Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным

В связи с этим С. В. Третьяков н А. В. Кашанина делают спорный вывод о том. что «...дальнейшие попытки уточнения и формали­зации статуса деятельности судов в трудных ситуациях приводят в значительной степени к сближению позиций мягкого позити­визма и естественно-правовой концепции Дворкина. Речь идет о... включающем позитивизме, т. е. содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности»^[241].

В действительности Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и естественно-правового понимания права, а по большому счёту в целом разделяли единые позиции (с опре­деленными различиями) научно дискуссионной концепции пони­мания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. Действитель­но, разновидность научно дискуссионной концепции понимания права Р. Дворкина является более сложной в отличие от концеп­ции Г. Харта. Однако по тину иравоионимания модели Г. Харта и Р. Дворкина весьма близки. Как Р. Дворкин, так и Г. Харт не раз­граничивали различных социальных регуляторов общественных отношений — нрава и морали, размывали право неправом, ие диф­ференцировали правовое и индивидуальное регулирование об­щественных отношений. В результате это ие может не приводить к повышению степени неопределенности права; нестабильной, разнообразной и прямо противоположной судебной практике; дли­тельному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позици­ям различных судебных инстанций, нарушению прав и правовых

интересов физических и юридических дин, участвующих в рас­смотрении дед в судах. Характерно, что один из учеников Г. Хар­та — Джозеф Раз. развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную'.

В порядке продолжения дискуссии хотелось бы также выска­зать и свою собственную позицию по наиболее спорным вопросам, затронутым в исследованиях Г. Харта и Р. Дворкина. Как пред­ставляется. прежде всего необходимо попытаться иаііти ответ на первый вопрос: какой должна быть система права? Открытой или закрытой? Отвечая на данный вопрос, прежде всего необходимо обратиться к теории систем. Как отмечалось ранее, И.В. Блауберг, В.Н. Садовский и Э.Г. Юдин, исследуя теорию систем, выделяли три класса существующих совокупностей объектов: неорганизо­ванные совокупности («суммативное целое»), неорганичные (про­сто организованные системы) и органичные системы^{[242] [243]. Просто ор­ганизованная и органичная системы имеют общие и отличающие их свойства. Так, И.В. Блауберг и Э.Г. Юдин подчеркивали, что их одинаково «характеризует наличие связей между элементами и по­явление в целостной системе новых свойств, не присущих элемен­там в отдельности. Связь, целостность и обусловленная ими устой­чивая структура -...отличительные признаки любой системы»[244] [245]. Вместе с тем. замечали они. «если первая есть соединение в извест­ную целостность относительно обособленных элементов, то вто­рая «физически» неделимое саморазвивающееся целое»'.}

Анализируя советское право. С.С. Алексеев писал: «Советское право как система это такое специфическое социальное явление, которое представляет собой нечто среднее, промежуточное между «просто» организованной и органичной системами»^[246]. В пределах установленных рамок монографии, не приводя дополнительных те­

оретических аргументов, представляется возможным лишь сделать вывод о том. что не только советское право, но также современное внутригосударственное и международное право, реализующееся в государстве, можно рассматривать в рамках единой «просто» ор­ганизованной системы, характеризующейся целостностью, связью и устойчивой структурой составляющих их элементов. По мере противоречивого и непоследовательного развития единого эконо­мического и правового пространства (па первом этапе европей­ского. на втором этане евроазиатского, на третьем и мирового) «просто» организованная система внутригосударственного и меж­дународного права, реализующегося в государстве, как представля­ется, с объективной необходимостью, неизбежными бесконечными теоретическими спорами и многочисленными практическими про­блемами будет постепенно трансформироваться в органичную сис­тему права цивилизации в целом.

R специальной советской и российской юридической литерату­ре разрабатывались и применялись самые различные понятия, свя­занные со словом «система»: «правовые системы современности»¹, «правовая система...»^{[247] [248], «правовая система общества»[249] и т. д. Как отмечал М.И. Байтин, «само выдвижение и обсуждение в 80-х гг. новой идеи правовой системы стало, по сути, определенным ком­промиссом между сторонниками «нормативного» и «широкого» понимания права. Отвечая на вопрос, каким понятием можно охва­тить совокупность всех известных правовых явлений (выделено мной. — В. Е.), чтобы «сохранить четкость, «иеразмытость» научной категории, выражающей главное в правової! действительности, институционное социально-классовое нормативное образование, т. е. объективное право[250], С.С. Алексеев писал: «представляется, что им может служить понятие правовой системы»[251]. Данная точка зре­ния в том числе, полагаю, основана па проанализированных выво­}

дах Г. Харта и понимании правовой системы Ж. Карбонье как «вме­стилища, сосредоточия разнообразных юридических явлении»¹.

