1.2. Правовые средства зашиты иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС, основанные на двусторонних соглашениях

Разрешение споров в Китае: выбор Арбитража (http://chinadata.ru/arbitr.htm).C13. Ст. 20 Закона Королевства Камбоджа об иностранных инвестициях. См.: подробнее. Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М.: «Междунар.отношения», 2002. С. 16-18.

305 переходной экономикой). Они направлены на поощрение прямых иностранных инвестиций в страны-реципиенты. Двусторонние инвестиционные соглашения могут стимулировать приток иностранных инвестиций различными путями. Одним из них является установление двусторонними инвестиционными соглашениями ясных, простых и реализуемых правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами. С их помощью государства сокращают политические и некоммерческие риски и тем самым стимулируют инвестиции. Важно отметить, что двусторонние инвестиционные соглашения не только возлагают обязанность сторон предпринять конкретные меры по защите иностранных инвестиций на своих территориях, но и ставят задачи: привлечь иностранные инвестиции, технологии и опыт . Отчасти положения этих соглашений, как правило, повторяют, конкретизируют и дополняют положения внутреннего закона, касающиеся предоставления гарантий иностранным инвесторам.

В настоящее время многие государства, в том числе страны-участники АТЭС, пошли по пути заключения подобного рода договоров и соглашений.

Соглашение между СССР и Италией), Кубой, Кувейтом, Македонией, Румынией,

з Словакией, Чехией, Швецией, Югославией, Японией).

Заключение этих международных договоров обусловлено тем, что иностранные

инвесторы, осуществляющие в России капиталовложения, считают недостаточными

гарантии, предоставленные им российским законодательством, и настаивают на

закреплении в международных договорах основных условий осуществления инвестиций и

деятельности в связи с ними . Основными положениями по указанным соглашениям

являются: предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., Российское право, 1992.С.168; См.: подробнее. Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М.: «Междунар.отношения», 2002. С. 18.

См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. М., 1995. С.З. См.: Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов /Под ред. Ю.Ю.Берестнева. М.: Юрид.лит., 2002. С.3-6.

См.: Долгов СИ., Перская В.В. Инвестиционное сотрудничество на территории России. М., 1993. С. 259.

306 инвестиций, обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности, обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций, согласие на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.

В отношении Китая, несмотря на то, что имеются большой объем правового материала по регулированию иностранных инвестиций и детальная административная урегулированность, можно сказать, что инвестиционное законодательство Китая не охватывает целый ряд очень важных вопросов, от разрешения которых во многом зависит нормальный «правовой климат» для иностранных инвестиций.

См.: Нагапетьянц Р. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений // Внешняя торговля. 1991. №5; Ст.10-14. See: Russian Federation II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition. 2003. P. 515-520.

Некоммерческие риски, в статье Н.Г. Дорониной и Н.Г.Семилютиной, определяются как «риски главным образом политического характера, связанные с экономической и политической нестабильностью и как следствие этого - с возможным принятием принимающим государством репрессивных мер в отношении иностранного инвестора» {Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов.

См. выше.

307 Португалией, Монголией, Испанией, Узбекистаном, Боливией, Киргизией, Грецией, Арменией, Филиппинами, Казахстаном, Республикой Кореей, Украиной, Аргентиной, Молдовой, Туркменией, Вьетнамом, Белоруссией, Лаосской Народной Демократической Республикой, Албанией, Киргизстаном, Таджикистаном, Хорватией, Объединенным Арабским Эмиратом, Эстонией, Словакией, Литвой, Уругваем, Азербайджаном, Эквадором, Чили, Исландией, Египтом, Перу, Румынией, Ямайкой, Индонезией, Марокко, Кубой, Саудовской Аравией, Маврикий, Зимбабве, Ливаном, Камбоджой, Сирией, Суданом, Methadone, Южной Африкой, Йеменом, Cape Verde, Эфиопией, Барбадосом, Катаром, Бахрейном, Кипром, Мьянмой), а 20 Соглашений подписано и не ратифицировано (Например, Соглашения с Нидерландами, Нигерией, Израилем, Югославией, Замбией, Бангладешем, Алжиром, Габоном, Камеруном, Королем Конго, Конго, Ботсваной, Ираном, Брунеем, Сьерра-Леоном, Мозамбиком, Кенией, Иорданией, Боснией и Герцеговиной, Тринидадом и Тобаго) .

