливость» употребляется в на­стоящее время в двух смыслах: с одной стороны, как реализация существующе-

1 См.: Luno Репа Е.

2 См.: Hartman N. Ethik. Berlin. - Leipzig. 1926. C. 385.

66

го закона, и с другой - как идеальный элемент в законе, та идея, которой закон стремится содействовать»1.

Учения о справедливости в естественноправовых теориях отличаются друг от друга в зависимости от того, как в них решается вопрос об истоках ес­тественного права. Существуют два направления. Одно из них связано с идеей божественного происхождения естественного права. Здесь справедливость но­сит внеземной характер. Людям присуще стремление познать божественный смысл справедливости. Она, в свою очередь, последовательно отражает «отно­шения между людьми и богом», охватывает «обязанности человека перед бо­гом».2

Другое направление светское. В основе этого направления лежат естест­венное право и справедливость, которые выводятся из человеческого разума и «природы вещей».

Сторонники неотомистской естественноправовой доктрины придают идее божественного происхождения естественного права «первенствующую роль в истории нашей цивилизации»3. Они утверждают, что обращение к есте­ственному праву - это значит объявить о своей принадлежности к порядку, к которому должны приравниваться сами человеческие законы. Идея естествен­ного права ведет к поискам справедливости, независимой от воли человека. Под этой справедливостью понимается «национальная необходимость, которой вы­нуждено подчиняться любое сознание» и размышление, о которой приводит к познанию «откровения самого бога».4

С точки зрения зарубежных философов и социологов идея божественной справедливости ценна тем, что она признает существование вне общества вер­ховной силы, которая гарантирует справедливость. Сторонники «божественной справедливости» опираются на представления, пустившие глубокие корни в общественной психологии людей. Психологические истоки идеи сверхчелове-

4

См. См. См. См.

Gurvitch G.

67

ческой справедливости вытекают из социальных предпосылок религиозного сознания. «Если добро, справедливость, истина являются только делом выбора и избрания отдельного человека, то тогда мы оказываемся вне традиций всей культуры, мы находимся тогда в состоянии войны всех против всех».1

Вплоть до нашего времени суть проблемы справедливости в христиан­стве характеризуется формулой Августина - божественный разум или воля бо­га. Или справедливость существует вне бога, и он справедлив постольку, по­скольку всегда разумно выбирает решения, или справедливость - сама воля бо­га, какова она ни была. Если для Фомы Аквинского желание бога ограничива­лось нормами, которые определены его мудростью, то Дуне Скотт утверждал, что бог желает свободно и все то, что он желает, - добро уже потому, что этого желает он.

И сейчас, как и во времена острых схваток по вопросам толкования хри­стианских догматов, в рассуждениях философов-теологов, которые посвящены трактовке божественной справедливости, можно обнаружить две тенденции: первая видит источник справедливости в воле бога, получившая наименование «волюнтаристской»; вторая исходит из положения о том, что бог связан зако­нами справедливости и свято их соблюдает, названная «рационалистической».

Согласно взглядам Лакамбры, «справедливость выступает в качестве свойства бога, которое ведет к распределению ценностей добра и зла по катего­риям lex divina (божественного закона) познаваемая часть которого выражена в lex naturalis (естественном праве)».2 Бог распределяет награды и наказания, ох­ватывая при этом всех людей, все действия, приводя их «в правильное соотно­шение». Эти его рассуждения оставляют неясным вопрос о том: есть ли у бога критерий правильности, и если есть, то где он находится - в боге или вне бога?

Анализируя его рассуждения, становится ясно, что он склоняется к по­знанию абсолютной справедливости любой воли бога.

1 См.: Минкявичюс Я.В. Современный католицизм и его философия. Вильнюс. 1965. С. 129.

2 См.: Legaz у Lacambra L.Rechtsphilosophie. Neuwied - Berlin. 1965. С. 319.

68

своих «Персидских письмах» пометил, что размышления о справедливости за­рождают в нем «возмущение против тех ученых, которые изображают бога су­ществом, тиранически пользующимся своим могуществом, приписывают ему действия, которые мы и сами не хотели бы совершать, наделяют его всеми не­совершенствами, за которые он нас наказывает, и в своих противоречивых ут­верждениях представляют его то существом злым, то существом, ненавидящим зло и наказывающим его».1

Сторонники зарубежного рационализма резко критиковали «волюнта­ристскую» концепцию справедливости. С аргументами, выдвинутыми X. Пе-рельманом против этой концепции, нельзя не согласиться. X. Перельман отме­чает следующее, «во-первых, рассматривать божественные распоряжения как внешний порядок, которому люди должны подчиняться, не подвергая его ис­пытанию разума и совести, это значит впасть в «теологический формализм», аналогичный формализму юридическому. Последний, как известно, требует бездумного исполнения норм. И тот, и другой означают триумф буквы и под­чинения ей разума. А во-вторых, если необходимо признать за пророками осо­бый, отсутствующий у других людей дар выражать волю бога, дополняющий «наш естественный свет сверхъестественной иллюминацией», не нужно ли все-таки, чтобы тот, кто лишен этого дара, мог, по крайней мере, удостовериться в соответствии их высказываний о справедливости боли бога? Ведь всегда суще­ствовали лжепророки, и ни настоящее, ни будущее не гарантируют их отсутст­вия. Как же без рациональных критериев отличить истинных пророков от лож­ных? Здесь неминуемо придется «опуститься» до уровня философских споров, использовать рациональные и моральные критерии».2

Вполне очевидно, что волюнтаристская концепция разрушает понятие справедливости.