Как отмечалось ранее, оживленная дискуссия в юридической литературе и предложения ученых ие могли ие найти своего отра­жения в Конституции РФ. в ч. 4 ст. 15 которой впервые появил­ся термин «правовая система Российской Федерации». Данная новелла с неизбежностью поставила теоретический вопрос о том, возможно ли введение всех известных разнообразных и онтологи­чески неоднородных социальных явлений в Конституцию РФ. яв­ляющуюся фундаментальным видом правовых актов, содержащим конституционные принципы и нормы нрава. По сути этот вопрос является риторическим. Однако, к примеру. Н.И. Матузов в даль­нейшем был вынужден уточнить: «Под правової! системой пони­мается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязан­ных. социально однородных юридических средств (явлений)»^{[252] [253]} (выделено мной. — В. Е.). Изложенную точку зрения разделял и М.И. Байтин^{[254] [255]. В то же время названные авторы оставили откры­тым вопрос о том, почему явления, находящиеся в одной правовой системе, должны быть только социально однородными.}

В 1939-1940 гг. на страницах журнала «Советское государст­во и право» открылась дискуссия о системе права, которая была в основном сведена к делению правовых актов на отрасли*. В 1956- 1958 гг. журнал «Советское государство и право» провел вторую дискуссию о системе права, в процессе которой прежде всего об­суждали критерии деления правовых актов на отрасли^[256]. В 1982 г. этот же журнал организовал третью дискуссию о системе права, посвященную в основном методам правового регулирования^[257]. В результате проведенных дискуссий в юридической литературе сложилось устойчивое мнение: система права это его внутрен­нее строение, соединение действующих в государстве юридических

норм в единое целое, а также разграничение их на отрасли и инсти­туты нрава¹.

Вместе с тем, применение понятия «система права» в данном контексте представляется теоретически спорным. Во-первых, пра­во ио существу сведено только к одной его форме — российским правовым актам. Во-вторых, понятие «система» теоретически не­достаточно обоснованно применено в действительности к структу­ре и содержанию и не всего «права», а только одной из его. на мой взгляд, форм российским правовым актам.

В современной юридической литературе но существу сформиро­валось два подхода к вопросу о соотношении понятий «источники права» и «формы права». «Суть первого из mix, — как справедли­во пишет М.Н. Марченко, — заключается в полном отождествле­нии источника права с формой права, в сведении источника пра­ва к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотре­нии формы права после написания данного термина «форма пра­ва», как правило, в скобках в виде констатации тождественности и равнозначимое™ искомых терминов следует термин «источник права»^{[258] [259] [260] [261]. Второй подход к разрешению вопроса о соотношении по­нятий «источники права» и «формы права», по обоснованному мнению М.Н. Марченко, состоит в том. что «... понятия рассматри­ваются как полностью несовпадающие друг с другом»}

Более убедительным, на мой взгляд, является вывод Е.А. Ершо­вой, обосновавшей предложение о необходимости дифференциа­ции этих понятий. Например, источники трудового права в Рос­сийской Федерации рассматриваются Е.А. Ершовой как факторы, «творящие» право, его начала, то, из чего оно возникает, происхо­дит; формы трудового права в качестве его внутреннего и внеш­него выражения’. При таком подходе представляется теоретически обоснованным и практически необходимым введение в научный

оборот понятия «система форм национального и международного нрава, реализующегося в государстве», состоящей из двух подси­стем — внутригосударственного и международного нрава, образо­ванных составляющих ее элементами — формами национального и международного права. Система форм национального и между­народного права, реализующегося в государстве, характеризуется целостностью, устойчивой структурой, взаимосвязью и взаимо­зависимостью составляющих се однородных элементов — форм внутригосударственного и международного нрава. В связи с этим, отвечая на первый вопрос, можно утверждать, что. во-первых, си­стема права должна быть открытой; во-вторых, содержать в себе лишь однородные элементы только собственно права — формы внутригосударственного и/или международного права.