Для Канады большое значение имеют двусторонние Соглашения о защите инвестиций, заключенные ей со странами-экспортерами капитала. Основной целью таких Соглашений являются установление взаимовыгодных отношений между партнерами, развитие различных форм экономического сотрудничества, взаимное поощрение инвестиций на территории договаривающихся государств, установление режима иностранной собственности и предоставление гарантий по защите интересов инвесторов, в частности канадских инвесторов за границей.

В США двусторонние соглашения о защите инвестиций зародились в связи с тем, что в США до 80-х годов внешнеэкономическая политика получила свою реализацию, главным образом, на базе договоров о дружбе, торговле и мореплавании (Friendship, Commerce and Navigation Treaties). Некоторые экономические договоры носили несколько иное название, но по сути в них предусматривались вопросы чисто торговых отношений между государствами, а проблемы, связанные с иностранными инвестициями, решились в этих договорах лишь в той степени, что необходимо было для развития торговых отношений. Отсутствовали установленные многосторонние правила, регулирующие режим инвестиций. В результате правительство США решило разрабатывать документ

People's Republic of China II Guide to the Investment regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition, 2003. Published by the APEC Secretariat. (Website: http://www.apecsec.org.sg)

Canada II Guide to the Investment regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition, 2003. Published by the APEC Secretariat. P.91. (Website: http://www.apecsec.org.sg)

308 «двустороннее соглашение» с целью обеспечения защиты американским инвесторам за границей . В США двусторонние соглашения являются типовыми, что не только облегчает ведение переговоров с другими государствами, но и позволяет обеспечить односторонность их содержания. Наряду с определением понятия «инвестиции», обычно эти соглашения включают следующие основные обязательства, которые реципиенты инвестиций принимают на себя в связи с деятельностью на своей территории инвесторов из другого государства, а именно: создавать благоприятный режим для капиталовложений инвесторов и связанной с ними деятельности (предоставить национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации); предоставить инвесторам право распоряжаться своими инвестициями, как только они вложены, на основе национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации; предоставить право нанимать высококвалифицированный административно-управленческий персонал по усмотрению инвесторов; предоставить право беспрепятственного перевода своих доходов; капиталовложения не будут экспроприированы или национализированы прямо или косвенно путем принятия мер, равнозначных экспроприации или национализации, за исключением случаев их принятия в общественных интересах, на недискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации; рассмотрение споров с инвестором по вопросам капиталовложений в международном арбитраже .

Соглашение о защите инвестиций в международно-договорной практике США немного - всего 45, из них 38 соглашений подписано и ратифицировано (Албанией, Аргентиной, Арменией, Азербайджаном, Бахрейном, Камеруном, Демократической республикой Конго (Kinshasa), Республикой Конго (Brazzaville), Хорватией, Чешской республикой, Эквадором, Египтом, Эстонией, Грузией, Гренадой, Гондурасом, Ямайкой, Иорданией, Казахстаном, Кыргызстаном, Латвией, Молдовой, Литвой, Монголией, Марокко, Панамой, Польшей, Румынией, Сенегалом, Словакией, Шри-Ланкой, Тринидадом и Тобаго, Тунисом, Турцией и Украиной).

See: The United States of America: Bilateral and Regional Investment Agreements II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition, 2003.P. 637.

See: The United States of America: Bilateral and Regional Investment Agreements II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition.2003. P. 637.

309

Индонезия подписала двусторонние инвестиционные Соглашения о гарантиях инвестиций с 50 странами, такими как Аргентина, Австралия, Бангладеш, Бельгия, Камбоджа, Куба, Чехия, Дания, Египет, Финляндия, Германия, Венгрия, Kyrgyz, Индия, Италия, Ямайка, Иордания, Лаос, Малайзия, Марокко, Маврикий, Монголия, Мозамбик, Нидерланды, Норвегия, КНР, Великобритания, Республика Корея, Пакистан, Польша, Румыния, Сингапур, Словакия, Испания, Шри-Ланка, Судан, Суринам, Сирия, Швеция, Швейцария, Таиланд, Тунис, Турция, Туркмения, Украина, Узбекистан, Вьетнам, Йемен и Зимбабве. Как правило, основные положения этих Соглашений содержат: содействие и защиту инвестиций, режим наиболее благоприятствуемой нации, компенсацию за убытки, экспроприацию, перевод и возвращения инвестиций, суброгацию, прозрачность законов, разрешение споров путем переговоров, консультаций и в международном арбитраже .