1 См.: Монтескье Ш. Персидские письма. Пер. с франц. МЛ 956. С. 202-203.

2 См.: Perelman Ch. Justice et raison. Bruxelles. 1963. С 173.

69

таясь ни с какими правилами, поступая правильно и справедливо. Человек мо­жет и должен подчиниться божественной воле. Однако он не способен ее по­нять, так как рационально ее обосновать невозможно, она вне каких бы то ни было правил. Поэтому божественная справедливость неспособна регулировать поведение человека, даже если бы таковая и существовала. Ведь регулирование предполагает существование заранее известных правил. Логически божествен­ная справедливость неприменима к общественной, человеческой жизни. В ре­альной действительности, эта концепция может только обосновать произвол тех, кто действует «именем бога».

Другой, «рационалистический», подход к божественной справедливости обязан своим происхождением попытками идеологов ранней буржуазии поло­жить конец произволу, который творится именем бога, но вместе с тем сохра­нить идею божественной справедливости Франциско Суарец утверждал, что ес­тественное право должно иметь обязательную силу и в том случае, когда нет бога или если бы бог был неразумным. Подобные утверждения подтачивали догмат церкви о справедливости бога. Впоследствии эти доводы были подхва­чены и использованы в борьбе против засилья церкви, особенно в век Просве­щения. У Ш. Монтескье рассуждения о справедливости бога вытекали из поло­жения о том, что «справедливость - это соотношение между вещами: оно все­гда одно и то же, какое бы существо его ни рассматривало, будь то бог, будь то ангел, или, наконец, человек».1

В книге Г.

стантная общая сумма является предпосылкой эквивалентности ее частей. А

1 См.: Монтескье Ш. Персидские письма. Пер. с франц. М. 1956. С. 201.

70

культуре эквивалентность является предпосылкой ее постоянной общей сум­мы».1 Необходимо отметить то, что говорить о постоянстве «общей суммы» в природе возможно, только исходя из механической картины мира, в которой игнорируется качественная разнородность явлений и процессов действительно­сти и отрицается бесконечность Вселенной.

Свои рассуждения Г. Маркус посвятил константности, вытекающей из постоянства абсолютной идеи. Все, о чем он писал - результат логической опе­рации перенесения на природу умозрительных представлений о разделении аб­солютной идеи на эквивалентные части, сумма которых всегда постоянна. Та­ким же образом он пытался обосновать процессы культуры, ссылаясь на сфор­мулированный им «космический» принцип. Значение данного принципа, по мнению Маркуса, состоит в его универсальности, с которой никто, даже бог, не может не считаться.

В этом случае справедливость выступает в качестве метафизического космического принципа, регулирующего управление силами природы на основе соотношения элементов Вселенной, которое позволяет сохранить строгий ба­ланс и гармонию во всем. Бог, справедлив, так как он строго руководствуется данным принципом. А. Эйнштейн напишет впоследствии о том, что «чем больше человек проникается знанием о закономерном характере всех явлений, тем крепче его убеждение, что с этим закономерным порядком нет места для каких- либо иных причин».2

Ренессанс естественноправовой мысли поставил перед ее светскими представителями вопрос об основе справедливости. Как известно, в эпоху Про­свещения главным источником естественного права была «природа человека». Однако то «природа», о которой говорили идеологи революционной буржуа­зии, предполагала мыслящее, осознающее свои интересы существо. Само это понятие утвердилось и развивалось в русле рационализма. Но по мере углубле­ния кризиса буржуазного сознания рационализму приходится все больше усту-

1 См.: Marcus H. Metaphysik der Gerechfigkeit. Basel. 1947. С. 13.

2 См.: Einstein A. Out of my laten ears.London. 1950. С 149.