Второй важнейший вопрос, исследованный в работах Г. Харта и Р. Дворкина, состоит в определении природы принципов права («правовых принципов» — как, полагаю, спорно пишут многие на­учные работники в том числе и в настоящее время), их месте и роли в системе форм нрава. Хотелось бы в данном параграфе лишь ко­ротко высказать свою и только итоговую позицию по данной про­блеме. Развернутый анализ природы принципов внутригосударст­венного и международного права см. в 2.10 данной монографии.

Прежде всего необходимо разграничивать, с одной стороны, основополагающие (общие) принципы национального и/илн меж­дународного права, реализующиеся в государстве, которые с моей точки зрения, являются фундаментальными формами права; с другой — специальные принципы права, выработанные в иных формах национального и международного нрава, реализующиеся в государстве. Основополагающие (общие) принципы националь­ного и/или международного права, реализующиеся в государстве, полагаю, обладают предельной абстрактностью, фундаментально­стью. универсальностью, общезначимостью, более значительной устойчивостью и стабильностью, относительной независимостью от управомоченных правотворческих органов и лиц. Специальные принципы права, содержащиеся в иных формах национального и/или международного права, например, в российских правовых договорах либо международных договорах, отражают специфику правоотношений, регулируемых данными формами права.

Как основополагающие (общие), так и специальные принципы внутригосударственного и/или международного права, теорети­чески дискуссионно, а практически контрпродуктивно традици­онно относить к «идеям», «началам», «положениям» и т. и. Одна­ко. с позиции теории систем и научно обоснованной концепции интегративного иравоионимания, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, теоретически более обосновано от­носить к фундаментальным формам права, своеобразным «дорож­ным картам» для. например, управомоченных правотворческих и правоприменительных органов. Конкретизация основополага­ющих (общих) принципов национального и/или международного права управомоченными правотворческими органами и лицами обеспечивает повышение степени определенности права, внутрен­нее единство, непротиворечивость, последовательность, ожидае­мость и предсказуемость специальных принципов и норм права, вырабатываемых в иных формах национального и/или междуна­родного права. Во-вторых, как основополагающие (общие), так п специальные принципы национального и/или международного права являются объективно необходимыми регуляторами общест­венных отношении. Как представляется, специальные принципы национального и/или международного права в отличие от норм права характеризуются более абстрактным и универсальным ха­рактером.

При таком теоретическом подходе специальные принципы пра­ва должны вырабатываться управомоченными правотворчески­ми субъектами в соответствии с основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права. В свою очередь, нормы нрава в результате исследования, восприятия и конкретизации как основополагающих (общих), так и специ­альных принципов национального, и/или международного права. В результате восприятия, реализации и конкретизации правопри­менительными и правотворческими органами основополагающих (общих) и специальных принципов национального и/или между­народного права, а также выработанных в результате конкретиза­ции специальных принципов и норм права можно обеспечивать повышение степени определенности права, ожидаемость, иепротн-

воречивость и транспарентность как правотворческих, так и право­реализационных процессов.

Основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, прежде все­го вырабатываются в правореализационной практике, а не только (и не столько) в международных договорах. При таком теоретиче­ском подходе имеются разнообразные источники международного права и различные формы его внешнего выражения. В то же вре­мя большинство научных и практических работников традицион­но дискуссионно выделяют только одни источник возникновения международного нрава прежде всего соглашение государств и одну форму внешнего выражения международного права — ме­ждународные договоры. При таком теоретическом подходе пред­ставляется также спорным термин «общепризнанные принципы международного права», так как не все государства могут «при­знавать» принципы международного права. Поскольку принципы международного права должны быть обязательными для всех, по­стольку. полагаю, более обоснованным является термина «осно­вополагающие (общие) принципы международного права» (jus cogens). Во-вторых, убежден: в правореализационной практике вырабатываются также и «основополагающие (общие) принципы национального права». В этой связи считаю теоретически обо­снования введение в научный оборот, правотворческую и право- реализационную практику понятий «основополагающие (общие) принципы национального права» и «основополагающие (общие) принципы международного права».

В результате поддержки и принудительного исполнения, напри­мер. национальными органами, международными организациями, национальными органами государственной власти, иными упра­вомоченными органами, организациями, юридическими и физиче­скими лицами основополагающие (общие) принципы националь­ного и/или международного права, реализующиеся в государстве, становятся обязательными для неопределенного числа участников соответствующих правоотношений, следовательно, формами на­ционального и/или международного права, в отличие от неправа, в частности, от морали, являющейся по своей социальной природе не обязательной и принудительно нс исполняемой.

Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа «трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководство­ваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не осно­ванным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельства­ми? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах на­ционального или международного нрава?

Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали «трудные ситуации» с позиции философии нрава, их природу в не­обходимой степени не проанализировали. В специальной литерату­ре справедливо отмечается, что судебное правоприменение — объ­ективно необходимое средство социального управления¹, одним из свойств которого является дополнение «внешнего регулирова­ния» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судеб­ное регулирование (а пс судебное или судейское «усмотрение» как традиционно пишут в специальной литературе^{[262] [263]), на мой взгляд, и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойствен­ной всем социальным системам, в том числе системам нрава.}

В юридической литературе с позиции юридического позитивиз­ма разработаны понятия «нормативного» и «индивидуального ре­гулирования». «устоявшиеся» в специальной литературе^[264]. Вместе с тем. как представляется, с позиции научно обоснованной концеп­ции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически бо­лее обоснованными являются понятия «правовое регулирование» и «индивидуальное регулирование» общественных отношений. Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регули­рования общественных отношений возможно относить индивиду­альное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных причин очевидно недостаточно, нс может эффективно и полно­

ценно регулировать фактические конкретные правоотношения без индивидуального регулирования, в том числе индивидуального су­дебного регулирования сложившихся правоотношений.

Объективная необходимость индивидуального судебного регу­лирования общественных отношений определяется рядом факто­ров. прежде всего управленческой природой судебного правопри­менения, его подчиненностью законам социального управления; развитием и многообразием конкретных общественных отноше­ний; абстрактным, относительно определенным характером как об­щих и специальных принципов национального и/или международ­ного нрава, так и норм права, активной творческой ролью субъектов правоприменения. Классическое понимание процесса применения права с позиции юридического позитивизма заключается в под­ведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения — силлогизма, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей — кон­кретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формально­логического представления о вынесении правоприменительных решении и не отражает всей глубины и многогранности реальной творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в про­цессе принятия соответствующих актов.

Рассматривая судебное правоприменение с позиции систем­ного анализа, в рамках системы органов государственной власти, которую образуют правотворческие, исполнительные и судебные органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними нс только с позиции сдерживания и контроля, по также взаимодей­ствия и взаимодополнения, в определенных пределах саморегуля­ции. в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и/или международного нрава, реализующих­ся в государстве, влияния на правообразовапие в процессе при­менения принципов и норм права с целью динамичного функци­онирования и развития системы права, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса.

Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индиви­дуального судебного регулирования, как толкование принципов и норм нрава, преодоление коллизий между принципами и нор­мами права, применение альтернативных и факультативных норм

права, применение относительно определенных норм права, а так­же диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяс­нять принципы и нормы нрава для себя и разъяснять для участ­ников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, уста­новив действительный смысл принципов и норм права, суд может обнаружить н иные коллиднрующие с ними принципы и нормы права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между принципами п нормами права при рассмотрении конкретного спо­ра ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права при наличии альтернативных либо факультативных норм права. В-четвертых, применять относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пя­тых, преодолевать пробелы нс только в правовых актах, но и в пра­ве в целом.

Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вы­нужден на данном этапе работы коротко проанализировать на­званные различные виды индивидуального судебного регулиро­вания. Первый — толкование принципов и норм права. Па мой взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию и толкование права. Конкретизация — это детализация, уточне­ние и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права в процессе нравотворческой деятельнос­ти. которое производится, например, исполнительными органами государственной власти по поручению законодательных органов государственной власти. Как представляется, в результате конкре­тизации исполнительные органы государственной власти вправе принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на самостоятельное первичное правовое регулирование обществен­ных отношений.

Толкование принципов и норм права — это уяснение судом их подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно» применять. Действительная судебная практика свидетельствует обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расширн-

тельного или ограничительного судебного толкования принципов и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять» посредством буквального толкования судом основополагающих (общих) принципов, национального и (или) международного нра­ва. имеющих более высокую юридическую силу, а также специаль­ных принципов права, содержащихся в иных формах права, имею­щих более высокую юридическую силу.