Подобные двусторонние Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены многими странами-участницами АТЭС (Например, Малайзия, Филиппины, Сингапур, Таиланд, Республика Корея, Чили, Вьетнам, Перу, Новая Зеландия и другие).

Следует отметить, что в Соглашениях могут предусматриваться специфические гарантии, которые зависят от характера отношений между соответствующими странами. Здесь есть два подхода, по мнению проф.В.Д. Щетинина. Одни страны при заключении Соглашений устанавливают такие гарантии, исходя из существующей у них определенной модели Соглашения. Такова практика Великобритании, Германии, Нидерландов, Франции, Швейцарии, Швеции, США (в последнее время). К этому можно отнести, на наш взгляд, многие асеанские страны, в частности Камбоджу (типовой проект Соглашения между Малайзией и Камбоджей) и Россию (типовой проект межправительственного Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений утвержден Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001г. № 456 «о заключении Соглашений между Правительством РФ и Правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»). Другие страны при определении специфических гарантий не следует какой-либо модели. Эксперты отмечают, что при втором подходе имеется возможность проявить большую гибкость и лучше учесть специфические интересы сторон. Примером такого второго подхода многие считают КНР3.

See: Indonesia II Guide to the Investment regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition, 2003. Published by the APEC Secretariat. (Website: http://www.apecsec.org.sg)

See: Guide to the Investment regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition, 2003. Published by the APEC Secretariat. (Website: http://www.apecsec.org.sg)

См. Правила рынка: иностранные инвестиции; внешняя торговля; трудовая миграция; конкурентоспособность; дипломатия; помощь / Под ред. проф.В.Д. Щетинина. М.: Междунар.отношения, 1994. С. 115.

310

Тем не менее, все двусторонние Соглашения о защите иностранных инвестиций, в которых участвуют страны-участницы АТЭС, предусматривают предоставление режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам договаривающихся государств. Так, п.2 ст.З Соглашения от 21 июня 1990г. между Россией и КНР предусматривает, что «каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать на своей территории в отношении инвестиций другой Договаривающейся Стороны, режим не менее благоприятный, чем в отношении инвестиций инвесторов любого третьего государства и деятельности, связанной с такими инвестициями». Аналогичные положения содержатся в каждом из перечисленных выше соглашений о защите иностранных инвестиций, в которых участвуют страны-участницы АТЭС.

Соглашения также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Изъятия касаются льгот и преимуществ, которые каждая из Договаривающихся Сторон может предоставлять или пользоваться на основе международных договоров о зоне свободной торговли, таможенном союзе, общем рынке или налогообложении (п.З ст. Соглашения от 19 июня 1996г. между Китаем и Камбоджей; п.З ст.З Соглашения от 10 февраля 1997г. между Республикой Кореей и Камбоджой; п.З ст.З Соглашения от 16 июня 1994г. между Россией и Вьетнамом и другие).

Следует отметить внимание на то, что не во всех Соглашениях предусматривается предоставление национального режима. Так, условия о предоставлении национального режима отсутствуют в Соглашениях между Россией и Австралией, и Финляндией, и Нидерландами, и Швейцарией. Отсутствие в двусторонних Соглашениях положения о предоставлении национального режима не означает того, что подобный режим не подлежит вообще применению или его применение может быть постановлено под сомнение. По мнению правоведов, предоставление национального режима стало обычным правилом регулирования иностранных инвестиций в национальном законодательстве и общим принципом регулирования международных экономических отношений. В силу этого допустимым является отсутствие условия о предоставлении национального режима

иностранным инвесторам в двустороннем Соглашении о защите иностранных

„і инвестиции .