71

пать свои позиции иррационализму. Рациональная «природа человека» ставится под сомнение. Появляются высказывания об «испарении» основанного на ней естественного права.1

Вместе с тем разрушаются и те принципы, на которых базировалось классическое учение о естественном праве. В.А. Туманов сравнивает «кризис правосознания», одним из проявлений которого стала ломка естественноправо-вых представлений, с кризисом физики. Он говорил о том, что, если «физика преодолела свой кризис и вышла к новым и весьма значительным рубежам, кризис в сфере правовой идеологии оказался затяжной, хронической болез­нью».2

Кризис естественноправовой доктрины выразился в невозможности ре­шить вопросы, считавшиеся для нее важными. Речь идет об обосновании тре­бований, составляющих содержание естественного права, естественноправовой справедливости. А это оказалось самым уязвимым местом всей естественно-правовой доктрины. Поэтому именно это критиковали сторонники позитивиз­ма. В частности, Г. Кельзен писал по данному поводу: «То, что естественнопра-вовая доктрина способна, по ее словам, дать объективное определение справед­ливости, является ложью. Однако тот, кто считает эту доктрину полезной, мо­жет воспользоваться ею как полезной ложью».3

В связи с кризисом доктрины естественного права в XX столетии появи­лись попытки преодоления возникшего кризиса. Поэтому естественноправовые представления и концепции справедливости превратились в сложный по своей идейно-философской структуре конгломерат. В нем можно обнаружить замы­словатые переплетения различных философских и правовых идей, как прошло­го, так и настоящего. Недаром появилось высказывание о том, что «для многих термин «естественное право» приобрел славу котла ведьмы».4

1 См.: Die ontologische Begrundung des Rechts. Herausg. Von A.Kautmann. Bad Homburg vor Hohe. 1965. С 1.

2 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М. 1971. С. 58.

3 См.: Kelsen H.What is justice? Los Angeles. 1957. С 173.

4 См.: Fuller L.Reason and fiat in case law.- Harvard Law Review. 1946. vol. 59. С 379.

72

Для естественноправовых представлений о справедливости характерны попытки соединить абсолюты естественного права с меняющейся реальностью. В обществе с резко ускоряющимися темпами развития, с вытекающей из этого необычайной пестротой социальных образований, нельзя защитить социальное статус-кво, опираясь только ня «вечны?, неизменные и абсолютные» кт»итепии. Так же как и в политике, власть предержащие вынуждены прибегать ко все бо­лее сложному маневрированию, тем самым, приспосабливаясь к быстро и под­час неожиданным изменениям обстановки, маневрировать приходится и в со­циальной теории, особенно в теории, которая должна объяснить и обосновать важнейшие социальные институты.

Р. Штаммлер выдвинул идею «естественного права с меняющимся со­держанием», которая стала одним из краеугольных камней в развитии естест­венноправовои доктрины XX столетия. Смысл его идеи состоит в попытке примирить ортодоксальное естественное право с гибким, приспосабливающим­ся к любым условиям общества в том или ином государстве правовым позити­визмом. Через полвека после Штаммлера появляются новые попытки соеди­нить в рамках естественного права абсолютное, неизменное с меняющимися его элементами. Ю. Стоун назвал это стремление преодолеть жесткие абсолю­ты естественного права «нитями релятивизма» в естественноправовои доктри­не. Если релятивизм полностью отрицает абсолютные стандарты, принципы или ценности, то в данном случае речь идет о таком подходе к справедливости, при котором ее содержание характеризуется «определенными вариациями, обу­словленными некоторыми аспектами конкретных исторических ситуаций».1 Имеются в виду вариации, которые возникают «в потоке времени» и заставля­ют привести обоснование справедливости в соответствие с «практическим опы­том». Для приведения справедливости в соответствие с «практическим опы­том» необходимо отказаться от ясной и недвусмысленной оценки той или иной трактовки справедливости и признать равноправное сосуществование различ­ных концепций справедливость, а также плюралистический подход к ней.

1 См.: Stone J. Human law and human justicw. London. 1965. С 227.

73

Одним из наиболее типичных примеров соединения позитивистского релятивизма с естесвенноправовыми идеями являются взгляды на справедли­вость Г. Радбруха.

Подход Г. Радбруха к справедливости - типично неокантианский. Глав­ное в его подходе состоит в разрыве между «сушим» и «должным», которые понимаются как абсолютно противостоящие друг другу начала. «Идея права» Радбруха, в основе которой лежит оприорное понятие справедливости, отно­сится к автономному миру ценностей. Согласно мнению Г. Радбруха, «масшта­бом ценностей позитивного права, целью законодателя служит справедливость. Справедливость есть абсолютная ценность как истина, добро, красота, так как она имеет основание самой себе, а не является производной от более высоких ценностей».1

Анализируя понятие справедливости, Радбрух использует понятие эти­ческого добра, насыщающего ее конкретным содержанием. Он выделяет три типа добра: добро индивидуума, добро коллектива и добро созданных ценно­стей. В основе первого типа лежат интересы отдельной личности; второго -коллективной личности, группы; третьего - ценности культуры. Каждый из представленных трех типов добра выдвигает на первый план определенную структуру ценностей. Например, коллективистская («надиндивидуалисти-ческая») структура делает ценности личности и культуры подчиненными инте­ресам коллектива.

