«Недружественные поглощения» как разновидность корнора і «иных конфликтов

Используемый в российских средствах массовой информации и дело­вых кругах термин «корпоративные конфликты» ассоциируется в сознании большинства граждан нашего общества с «недружественными поглощения­ми».

Гражданский кодекс Российской Федерации содержит термин «реор ганизацня» юридического лица. Законодательно установлены следующие формы реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. При этом в законодательстве отсутствует какое-либо опре­деление собственно реорганизации.

В правовом смысле было бы травильно вместо термина «поглощение» употреблять термины «слияние» и «присоединение», поскольку оба термина используются для обозначения формы одного процесса - концентрации про­изводства путем его интеграции.

Однако в России вполне очевидно несоответствие между законода­тельно оформленными в Гражданском кодексе видами реорганизации и эко­номическими процессами, описываемыми в терминах «слияние» и «погло­щение». Реорганизация является способом прекращения юридического ли­ца. При поглощении же юридическое лицо может сохраняться. Более того, указанные формы реорганизации юридического лица не отражают всего многообразия экономических форм реструктуризации. В связи с этим в на­стоящее время возникла очевидная потребность пересмотра существующего базового законодательства.

В зарубежной и российской теории и практике существуют опреде­ленные различия в названии терминов «слияния» и «поглощения» и их тол­ковании. Заметное расхождение в указанных определениях обусловлено це­лым рядом факторов.

Российское законодательство интерпретирует слияние как реоргани­зацию юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с пере­даточным актом. В зарубежной практике под слиянием может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином «присоединение»^{[21] [22]. Некоторые зарубежные авторы под термином «слияние» подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, недружественное поглощение, покупка всех или основных активов компании'0.}

Существует и противоположный подход, когда все соответствующие операции объединяются термином «поглощение». Как отмечает Е. Чиркова, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений: добровольные слияния на основе переговоров с руко­водством поглощаемой компании л последующей покупкой акций; враж­дебный захват путем тендерного предложения на покупку акций иеиосред-

ственно акционерам компании; получение контроля над советом директоров бет покупки контрольной доли н акционерном капитале через голосование по доверенности⁵¹.

Иностранные авторы не стремятся к четкому разіраничению понятий. І Іоглощение описывается ими в одном варианте как взятие компанией под свой контроль другой фирмы с немощью приобретения собственности на нее путем скупки большей части ее акций без изменения числа компаний до и после процесса.

В качестве синонимов термина «поглощение» в отечественной лите­ратуре часто используются более широкие понятия «приобретение» в эко­номическом контексте или «присоединение» в юридическом контексте.

Вопрос о точном определении «недружественного» поглощения оста­ется дискуссионным. В качестве синонимов «недружественного» поглоще­ния на практике употребляют термины «агрессивное», «жесткое» поглоще­ние, «захват».

Чаще всего в мировой практике под недружественным поглощением имеют в виду ситуацию, когда покупатель обращается с тендерным предло­жением прямо к акционерам. Обычно подобное развитие событий - следст­вие того, что переговоры с руководством корпорации зашли в тупик.

В качестве бизнес-термина под недружественным поглощением по­нимается попытка получения контроля над финансово-хозяйственной дея­тельностью или активами компании при сопротивлении руководства или ключевых участников компании. Признание характера сделки недружест- ^{[23] [24]}

венной зависит, скорее, от реакции менеджеров и (или) участников корпо­рации.

Для целей настоящего исследования мы исходим из общепринятых определений, используемых в теории корпоративных финансов и мировой практике такого рода операций. Слияния - сделка, в результате которой! происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождаю­щееся сохранением состава собственников. В другой интерпретации слия­ние - это синоним дружественного поглощения, контракт между труппами менеджеров двух компаний, условия которого вырабатываются в перего­ворном процессе.

При поглощении происходит переход прав собственности на корпора­цию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной кор­порации н изменением ее финансовой и производственной политики. При «недружественном» поглощении покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации на выкуп контрольного пакета обыкновенных голо­сующих акций минуя менеджмент.