В процессе судебного правоприменения традиционно устанав­ливаются многочисленные коллизии между принципами и нор­мами права. В теории нрава разграничиваются иерархические, темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между принципами и нормами права', содержащимися в различных фор­мах национального и/или международного нрава, реализующими­ся в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представля­ются смешанные коллизии между принципами и нормами права. Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархиче­ских коллизий между принципами и нормами права необходимо отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных и содержательных коллизий между принципами и нормами пра­ва — специальным принципам и нормам права. Предлагаю в ко­дексах и других федеральных законах установить следующее пра­вило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, за­тем исключающим и специальным принципам и нормам права и, наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным) в более позднее время.

В результате разграничения принципов и норм права, на мои взгляд, возможно также выделять два новых вида коллизий:

1) между основополагающими (общими) принципами нацио­нального и/или международного права, реализующимися в го­сударстве, и специальными принципами национального и/или международного права, вырабатывающимися в иных формах на­ционального и/или международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы национального и/или меж-

¹ См.. например: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185-202.

дуиародного права имеют приоритет над специальными принци­пами национального и/или международного нрава в силу их более высокой юридической силы и большей сферы правового регулиро­вания общественных отношений;

2) сравнительно новый вид коллнзиіі — между принципами и нормами нрава, содержащимися в одной форме национального и/или международного права, реализующимися в государстве. По­скольку специальные принципы права характеризуются более аб­страктным п универсальным характером, обладают более высокой императивностью и общезначимостью, постольку, думаю, они име­ют приоритет над нормами права, содержащимися в данной форме национального и/или международного права.

Правотворческими органами при разработке правовых актов достаточно часто используются альтернативные и факультатив­ные нормы нрава. В первом случае суд, исходя из фактических об­стоятельств конкретного дела, в равной мере вправе избрать одну из норм права, содержащуюся в правовых актах. Факультатив­ные нормы права применяются судом вместо основных норм права в виде исключения из общего правила и лишь при наличии опреде­ленных фактических обстоятельств, предусмотренных в правовых актах.

Принципы и нормы нрава в силу своего универсального характе­ра не могут регулировать все богатство индивидуальных фактиче­ских отношений. В связи с этим принципы и нормы права не могут быть абсолютно определенными, носят относительно определен­ный характер. С позиции юридической техники это прежде всего выражается в применении в нормах права количественных и каче­ственных оценочных понятий. Термин «абстракция» предполага­ет мысленное отвлечение от второстепенных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее со­бой результат выделения более детальных особенностей исследу­емого предмета. Данные явления диалектически взаимосвязаны: абстрактное выводится из конкретного, есть выражение его суще­ственных сторон; в свою очередь, конкретное дополняет, углубляет особенное.

Таким образом можно сделать следующие выводы:

• относительно определенные нормы права, содержащие оце­ночные понятия, регулируют особенное, присущие для право­отношений в целом. Суд. исходя из конкретных фактических обстоятельств деда, в пределах, установленных принципами и нормами права, индивидуально регулирует единичные, де­тальные, индивидуальные особенности конкретных фактиче­ских правоотношений;

• индивидуальное судебное регулирование в виде, например, толкования судом оценочных понятий, содержащихся в от­носительно определенных нормах права, способствует ин­дивидуализации прав н обязанностей участников процесса, фактических правоотношений в пределах, установленных в специальных принципах и нормах нрава;

• специальные принципы права по своей природе обладают бо­лее высокой степенью абстрактности но сравнению с нормами права. Поэтому с целью максимального ограничения возмож­ного злоупотребления правом специальные принципы права, полагаю, подлежат судебному применению в соответствии с системным толкованием основополагающих (общих) прин­ципов внутригосударственного и/или международного права, реализующихся в государстве.

Широкое распространение имеют диспозитивные нормы права в российских правовых актах, прежде всего в Гражданском кодексе РФ и в иных федеральных законах, регулирующих гражданские от­ношения. Вместе с тем, как представляется, диспозитивные нормы права могут и ограничивать права физических или юридических лиц. Например, согласно и. 1 ст. 450.1 ГК РФ «Предоставленное на­стоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора ... может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другоії стороны об отказе от договора ...» (выделено мной. — В. Е.). В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина, а также юридического лица мо­гут быть ограничены только федеральным законом. В связи с этим можно сделать вывод о том. что диспозитивные нормы права, огра­ничивающие нрава її правовые интересы физических и юридиче­ских лиц, на мои взгляд, не должны подлежать реализации.