Данные типы добра в качестве конкурирующих совокупностей оконча­тельных ценностей оказывают влияние на каждого, кто осуществляет выбор, который не зависит от иерархии этих типов, а определяется временем, местом, ситуацией, чувством справедливости, политической платформы, религией, ми­ровоззрением лица, производящего выбор. По Радбруху, этический релятивизм предполагает осмысление каждым своего желания, правильное его понимание, а также четкое отграничение принятой цели от иных.

1 См.: Radbruch G. Vorschule der Rechtsphilosophie. Gottingen. 1959. С. 24.

74

В своей работе Радбрух, «с одной стороны, трактует справедливость как «абсолютная ценность», а с другой — пишет об относительности ее критерия. Справедливость может только установить соотношение между наказаниями внутри данной системы наказаний, но не обосновать саму систему наказаний как целое. Вся шкала наказаний, принятая данной правовой системой, находит­ся вне оценки справедливости. Последняя может лишь определить тот пункт в этой шкале, который соответствует виновности и опасности данного преступ­ника».1

После второй мировой войны под впечатлением преступлений герман­ского фашизма Г. Радбрух отказался от наиболее крайних релятивистский вы­водов и занялся поиском объективных стандартов справедливости. Сказанное свидетельствует о том, что все попытки Г. Радбруха и других теоретиков есте­ственного права найти выход из кризисного состояния доктрины на пути мето­дологии релятивизма оказались неудачными.

Перед зарубежной философско-правовой мыслью конца XIX начала XX столетия возникла альтернатива: либо признать, что существует справедли­вость, которая возвышается над позитивным правом, либо считать справедли­востью только то, что находится «под» ним. Итак, справедливость - «над» или «под» правом?

В зарубежной теории и философии права доминируют два направления в решении вопроса о соотношении права и справедливости. Сторонники перво­го направления видят справедливость «под» правом, второго - «над» правом. Первое направление органическим связано с философским и правовым позити­визмом, второе направление находится в тесной связи с неотомизмом и с раз­личными модификациями идеалистической аксиологии, а также с доктриной естественного права.

В XX столетии наиболее влиятельным философским течением стал по­зитивизм. Правовой позитивизм заменил классические теории естественного права, которые были порождены революционным веком Просвещения. Впо-

См.: Radbruch G. Vorschule der Rechtsphilosophie. Gottingen. 1959. С. 26.

75

следствии В.А. Туманов напишет об этом: «Революционным трансформациям и существенным социально-политическим сдвигом всегда сопутствовало выдви­жение на первый план идей, принципов, требований, новой социальной спра­ведливости, противопоставляемой старому правопорядку; в дальнейшем, по мере реализации этих требований... это противопоставление сходит на нет и на первый план выдвигается задача освещения нового, уже возникшего строя».1

Позитивное право находится в односторонней императивной зависимо­сти от начал справедливости. Данная связь более сложная и двусторонняя. В современном понимании справедливость представляет собой на только порож­дение глубоких начал совести и добра, но и к тому же складывается под влия­нием чувства права и правовых принципов. Справедливость в самой себе несет как интуитивные ощущения ценности права, так и возвеличенные представле­ния о «равенстве».

С позиции «чистого» правового позитивизма, вопрос о справедливости в качестве критерия, находящегося вне права, нелепый, так как право - то, что позволяет «измерить и взвесить», справедливость же вне права - «затемненное» понятие, которое невозможно определить и выразить в научных терминах.

Крупнейшим представителем правового позитивизма был Р. Иеринг. Согласно взглядам Иеринга, «не право должно сообразовываться со справедли­востью, а, наоборот, мерилом справедливости являются принципы зарубежного права, закрепляющего эквивалентные отношения, сложившиеся между собст­венниками товаров».2 Р. Иеринг говорил о том, что «право, во что бы то ни ста­ло должно оставаться правом».3 С его точки зрения, закон ни в каком критерии справедливости не нуждается.4

Основные установки позитивизма, которые относились к праву, под­держивали реакционные идеологи разных философских направлений. Испан­ский философ X. Ортега-и-Гассет, рассуждая о справедливости и праве, выска-

1 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М. 1971. С. 164.

2 См.: Иеринг Г. Цель в праве. СПб. 1881. С. 176.

3 См.: Иеринг Г. Борьба за право. М. 1901. С. 48.

4 См.: Там же С. 49.

76

зывает взгляды, соответствующие позитивистской трактовке данной проблемы. Он противопоставляет зарубежное право римскому: «Для римлян не существо­вало никакой другой справедливости, нежели справедливость судьи, внутри-правовая справедливость. Поэтому они говорили, что справедливое справедли­во потому, что это право. Современный человек много говорит о справедливо­сти, но она превращается в неопределенную и безответственную вещь, о кото­рой много пишут в передовицах журналов и много говорят в речах на собрани­ях. Право сделалось изменяемым и современный человек потерял твердую поч­ву, на которой он раньше стоял. И так как у него отсутствует эта точка опоры, ему остается лишь возможность дальнейшего падения»1.