Следует заметить, что во всех источниках описывается получение контроля без уточнения его уровня. С нашей точки зрения, при наличии не­скольких собственников, следует разграничивать уровень приобретаемого контроля. В ситуации с единственным собственником, либо приобретением всего имущественного комплекса, речь идет о полном корпоративном кон­троле, при наличии нескольких собственников компании - о частичном кор­поративном контроле. Частичный контроль в свою очередь принимает пять форм:

- простой - право на участие в принятии решений (доля участия не бо­лее 25% уставного капитала);

- блокирующий - простой частичный контроль, дающий право блокиро­вания принятия решений (доля участия 25% и менее 50% уставного капита­ла);

равноправный - блокирующий частичный контроль, дающий право равноправного участия в определении решений (50% доли в уставном капи­тале);

- преобладающий - частичный контроль, дающий право преобладающе­го участия в принятии решений (более 50%, но менее 75% в уставном капи­тале);

- доминирующий - преобладающий частичный контроль, дающий право на определение решений принимаемых собственниками (от 75% до 100% доли в уставном капитале).

Таким образом, практическая действительность показывает, что про­исходящие в обществе интеграционные процессы не всегда охватываются отраженным в гражданском законодательстве понятием реорганизация юридического лица. К таким процессам, в частности, относится процедура поглощения юридического лица. На основании этого автор предлагает вне­сения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, дополнив его статьёй 57.1. «Поглощение юридического лица» следующего содержа­ния: «1. Поглощение одного юридического лица другим юридическим лицом является способом интеграции юридических лиц без прекраіцения погло­щаемого юридического лица.

Относительно термина «недружественное поглощение» автор полага­ет, что было бы некорректно закреплять его в действующем законодательст­ве. Отразив в Гражданском кодексе понятие «недружественное поглоще­ние», мы тем самым придали бы ему статуе юридическою факта со всеми вытекающими последствиями. В этом случае недружественное поглощение имело бы право на жизнь.

.Автор полагает, что термин «недружественное поглощение» может употребляться в практической деятельности в качестве бизнес-термина. В этом аспекте под недружественным поглощением следует понимать по­глощение, осуществляемое помимо воли исполнительных органов погло­щаемого юридического лица и/или помимо воли участника поглощаемого юридического лица, который в состветствии с требованиями закона мо­жет повлиять на решение о поглощении.

Дружественные слияния и поглощения преследуют, как правило, сле­дующие позитивные цели: служат условием вывода фирмы из кризиса, свя­занного со сравнительно высоким уровнем издержек производства (обычно сопровождается сменой неэффективного руководящего состава); откры­вают возможности использования преимуществ, связанных с горизонталь­ной или вертикальной интеграцией хозяйственных процессов; способствует упрочению базы финансовых операций, что повышает кредитоспособность фирмы и т.п.

Именно слияния и поглощения являются главными факторами, по­зволяющими поддерживать необходимую ликвидность фондового рынка и удовлетворять соответствующий спрос со стороны инвесторов.

Вместе с тем возможно и развитие противоположных тенденций: слияния и поглощения ставят своей целью укрепление монополистических позиций фирмы. В частности, стратегия фирмы может предполагать погло­щение корпорации-конкурента. Опит первых «волн» слияний и поглощений в США наглядно свидетельствует о том. что трактовка их как важнейшего средства устранения или ограничения конкурентного соперничества вполне

реальна.

Согласно исследованию «Ernst & Young» в 2003 году в России со­стоялось 310 слияний и поглощений на общую сумму сделок 12,9 миллиар­дов долларов США.

Несмотря на приведенные цифры, дружественные поглощения корпо­раций пока не стали заметным явлением, хотя именно для этой формы не іребуеіся выеокиразншый рынок кі.ииіалон.

Первый опыт недружественных поглощений в России (если иметь в виду публичные операции па вторичном рынке) относится уже к середине 1990-х годов. Известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведе­ния операции поглощения стала попытка захвата кондитерской фабрики «Красный Октябрь» летом 1995 года ірупиой банка «Менатеп». Другой хо­рошо известный случай - покупка холдингом «Инкомбанка» контрольного пакета акций кондитерского АО «Бабаевское».