Двусторонние Соглашения о защите инвестиций могут предусматривать

возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами

договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим

инвестиции. Так, например, в Соглашении от 14 декабря 1990г. между Республикой Кореи

Arnett E.J. Canadian Regulation of Foreign Investment//The Canadian Bar Review, v.50, 1972, p.219.

311 и Россией предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранить в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п.п. 1 и 2 настоящей статьи» (ст.З п.З). Возможность изъятия из национального режима предусматривается в абз.2 п.2 ст.З Соглашения от 16 июня 1994г. между Вьетнамом и Россией.

Считается общим правилом, что из национального режима предусмотрены государством определенные изъятия для иностранных лиц. Важно подчеркнуть, что ни одно из Соглашений о защите иностранных инвестиций не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвестиций или как изъятие из национального режима. Так, в Соглашениях, заключенных странами-участниками АТЭС, специально предусматривается право каждой договаривающейся стороны «создать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством» (п.1 ст.З Соглашения от 19 июня 1996г. между Китаем и Камбоджой; п.1 ст.2 Соглашения от 10 февраля 1997г. между Республикой Кореей и Камбоджой; п.1 ст.2 Соглашения от 16 июня 1994г. между Вьетнамом и Россией; п.1 ст.З Соглашения от 23 декабря 1994г. между Россией и Италией и другие). Статьи носят название соответственно «Поощрение и защита капиталовложений» или «Поощрение и допущение».

Новым и понятым по сравнению с положениями национального законодательства многих стран-участников АТЭС является включение в двусторонние международные Соглашения о защите иностранных инвестиций условий о режиме, который получил в международной практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвесторам режима: «равноправный/ недискриминационный», «справедливый» режим, режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве. Так, п.2 ст.П Соглашения* от 17 июня 1992г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и США предусматривает, что «капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.95.

Настоящее Соглашение не ратифицировано Российской Федерацией, ратифицировано США. See: The United States of America: Bilateral and Regional Investment Agreements II Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economies. Fifth Edition.2003. P. 637.

312 нормами международного права. Ни одна из Сторон не будет никоим образом препятствовать путем принятия произвольных или дискриминационных мер управлению, функционированию, содержанию, пользованию, обладанию, приобретению, расширению или распоряжению капиталовложениями». Аналогичные положения содержатся в Соглашениях между Россией и Японией от 13 ноября 1998г. (п.З ст.З), и между Россией и Аргентиной от 25 июня 1998г. (п.1 ст.З), и между Вьетнамом и Россией (п.1 ст.З), и между Сингапуром и Камбоджой от 4 ноября 1996г. (п.2 ст.З) и прочие.

Отсутствие условия о предоставлении выше указанного режима в двусторонних Соглашениях, по мнению правоведов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов, связанных с иностранными инвестициями договаривающихся сторон не исключается возможность обращаться к нормам международного права. Если условие двустороннего Соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права (например, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать на своей территории...капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливую или дискриминационную меру, которая могла бы препятствовать управлению, функционированию, содержанию, пользованию, обладанию, приобретению, расширению или распоряжению или ликвидации этих капиталовложений), то толкование таких категорий, как «справедливый» и «равноправный» режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к нормам и принципам международного права дает возможность договаривающимся сторонам толковать эти категории в соответствии со своим национальным законодательством . Последнее относится к двусторонним Соглашениям, заключенным странами-участниками АТЭС (кроме США, Канады). В этих Соглашениях содержится только общая характеристика данной категории без отсылки к нормам и принципам международного права.

Западноевропейские правоведы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к нормам и принципам международного права, в двусторонних Соглашениях о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах. Как отметила Н.Г. Доронина, что «применение принципов международного права, зафиксированное в международном договоре, бесспорно, относится ко всем случаям, когда спорящими сторонами являются

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.96.

Convention sur l'encourgement et la protection reciprogues des investissement entre la France et la Hongrie II Annuaire Francaise de Droit International. 1987; 1988. P.586.

313 участвующие в договоре государства. Особенность соглашений о защите иностранных инвестиций в том, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами-участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств-стран в соглашении в рамках национальной системы права. В последнем случае прямая отсылка к принципам международного права в международных двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций при характеристике режима инвестиций может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным иностранным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права» .