Крупнейшим теоретиком правового позитивизма XX столетия был Г. Кельзен. В книге «Что есть справедливость» он изложил взгляды на данную категорию. Весь смысл справедливости он свел к тому, чтобы найти решение конфликта, который проистекает из сталкивающихся между собой имущест­венных интересов. По Кельзену, при конфликте интересов и выражающих их ценностей их соотношение возможно определить лишь на эмоциональной ос­нове. В связи с этим решение вопроса о признании определенной ценности и о характере ее реализации может быть только субъективным. В этом случае идея справедливости превращается в принцип, который призван защищать «Соци­ально признанные большинством интересы».2

Для Кельзена его справедливость служит только тем, чьи интересы при­знаны властью, но тут же он заверяет, что созданная им справедливость спо­собна возвыситься над классами и партиями. Таким образом, справедливость оказывается у Кельзене «под» правом.

Для обоснования господства права над справедливостью немало сделали и теоретики, руководствовавшиеся принципами и методами прагматизма. Эти­ка прагматизма оказала большое влияние на взгляды американских теоретиков

1 См.: Ortega у Gasset J. Interpretacion de la historia universal. Madrid. 1960. C. 341.

2 См.: Kelsen H. What is justice? Los Angeles. 1957. С 4.

77

о соотношении справедливости и права. Речь идет об американской школе «правового реализма».

Р. Джефф пишет о том, что если не существует способа теоретически доказать превосходство одного идеала над другим, то «поиски научной этики напрасны; дальнейшие исследования только отвергнут человеческую мысль от более продуктивных мероприятий».1 Он утверждает, что не только можно, но и необходимо использовать позитивные знания для решения социальных кон­фликтов, отказавшись при этом от научной оценки идеалов и ценностей.

В обстановке социальных конфликтов возникает необходимость «нор­мативного стандарта справедливости».2 Определенный метод решения кон­фликтов оправдывают себя лишь в том случае, когда он позволяет определить «норму справедливости», которая является универсальной логически и психо­логически, то есть обладает одновременно силой правды и авторитетом прика­за». Таким образом, с одной стороны прагматическая концепция справедливо­сти предполагает отказ от постановки вопроса о истинности и правомерности определенной нормы морали. С другой же стороны она апеллирует к «норма­тивному стандарту» справедливости, обладающему силой правды; которую прагматизм пытается отыскать в сфере формальных норм, определяющих не что можно и что нельзя делать, как можно и как нельзя поступать, а каковы должны быть общие принципы координации разных видов деятельности и то, как должны решаться возникшие конфликты.

По Джеффу справедливость представлена в качестве меняющихся с уче­том обстоятельств «правил игры», применяя которые, люди не должны давать оценки целей, которые ставят перед собой игроки. Между тем в реальной дей­ствительности любые «правила игры» прямо либо косвенно ориентируют их игроков на те или иные цели. Если говорить о такой «игре» как общественная жизнь, то здесь «правила игры» не может не фиксировать в качестве правомер-

См.: Jaffe R. The pragmatic conception of justice. Berkely - Los Angeles. 1960. C. 3. 2 См.: Там же. С. 76.

78

ных те или иные типы деятельности, такие, которые, безусловно, отвечают ин­тересам «составителей» данных правил, либо их защитников.

Американский судья О. Холмс проповедовал понимание права в каче­стве «предсказания того, что судьи будут делать в действительности». Данное понимание права вполне соответствует положению о перенесении центра тяже­сти в этике на выяснение того, что человек хочет, и что должен предпочитать, как следствие этого.

Идеи О. Холмса получило свое развитие в так называемом правовом реализме. Суть его заключается в отказе от понимания права как совокупности обязательных к исполнению норм, которые изданы государственной властью надлежащим образом. Право - конкретные решения, принимаемые судьями ко­торые сталкиваются с конкретными ситуациями. В действительности они и творят право. Право вовсе не то, что говорят законы, и тем более не то, что го­ворят судьи. Право - это то, что судья делает

Один из теоретиков правового реализма К. Ллевелин говорил о том, что справедливость может быть «достигнута при помощи права»1, которое понима­ется как продукт правосозидающей деятельности судьи. Каждый сознательный человек имеет свои собственные представления о справедливости, а в поисках судьей справедливости основная роль отводится его интуиции, которая напря­мую связана с его классовым правосознанием, с интересами определенных по­литических группировок, которым судья обязан назначением на эту должность. Поэтому справедливость, «чистую» справедливость, не зависящую ни от лич­ных взглядов, ни от вкусов различных людей, Ллевелин называл «вечной це­лью, недостижимой по своей природе». Он утверждал, что говорить о справед­ливости «над» правом бессмысленно. Фактически справедливость не является критерием деятельности судьи, поскольку его справедливость не измеряется ни законом, ни общечеловеческими нормами справедливости, ни каким-либо дру­гим «измерителем». Таким образом, интуитивно найденное судьей решение и

См.: Llewellyn K.N. Jurisprudence. Realism in theory and practice. Chicago. 1962. C. 201.