Слияния и поглощения в России представляют самостоятельный инте­рес, поскольку обладают рядом особенностей. К числу указанных особенно­стей относятся:

- различия в причинах данных процессов (в России весьма существенно влияние таких факторов, как постприватизационное перераспределе­ние собственности, экспансия и реорганизация крупных групп и фи­нансовые кризисы);

- незначительное влияние прямого государственного регулирования; рынок ценных бумаг в России с самого начала развивался как рынок корпоративного контроля, в связи с этим слияния и поглощения ирак-

тически нс затрагивают организованный фондовый рынок, и рыночная цена акций на вторичном рынке не имеет существенного значения;

- отсутствуют равноправные слияния, что также может быть связано с неразвитым фондовым рынком;

- преобладание агрессивного поглощения через банкротство и различ­ные долговые схемы:

Ключевой особенностью России является преобладание жестких вра­ждебных поглощений (по существу «захватов», в терминологии ряда иссле­дователей) с использованием административного ресурса.

В самом общем виде применяемые методы поглощений не претерпели заметных изменений в течение десяти лет, хотя, безусловно, менялись ак­центы.

Среди наиболее применяемых r последние годы недобросовестных способов захвата контроля над предприятием следует выделить:

- вывод имущества предприятия, прежде всего недвижимого, посред­ством фальсификации сведений о его единоличном исполнительном органе;

- использование обеспечительных мер по судебным искам с целью пе­рехвата контроля над корпорацией;

- формирование параллельных органов управления корпорации;

- возникновение параллельно действующих реестров акционеров;

- оказание давления на участников корпорации при проведении скуп­ки акций, долей, паев.

Большинство российских «недружественных» поглощений в настоя­щее время не могут быть квалифицированы в соответствии с иностранными дефинициями, так как спектр методов получения контроля над компанией- целью не подпадает иод стандартные критерии, принятые в международной практике.

В ходе парламентских слушаний, состоявшихся 15 ноября 2004 г. на тему: «Основные направления совершенствования корпоративного законо­дательства», позицию по обсуждаемым вопросам изложил директор ИК

«Prosperity Capital Management» А. Бранне. В частности, он отметил, что не­дружественное поглощение в мирозой практике - нормальное явление. В России под этим термином подразумевается другое - но существу, мошен­ничество и коррупция судебной системы. Все эти проблемы, но его мнению, не связаны с природой корпоративного законодательства.

Некоторые специалисты утверждают, что «недружественные погло­щения» в России практически всегда сопровождаются совершением престу­пления. Так, М. Ионцев указывает, что первые противоправные действия, преследуемые в уголовном порядке, совершаются компанией-агрессором в начале реализации проекта по недружественному поглощению. На стадии сбора информации возможно совершение преступлений, предусмотренных статьями Уголовного кодекса РФ: ег. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни): ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных перего­воров, почтовых, телеграфных и иных сообщений): ст. 183 (незаконное по­лучение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну).

В ходе действий, направленных на приобретение необходимого коли­чества акций (долей) компании-цели моїуг совершаться преступления, пре­дусмотренные ст. 159 (мошенничество); ст. 163 (вымогательство); ст. 179 (принуждение к совершению к сделки или отказу от се совершения) Уго­ловного кодекса РФ. Статья 303 Уголовного кодекса РФ (фальсификация доказательств) имеет место всегда, когда для получения необходимых су­дебных актов используются поддельные документы.

Самыми распространенными при недружественном поглощении яв­ляются деяния, предусмогренные ст. 330 Уголовного кодекса РФ (само­управство). Самоуправные действия совершают обе стороны данного кор­поративного конфликта. Без самоуправных действий не обходится в России ни один корпоративный конфликт, происходящий в форме недружественно­го поглощения.

Приведенный перечень преступлений, которые могхт быть совершены в ходе корпоративных конфликтов их участниками, является далеко не ис­черпывающим. Каждый корпоративный конфликт имеет свои особенности, поэтому преступления, совершаемые в каждом корпоративном конфликте, моїут отличаться.