Это предположение, по мнению некоторых специалистов по международному частному праву, находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права содержится также и в той части двусторонних соглашений о

2

защите инвестиции, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров . Например, в Соглашении от 17 августа 1994г. между Малайзией и Камбоджой (ст.6) предусматривает, что возможно обращение к Международному Центру по урегулированию инвестиционных споров, к международному арбитражу «ad hoc», назначаемому в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮСИТРАЛ, или к международному арбитражу в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (соответственно в ст.8 Соглашения между Россией и Данией). Аналогичные положения содержатся в ст. 13 Соглашения между Сингапуром и Камбоджой; в ст. 11 Соглашения между Россией и Японией и прочие.

Что касается прозрачности, то большинство двусторонних инвестиционных Соглашений достаточно регламентируют данный вопрос. Настоящий вопрос, сравнивая с положениями внутреннего законодательства многих стран-участников АТЭС, является новым видом гарантии для иностранных инвесторов. Так, Статья 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами, гласит: «Каждое договаривающееся государство делает доступным для общественности все законы, подзаконные акты и административную практику и процедуру, которые относятся или могут влиять на инвестиции». Положение «сделать доступным для общественности» («to make public») предполагает, что такое законодательство должно быть в наличии у инвесторов, но в Соглашении не предписывается такая обязанность.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.97. Annuaire Francaise de Droit International. Op.Cit. P.587

314

Так, в статье 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Аргентиной и Россией от 25 июня 1998г., указывается: «Каждая договаривающаяся страна в целях содействия пониманию своих законов, относящихся или затрагивающих капиталовложения, осуществляемые инвесторами другой договаривающейся стороны на ее территории, обеспечивает открытость и доступность таких законов».

Более конкретизированным является пункт 7 статьи 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и США от 17 июня 1992г. В нем указывается: «Каждая из сторон будет обеспечивать в установленном порядке публикацию всех законов, правил, административной практики и процедур, а также судебных решений, которые относятся к капиталовложениям или затрагивают их».

Положения других двусторонних инвестиционных соглашений предусматривают совместные встречи и проведение консультаций по вопросам толкования и применения законодательства к иностранным инвестициям. Так, двустороннее инвестиционное соглашение, заключенное между Канадой и Венгрией, устанавливает: «По просьбе каждой договаривающейся стороны другая договаривающаяся сторона согласится на проведение консультаций по толкованию или применению данного соглашения. По просьбе одной из договаривающихся сторон будет производиться обмен информацией о влиянии законов, правил, судебных решений, административной практики, процедуры или политики другой договаривающейся стороны на инвестиции, охватываемые данным соглашением».

Сходный подход отражен в ряде двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных США. Они обязывают каждую договаривающуюся сторону «стремиться установить подходящие процедуры для предоставления информации, касающейся инвестиций, если об этом просит другая сторона». Эта обязанность подтверждена действием законов каждой договаривающейся стороны и должного отношения к конфиденциальности деловой информации.

Другим средством обеспечения транспарентности может быть консультативный механизм, как это предусмотрено двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между Китаем и Вьетнамом. В частности, статья II двустороннего инвестиционного соглашения гласит: «Представители обеих договаривающихся сторон будут организовывать время от времени встречи с целью: 1) проведения обзора выполнения соглашения; 2) обмена торговой информацией и инвестиционными возможностями; 3) разрешения споров, связанных с инвестициями; 4) выдвижения

315 предложений по поощрению инвестиций; 5) изучения других вопросов, связанных с инвестициями.

Категории «национализация» и «экспроприация», встречаемые в двусторонних соглашениях, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются «принудительное изъятие», «отчуждение» инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д. Двусторонние соглашения предусматривают запрещение совершения подобных действий. Например, «каждая из договаривающихся сторон не должна предпринимать каких-либо мер экспроприации, национализации или какого-либо лишения владения, имеющего аналогичные последствия, такие как национализация или экспроприация, против капиталовложений инвестора другой договаривающейся стороны» (ст.4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой).