79

созданное им право приводит к возникновению «реальной» справедливости, справедливости «под» правом, а в некоторых случаях вообще «вне» права.

Такой подход к поиску справедливого решения знаменует крайний субъективизм, который проявляется, как уже отмечено, в единстве и взаимодо­полнении двух аспектов правосудия, вытекающих из принципа «свободного усмотрения», «свободного поиска справедливости» - субъективизма личного и субъективизма социального.1

Таким образом, практика «неправосудных судов» является ярким пока­зателем, свидетельствующим о несостоятельности идей прагматизма в области права, его претензий на нахождение подлинно научных путей решения пробле­мы справедливости. Много численные ссылки теоретиков справедливости от позитивизма и прагматизма на необходимость «научного подхода» к явлениям социальной жизни, рассуждения о праве и справедливости не несут в себе ни­чего научного, а призваны только оправдывать произвол, который творится в правовой сфере во имя интересов власть имущих.

Начиная с 50 годов XX столетия зарубежная философия права стреми­тельно двинулась от формулы «справедливость под правом» к формуле «спра­ведливость над правом».

Обращаясь к проблеме соотношения права и справедливости, Л. Ла-камбра критикует позитивистский подход к решению данного вопроса. Он утверждает, что сторонники позитивизма не могут в полной мере обосновать свои попытки определить право вне связи со справедливостью, которая стоит над ним. Каждое учение о праве дает его общее определение, указывая при этом на законность того или иного типа поведения и, предполагая отличие за­конности от того, что стоит по ту сторону права. Уже здесь обнаруживается критерий справедливости, находящийся вне права. Таким образом, Лакамбра показал, что представители позитивизма только ушли от реально существую­щей проблемы, но не доказал того, что она действительно не существует.

См.: Старченко А. Философия права и принципы правосудия в США. М. 1969. С. 65.

80

Он назвал справедливость «конститутивным принципом права», а в этом смысле право является «взглядом от справедливости». Справедливость имеют свою логическую структуру, проникающую в каждое право, независимо от то­го, насколько оно приближено либо отделено от «абсолютной идеи справедли­вости». С данной позиции, по мнению Лакамбра, справедливость «становится в праве логической схемой и как таковая является тем же, что и право».1 Следо­вательно, право - всегда попытка осуществить справедливость, даже если дан­ная попытка не всегда полностью удается. Многообразие идеалов справедливо­сти, которые реализуются в различных правовых системах, не являются слу­чайным рядом «объективно необоснованных и необоснованных точек зрения», поскольку существуют объективные масштабы, позволяющие оценить боль­шую или же меньшую правильность этих идеалов. Лакамбра пытается создать такую конструкцию соединения права и справедливости, которая дает возмож­ность использовать ее любым буржуазным политическим режимом. Решение данной задачи повлечет за собой возникновение противоречий, которые нельзя сгладить никакой теоретической эквилибристикой. Примером ее являются рас­суждения Лакамбра о несправедливости права, которую он усматривает в трех моментах.

Во-первых, «любое право можно определить как несправедливое, если принять во внимание то обстоятельство, что идеал, который оно хочет реализо­вать, не совпадает с высшей и абсолютной идеей справедливости».2 Можно только условно говорить о справедливости, которая в полном объеме, не может быть нигде достигнута, так как это вне человеческих возможностей.

Во-вторых, идеал справедливости, которому должна непосредственно служить данная система права, всегда превосходит свое осуществление: "никогда действительность не соответствует полностью духовной модели, ко­торую хотят воспроизвести".3 Здесь речь идет о соотношении реальной право­вой системы и социальных идеалов общества. Не случайно вместо «идеала

См.: Legaz у Lacambra L Rechtsphilosophie. Neuwied-Berlin. 1965. С. 336.

2 См.: Там же. С. 338.

3 См.: Legaz у Lacambra L.Rechtsphilosophie. Neuwied - Berlin. 1960. С. 336.

81

справедливости», о котором писал Лакамбра, использован термин «социальные идеалы», поскольку со времени появления классов и социальных групп, кото­рые имеют разные интересы, история не знала единой для всех «духовной мо­дели», которую хотели все воспроизвести в праве.

В-третьих, любое право несправедливо, по мнению Лакамбра, так как оно может осуществлять справедливость, лишь устанавливая общий масштаб, то есть применяя общую схему ко всем случаям, иногда произвольно объеди­ненным в один вид. В результате постоянно возникающих коллизий, право де­лается «латентно несправедливым».1 Поэтому «драматизм наполняет всю пра-вовую жизнь». Л. Лакамбра констатирует о печальной судьбе права: право может быть справедливым лишь через несправедливость.