Риск быть привлеченным к уголовной ответственности в настоящее время не останавливает участников «недружественных поглощений», по если правоохранительные орідньї будут более серьезно подходить к этой проблеме, возможно «недружественные поглощения» будут протекать ио цивилизованным правилам.

Примером недружественного поглощения, осуществляемою крупны­ми российскими холдингами и основанного на элементарной дискредитации прежнего менеджмента и иепользорлнии административного ресурса янчя- ется поглощение АО «Невниомысский азот» (Ставропольский край). Об­щий план поглощения предусматривал: скупку на вторичном рынке около тридцати процентов акций; смену генеральною директора; покупку на кон­курсе двадцати двух процентов акций, остававшихся в собственности госу­дарства. Реализация этой схемы сопровождалась дополнительными мерами: дискредитацией в прессе действующего генерального директора и его аре­стом налоговой полицией, проведением внеочередного собрания «на терри­тории» группы в Мурманской области, недопущением милицией на собра­ние акционеров (частных и предстазляющих государство) в связи с «нару­шением паспортного режима».

По данным журнала «Слияния и поглощения», за 2003 год в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400 (76%) были недруже­ственными.

Всю совокупность мотивов совершения недружественных поглоще­ний можно разделить на две большие группы. Первая - это требования кон­кретного бизнеса. Например, обеспечение роста масштабов деятельности посредством установления контроля над однопрофильными компаниями

(отраслевые холдинги). Или формирование цепочки технологически взаи­мосвязанных производств (вертикально интегрированные холдинги). Или желание выйти на новые рынки сбыта. Наконец, мотивом поглощения мо­жет стать намерение диверсифицировать деятельность компании. Практика показывает: когда мотивом поглощения является развитие конкретного биз­неса, то, как правило, применяются цивилизованные способы поглощения. Здесь редко допускается нарушение законодательства, ущемление прав и имущественных интересов акционеров. Как правило, такие поглощения вы­годны и работникам, и акционерам, и экономике. Поглощенное предприятие не ликвидируется. Напротив, в него вкладываются средства, оно часто ожи­вает. Растет заработная плата, рыночная стоимость акции. Начинаются ди­видендные выплаты.

Другая группа - это получение сверхприбыли от осуществления по­глощений как самостоятельного вида бизнеса. Л прибыли здесь огромны. По некоторым оценкам, рентабельность захватов колеблется в пределах от 200 до 300 процентов, а в отдельных случаях — может приближаться к 1000 процентам. Поэтому нападающая сторона готова пойти на все. Именно в этих случаях наблюдается применение недозволенных приемов, нарушение законодательства, массовые нарушения прав акционеров. Именно против такого рода поглощений и следует бороться.

Как свидетельствует мировой опыт, проблема слияний и поглощений с точки зрения государственного регулирования предполагает учет несколь­ких направлений:

- соответствие промышленной политике и общей стратегии реорганиза­ции в рамках тех или иных секторов и отраслей;

- поддержание активного функционирования конкурентных механиз­мов в экономике;

- обеспечение прозрачности операций на рынке корпоративного кон­троля;

- защита прав акционеров (в том числе миноритарных);

- регулирование социальных конфликтов, порождаемых слияниями и поглощениями.

В цивилизованных странах любое недружественное поглощение про­ходит по правилам. Достижения этих же результатов следует добиваться и в России.

Современное российское законодательство помимо общих норм, пре­дусмотренных Гражданским кодексам РФ, сосредоточено прежде всего на антимонопольных аспектах (экономическая концентрация) и отдельных во­просах прозрачности и защиты прав акционеров. Рассмотрение проблем со­ответствия требований законодательства о слияниях и поглощениях про­мышленной политике вряд ли акту ально вследствие отсутствия какой-либо ее концепции в России. Социальные конфликты, возникающие при реорга­низации, хорошо известны на практике, однако их специальное регулирова­ние отсутствует.

С точки зрения регулирования в рамках законодательства остается много нерешенных проблем, которые должны быть урегулированы и зако­нодательным путем, и в процессе регулятивной деятельности.

2.3.