Соглашение между Сингапуром и Камбоджой распространяет указанную гарантию на случай отчуждения доли в имуществе предприятия с иностранными инвестициями. Согласно пункту 3 ст. 6 этого Соглашения, «капиталовложения, осуществленные юридическим лицом, которое создано в соответствии с законодательством любой договаривающейся стороны и в котором инвестор одной из Договаривающихся Сторон имеет преобладающее участие, в этом случае Сторона, принявшая меры по отчуждению имущества инвестора, выплачивает инвестору другой Договаривающейся Стороны компенсацию также и в той части, которая соответствует финансовому участию этого инвестора. Такая гарантия предусматривается в Соглашении от 1 декабря 1990г. между Россией и Швейцарией (п.З ст.6).

В соответствии с двусторонними соглашениями, национализация и экспроприация инвестиций признаются сторонами законами, то есть не рассматриваются как нарушение норм и принципов международного права, если они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе (ст. 4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой; ст. 4 п.1 Соглашения между Китаем и Камбоджой, ст. 4 Соглашения между Россией и Вьетнамом, ст.5 Соглашения между Россией и Кувейтом и прочие). Последнее означает, что «в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его

Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. Междунар.отношения, 2002. С.118-119.

См. подробнее: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М.: «Междунар.отношения»,2002.С.81-82.

316 национальность или государственная принадлежность, если речь идет о юридическом лице». «При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия - национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - реструктуризация целых отраслей экономики или категории предприятий, например, банков».

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающуюся сторону выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматриваются порядок выплаты компенсации, а также порядок расчета суммы компенсации. Различия в условиях расчета и выплаты суммы компенсации в разных соглашениях могут рассматриваться как различия в правовом режиме, предоставляемом инвесторам из договаривающихся государств, а, следовательно, как нарушение режима наибольшего благоприятствования. Так, ст. 4 Соглашения между Малайзией и Камбоджой предусматривает, что национализация и экспроприация инвестиций признаются сторонами законами, если они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком, на недискриминационной основе и с условиями своевременной, адекватной, эффективной выплаты и справедливой компенсации. При этом стоимость компенсации должна соответствовать рыночной стоимости национализируемых инвестиций непосредственно до момента, когда стало известно о национализации. Рыночная стоимость инвестиций должна определяться независимым международным оценщиком, избранным и взаимно согласованным обеими договаривающимися сторонами. В другом соглашении предусматривается, что стоимость компенсации равняется реальной стоимости инвестиций в момент объявления их экспроприацией (ст.5 п.2 Соглашения между Республикой Кореей и Камбоджой, ст.4 Соглашения между Россией и Вьетнамом). В п.2 ст.4 Соглашения между КНР и Россией предусматривается, что «компенсация будет рассчитываться на основе реальной стоимости капиталовложений непосредственно на день, предшествующий дню принятия или обнародования решения об экспроприации».

В двусторонних соглашениях о защите инвестиций также предусмотрено условие для выполнения своих международных обязательств по этим соглашениям так называемое «суброгация», т.е. согласно которой обязанность перед другим государством по международному соглашению перевелась бы в обязанность государства перед

Vandevelde К. J. The Bilateral Investment Treaty Program of the United States. II Cornell International Law Journal. 1988, v. 21, №2, p. 234.

2

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С. 98.

317 иностранным частным инвестором. В соответствии с другой формулировкой принципа суброгации, «если одна договаривающаяся сторона или уполномоченный ею орган произведет выплату компенсации любому из своих инвесторов на основе гарантии, данной в отношении капиталовложения, осуществленного на территории другой Договаривающейся Стороны, последняя Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или уполномоченному ею органу всех прав инвестора» (ст.8 Соглашения между Малайзией и Камбоджой, ст.7 Соглашения между Россией и Швецией, ст.9 Соглашения между Россией и Филиппинами).