Любая норма, в частности и правовая, устанавливает общий масштаб. Характер и степень общности явлений, на которые распространяется эта норма, определяются самой нормативной системой, дающей достаточно гибкие крите­рии, которые позволяют объединить факты, подлежащие правовому регулиро­ванию, в один вид. При применении общей нормы к различным случаям возни­кает противоречие. Ссылаясь на данное противоречие, говорить о несправедли­вость любого права - значит предполагать догматическое и метафизическое ис­толкование той либо иной нормы, не зависимо от правовой системы, к которой эта правовая норма относится.

Некоторые зарубежные философы права, говоря о необходимости кор­ректировки права справедливостью, предлагают в качестве еще одного коррек­тива «критерий милосердия». Так, например, Г. Генкель пишет, что использо­вание справедливости имеет не только светлые, но и теневые стороны, так как может повлечь за собой жестокость. Поэтому справедливость нельзя применять без «любви к ближнему», которая должна «смягчать суровости, часто возни­кающие при регулировании человеческих отношений по принципам справедли-

1 См.: Там же. С. 336.

2 См.: Legaz у Lacambra L.Rechtsphilosophie. Neuwied - Berlin. 1960. С. 337.

82

вости».1 Рассуждения о необходимости дополнения принципа справедливости «милосердием», гуманностью правомерны тогда, когда содержание «внутри-правовой» справедливости находится в противоречии с общественным созна­нием своего времени.

Принцип талиона, например, на котором зиждилась справедливость древнего права, на определенном этапе общественного развития стал допол­няться требованиями, вытекающими из более развитого правового и нравст­венного сознания, прежде чем жестокие предписания этого принципа не были заменены другими, более цивилизованными.2

Разделение всех зарубежных концепций о соотношении справедливости и права по признаку «под» или «над» правом признаваемой справедливости предполагает известную их схематизацию. Имеются и такие концепции, кото­рые декларируют о своем нейтралитете, то есть неприсоединении ни к одной из позиций. Профессор университетского колледжа в Лондоне Деннис Ллойд в книге «Идея права» подчеркивает, что всегда идея права ассоциируется с идеей справедливости. В книге идет речь о трех взаимосвязанных ее проявлениях:

«1) необходимы правила, гласящие о том, как в определенных ситуациях следует поступать с людьми;

2) эти правила должны носить всеобщий характер, то есть каждый, кто подпадает под действие данного правила, должен находиться под его юрисдикцией;

3) эти общие правила должны применяться беспристрастно».3 Безусловно, в данных аспектах право должно быть подчинено справедли­ вости. Что же касается его материальных требований, то есть требований по существу, то в этом случае воплощаются ценности, избранные обществом, ко­ торые невозможно доказать.

1 См.: Henkel H. Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Munchen-Berlin. 1964. С. 322.

2 См.: Гусейнов А.А. «Золотое првило» нравственности и конкретно-исторический человек. - В кн.: Моральная

регуляция и личность. М. 1972. С. 70.

* См.: Lloyd D. The idea of law London.1966. C. 108.

83

Следует упомянуть выдающегося русского философа, государствоведа, писателя и религиозного мыслителя И.А. Ильина. Его произведения «Наши за­дачи» впервые было опубликовано в 1956 году в Париже, в России же оно поя­вилось лишь в 1992 году. Его произведения посвящены проблеме справедливо­сти. В ходе изучения понятия справедливости он приходит к выводу, что спра­ведливость многообразна. Принимая во внимание, что жизнь сама по себе очень сложная и одинаковых во всех отношениях людей не существует, спра­ведливость, поэтому жизненна и в то же время конкретна.

Однако человека и закон разделяет применение права. Именно здесь и должно проявиться истинное господство справедливости.

Это отнюдь не означает, что условно уравнивающие законы безразличны для справедливости; но от них нельзя требовать слишком много, при этом важ­но:

1. Чтобы законы не устанавливали несправедливых привилегий - послаб­ лений, ограждений, бесправия, угнетения, а также несправедливых уравнений.

2. Чтобы все устанавливаемые ими неравенства заведомо не попирали справедливости.

3. Чтобы они вводили такие способы применения права (в управлении, самоуправлении и суде), которые, с одной стороны, гарантировали бы от произвольного и непредметного применения закона, а с другой — требовали бы от чиновников, научали бы их и представляли бы им возможность вводить повсюду поправки на справедливость.1

В юридической литературе справедливость представлена в качестве обще­го правового принципа. С.С. Алексеев писал по этому поводу: «Справедли­вость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в нашем обществе - в ее специфически классовом, социальном выражении, приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощается в норматив-

1 См.: Ильин И.А. Наши задачи. Историческая судьба и будущее России. Статьи 1948-1954 годов в 2 т. М. 1992. С. 187-188.