Правовое регулирование общественных отношений при пробелах в различных формах права, применяемых в Российской Федерации, как представляется, является наиболее сложным видом индивидуаль­ного судебного регулирования общественных отношений. Традици­онно в специальной литературе ио существу исследуются ие пробелы в различных формах права в России, а пробелы в «законодательстве» и способы их преодоления¹. Так. В.Н. Карташов выделяет следующие способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона, межотраслевую аналогию закона и аналогию права^{[265] [266]. В логике анало­гией называется такое умозаключение, в котором от сходства предме­тов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии «закона» можно дифференцировать на два этана. Первый — установ­ление сходства общественных отношений данного института той же отрасли права, урегулированных правом, с общественными отноше­ниями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегу­лированных. Второй — применение данного закона.}

В свою очередь деятельность суда по применению межотра­слевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на два этапа. Установление сходства общественных отношений дан­ной отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких отраслей права, но нравом ие урегулиро­ванных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию «закона»^[267]. Другие называют ее «субсидиарным (дополнитель­ным) правоприменением»^[268]. Болес обоснованным является мнение В.Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной отрасли нрава к неурегулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассма­тривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более что сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанав­ливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии

с соблюдением условий и требовании, характерных для нее. Кроме того, использование норм права ио аналогии в пределах одной от­расли гоже носит субсидиарный (дополнительный) характер¹.

Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юриди­ческого позитивизма, традиционно подчеркивают условность тер­мина «аналогия права»^{[269] [270], поскольку норма права в правовых актах в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работ­ники считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должност­ных лиц[271] [272] [273]. Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию права, полагают, что она практически не применяется’. Вместе с тем. с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания право, как правило, беспробелыю. Скорее всего точнее говорить нс о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных формах национального и/или международного права, прежде все­го — в российских правовых актах.}

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонпмания. полагаю, также возможно критически оценивать термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения многих советских и российских научных работников. Так, В.И. Ле- ушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют не­посредственно регулирующую функцию и выступают единствен­ным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения»³ (выделено мной. — В. Е.у А.Л. Захаров, как и многие другие специалисты по общей теории права, также разделял такой подход: «...принципы права... служат доступным средством воспол­нения пробелов в праве»^[274]. Как представляется, в соответствии с на­учно обоснованной концепции интегративного правопоиимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или

специальных принципов национального и/или международно­го права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в нраве возможно относить только от­сутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права во всех его формах как национального, так и международного пра­ва. реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на моіі взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

Юридический позитивизм также является теоретической осно­вой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодатель­ства» (выделено мной. — В. Е.). При таком подходе законодате­ля можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство нс «пра­ва», а «законодательства». В этой связи М.М. Утяшев сделал убе­дительный вывод: «Верховенство закона» — это урезанный «уны­ло-позитивистский принцип»^[275].

Поскольку при наличии пробелов не во всех формах националь­ного и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них — прежде всего в национальных правовых актах но «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном националь­ном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотно­шения. постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других по­нятия: I) «аналогия специальных принципов пли норм права, регу­лирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в дан­ной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия); 2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулиру­ющих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных

отраслях национального правового регулирования» (межотрасле­вая аналогия).

В то же время процессы, происходящие в правовом регулиро­вании общественных отношений, традиционно называемые науч­ными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представ­ляется. теоретически корректно относить к реализации основопо­лагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в нраве в таких случаях нет. Пробел в нраве мнимый. Применение термина «аналогия нрава» теоретически нс корректно.

Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирова­ния. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуаль­ного судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных со­циальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабаты­ваемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее — в процессе инди­видуального судебного регулирования общественных отношений, суд должен руководствоваться основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реа­лизующимися в государстве, а также специальными принципами и нормами нрава, содержащимися в иных формах национального и международного нрава, реализующегося в государстве, с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного спора.

Таким образом, на мой взгляд. Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискусси­онно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они нс опре­делили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано отно­сить к индивидуальному регулированию сложившихся правоот­ношений (в том числе к индивидуальному судебному регулирова­нию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) явля­ется нс субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регули­рования общественных отношений в соответствии с конкретными

фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национально­го и/или международного нрава, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «пози­ций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.

2.5.