В некоторых двусторонних соглашениях уточняется порядок выплаты компенсации, связанный с условием суброгации. Однако решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного инвестора и принимающего инвестиции государства, является сложным в плане, как расчета суммы компенсации, так и урегулирования возможных в этих случаях разногласий. Как отмечалось специалистами, «государство, принявшее меры национализации, и инвестор редко приходят к согласию относительно оценки стоимости инвестиций». Для того чтобы помочь решению этой проблемы, государство-родина иностранного инвестора применяет свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В двусторонних соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС между собой и с другими государствами, где действует такая система, имеются условия, предусматривающие страхование иностранных инвестиций. Так, например, в Соглашении между Россией и Канадой предусматривается, что «если Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган производят платеж одному из своих инвесторов в силу договора о гарантии или страхования капиталовложения, другая Договаривающая Сторона будет признавать законность передачи этой Договаривающейся Стороне или ее компетентному органу всех принадлежащих инвестору прав» (п.1 ст.8 настоящего Соглашения). В соответствии с этим условием Соглашения к Канаде после исполнения ею договора страхования переходят «право на соответствующие капиталовложения и связанные с ним доходы, а также все другие права, которыми обладает инвестор» (п.2 ст.8 настоящего Соглашения). Аналогичные положения содержатся также в Соглашениях между Россией и Швейцарией (ст.7) и между Россией и Нидерландами (ст.8). Проблеме страхования инвестиций полностью посвящено Соглашение о содействии инвестициям, заключенное между Правительством Российской Федерации и Правительством США от 3 апреля 1992 года.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С. 99.

Vandevelde К. J. The Bilateral Investment Treaty Program of the United States. II Cornell International Law Journal. 1988. v.21,№ 2, p. 236.

318

Условие о суброгации в случае, когда в договаривающемся государстве действует национальная государственная система страхования инвестиций за рубежом, предусматривает, что передача прав инвестора государству происходит в момент исполнения государством своих обязанностей страховщика по договору страхования со своим инвестором или, когда произведет выплату в силу данной им гарантии своему инвестору (п. а, ст.2 Соглашения между Россией и США). В соответствии с этим Соглашением Российская Федерация обязалась признавать суброгацию при выплате Корпорации по страхованию частных инвестиций за рубежом- OPIC (Overseas Private Investment Corporation) страхового возмещения, т.е. переход к OPIC прав требования, которые имеются у американского инвестора к Российской Федерации в связи с причинением ущерба его инвестициям (см.ст.2(а)(и) Соглашения) .

Несколько позже, чем OPIC, были созданы национальные агентства по страхованию инвестиций в Японии и ФРГ - соответственно Подразделение страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности (1956г.) и «Treuarbeit AG» (1959г.). На долю трех этих агентств по страхованию инвестиций приходится 80% покрытия рисков в рамках всех национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков. Всего же в настоящее время национальные агентства по страхованию инвестиций существуют в 22 странах, в том числе в двух развивающихся - в Индии (с 1972г.) и Республике Корея (с 1978г.).

В соглашениях о защите иностранных инвестиций, заключенных странами-участниками АТЭС между собой и с другими государствами, содержится перечень видов платежей иностранному инвестору, которые могут быть переведены за границу в иностранной валюте. Это доходы, полученные от любого капиталовложения; суммы, полученные от ликвидации капиталовложения; суммы погашения займов; часть заработной платы и другого вознаграждения, причитающихся гражданам, которым разрешено работать в связи с капиталовложениями на территории другого договаривающегося государства. Некоторые соглашения в число платежей, подлежащих переводу, включают также суммы компенсации (например, ст.7 Соглашения между Сингапуром и Камбоджой; ст.5 п.2 Соглашения между Кореей и Камбоджой; ст.4(е) Соглашения между Малайзией и Камбоджой; ст. 4 Соглашения между Россией и Вьетнамом; ст.4(2) Соглашения между КНР и Россией). Некоторые соглашения, в которых участвует страны-участники АТЭС, дают подробный перечень видов доходов, которые могут быть получены в связи с иностранными инвестициями, а потому попадать под

См.подробнее: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристъ,2003. С. 196.

World Bank: Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency: Introductory note//Intemational Legal Materials.l985.Vol.XXIV.№6.P.1603.

319 действие соответствующего положения соглашения. Так, например, в Соглашении между Малайзией и Камбоджой (ст.1 п.Ь), в Соглашении между КНР и Россией (ст.1 (3)) и в других Соглашениях, в числе доходов, связанных с иностранными инвестициями, перечисляются прибыль, дивиденды, проценты, комиссионные вознаграждения, роялти.