84

но-правовом способе регулирования, в тех началах «соразмерности», «равного масштаба» и т.д., которые присущи самому построению правовых инструмен­тов. Справедливость имеет в юридической практике и самостоятельное значе­ние: она является одним из ведущих начал при решении юридических дел, ко­гда суду или иным компетентным органам предоставлена «свобода усмотре­ния» то есть когда они осуществляют функцию по индивидуальному регулиро­ванию (к примеру, при установлении размера алиментов, выплачиваемых на содержание родителей и т.д.)».1

Справедливость шире права, специфика которого как социального явления - в нормативности, обязательности правовых положений, в возможности их принудительного проведения в жизнь. Если справедливая идея получает норма­тивное закрепление, то она становится законом, превращается в право. Право и есть нормативно закрепленная справедливость.2

В обществе, в котором действуют справедливые законы, можно говорить и о справедливом применении права. Хотя исследователи пока еще не пришли к единой точке зрения по вопросу, является ли справедливость правовой катего­рией. П.Н. Сергейко считает справедливость не только морально-этической, социальной, но и правовой категорией. В связи с этим он выделяет понятие «юридическая справедливость».3

Сергейко подчеркивал, что юридическая справедливость является неотъ­емлемой частью социальной справедливости, но никак не равна ей. «Закон и другой нормативный материал - основной и главный критерий, лежащий в ос­нове юридической справедливости». Таким образом, он предлагает следующее понятие юридической справедливости: «Юридическая справедливость — это оценочная категория юридически значимых фактов, формирующаяся главным

1 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.1. Основные вопросы общей теории социалистического права. Свердловск. 1972. С. 108-109.

2 См.: Сходная формулировка была предложена Б.П. Куравшивили в статье «Секретарь и председатель в одном лице» // Известия. 1988г.

3 См.: Сергейко П.Н. Законность, обоснованность и справедливость судебных актов. Краснодар. 1974. С. 139.

85

образом на основе предписаний действующих правовых норм и исходя из их требований».1

Однако большинство авторов придерживаются точки зрения, что справед­ливость — исключительно нормативное значение морали. По мнению В.М. Ба­ранова: «Правильнее, видимо, считать, что справедливость — социальное поня­тие, имеющее самые различные стороны, грани, формы выражения. Только весьма условно можно (но не всегда нужно) эти стороны разделять, ибо спра­ведливость как конкретный вариант отношений между людьми в определенной сфере может одновременно получить воплощение и в нормах ... права, и в пра­вилах морали, и в нормах различных общественных организаций. И это отнюдь не может ей помешать стать классово-ценностным, нормативно-должным свой­ством содержания юридических норм».2

Представления о справедливости (несправедливости) формируются на всех уровнях общественного сознания (на уровне теоретического и обыденного соз­нания, общественной психологии и идеологии) и присутствуют во всех его формах (в политике, праве, морали, религии, искусстве, философии, науке). Они могут касаться самых различных сторон и явлений жизни общества, оформляясь в виде идей, понятий, чувств и т.д.3

Если же рассматривать структуру справедливости, то она состоит из: юри­дической, политической, социальной, религиозной, духовной и моральной справедливости.

Именно юридическая справедливость занимает ведущее место среди дру­гих ее видов, поскольку без нее невозможно не только утвердить справедли­вость в обществе, но и реализовать свободу человека.

Таким образом, проблема справедливости должна рассматриваться с точки зрения человеческой природы, а для того, чтобы соединить человеческую при-

1 См.: Там же. С. 139-140.

2 См.: Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов. 1989. С. 315.

3 См.: Попов А.Н. Принцип справедливости в уголовном праве. Автореф. Дис. канд. Юрид. Наук. СПб, 1993. С. 14.

86

роду с правом, необходимо изучить человека, оценивая его неотъемлемые пра­ва, главные из которых права на личную безопасность и на свободу.

Ближе всего к сущности права подходит идея справедливости. В представ­лениях людей с древних времен справедливость увязывалась с правом. Данная связь обусловлена правовой природой справедливости. Справедливость в об­ществе и справедливость для человека - соответствие того, что человек отдает обществу и получает от него, это соответствие прав и обязанностей. Основу правовой материи составляют именно права и обязанности. В связи с этим можно сказать, что идея справедливости находит свое воплощение в праве.

Понятие естественноправовой справедливости наполняется особым для каждой концепции и, следовательно, ограниченным и частным нравственным содержанием. Другими словами, здесь, идет речь о материально-содержательной, то есть на уровне эмпирических явлений и фактического со­держания, но не о формально-логической трактовки понятия и смысла справед­ливости.

Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественноправовой (и в любой нравственно и вообще материально-содержательно трактуемой) спра­ведливости формальных и содержательных (материальных, фактических) ком­понентов она - по определению - не является принципом в специальном смыс­ле этого понятия как теоретической категории и формального предмета. По­этому различные естественноправовые концепции справедливости - вопреки их претензиям на нравственность (или смешанную нравственно-правовую) все­общность и абсолютную ценность - на самом деле имеют относительную цен­ность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.1

1 См.: Нерсесянц B.C. Философия права. М. 1997. С. 55.

87