Перечень доходов, полученных в связи с иностранными инвестициями, который приводится в двусторонних соглашениях о защите инвестиций с целью предоставления гарантий иностранному инвестору, свидетельствует о том, что в двусторонних международных соглашениях содержится такое же понимание категории «инвестиций», которое дано в национальном законодательстве об инвестициях многих стран-участников АТЭС.

Рассмотрим положения, затрагивающие порядок разрешения инвестиционных споров в двусторонних соглашениях.

В этой связи, следует отметить, что отношения иностранного частного инвестора и принимающего инвестиции государства, регулируются, как и любые гражданско-правовые отношения, национальным правом договаривающегося государства. Поэтому основное назначение условий двусторонних соглашений о защите инвестиций о порядке разрешения инвестиционных споров - обеспечить признание сторонами обязательной силы принимаемых в этом случае арбитражных решений .

Однако, как отметили многие юристы, что «при отсутствии двустороннего международного соглашения у инвестора остается в распоряжении небольшой выбор средств разрешения спора, который может у него возникнуть в результате принятия государством тех или иных мер, которые нарушают интересы иностранного инвестора: обращение к судебной или административной процедуре в органах государства, против которого заявлен иск; обращение к компетентным органам своего государства с просьбой поддержать его исковые требования; обращения в судебные органы своего государства с исковыми требованиями против государства, принявшего меры; ведение переговоров и урегулирование спора непосредственно с государством, принимающим инвестиции. Каждое из перечисленных средств разрешения спора может быть исследовано специально. Двусторонние соглашения касаются последнего из предложенного инвестору набора средств разрешения споров с государством, принимающим инвестиции».

Двусторонние соглашения, заключенные странами-участницами АТЭС между собой и с другими государствами, предусматривают порядок разрешения двух категорий

См.: выше.

Vandevelde К. J. The Bilateral Investment Treaty Program of the United States. II Cornell International Law Journal. 1988. v.21,№2,p. 256.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С. 103.

320 споров: споров между инвестором и принимающим инвестиции государством и споров между государствами. В первом случае споры касаются «размера и порядка выплаты компенсации...», а также «любые другие вопросы, являющиеся результатом акта экспроприации или национализации...» или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу платежей (ст. 13 Соглашения между Сингапуром и Камбоджей, ст.6 Соглашения между Россией и Вьетнамом, ст.9 Соглашения между Канадой и Россией, ст.8 Соглашения между Россией и Англией, ст.9 Соглашения между Республикой Корея и Россией).

Необходимо также отметить, что в каждом заключенном странами-членами АСЕАНа Соглашении споры по первому случаю не конкретизируются, а предусмотрено, что «любой спор...по поводу капиталовложений...». Следовательно, в категорию любого спора входят и споры о размере и порядке выплаты компенсации, а также любые другие вопросы, являющиеся результатом акта экспроприации или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу платежей.

Во втором случае споры касаются толкования и применения международного двустороннего соглашения о защите иностранных инвестиций. Например, статьей 9 Соглашения между Россией и Канадой предусмотрено, что «споры между Договаривающимися Сторонами, касающиеся толкования или применения настоящего Соглашения, будут по возможности разрешаться по дипломатическим каналам. Если спор не может быть разрешен по дипломатическим каналам, он передается по просьбе любой из Договаривающихся Сторон в третейский суд».

Споры между государством и иностранным частным инвестором, возникающие в связи с выплатой компенсации, экспроприацией или национализацией инвестиций или осуществлением переводов платежей, разрешаются после того, как исчерпаны все средства мирного их урегулирования в следующем порядке: 1) обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (ст.6 Соглашения между Малайзией и Камбоджой), в международный коммерческий арбитраж (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты в соответствии со ст.6 Соглашения между Россией и Вьетнамом); 2) обращение в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли) (и в других соглашениях).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что в условиях нестабильности и недоработанной системы национального законодательства, в частности, неясности и не подробности национального законодательства, регулирующего

321 прямо или косвенно инвестиционные отношения, роль двусторонних соглашений о защите инвестиций для многих стран-участниц АТЭС велика и важна.