§ 1. Характеристика гражданско-правовых форм объединения капиталов коммерческими организациями в юридических механизмов управления ими в предпринимательских целях

Анализ субъектного состава предпринимательского правоотношения необходимо начать с определения сущности предпринимательства как вида деятельности и предпринимательского права как отрасли, регулирующей эту деятельность.

Категории «предпринимательство» и «предпринимательское право» подвергались неоднократным критическим исследованиям.

Концепция предпринимательского права возникла в Западной Европе. Бурный рост торговых отношений, ознаменовавший начало Нового Времени, вызванный великими географическими открытиями, привел к стремительному обогащению купеческого сословия. Непрекращающиеся в раздробленной Европе войны приносили владельцам мануфактур, производителям и продавцам необходимых для армии товаров стабильную прибыль. Размеры доходов негоциантов были настолько огромными, что большинство правящих европейских династий, о расточительности которых слагались легенды, являлись должниками у крупных торговых семей.

Указанные обстоятельства привели к тому, что формирующаяся и стремящаяся к самостоятельности буржуазия потребовала для себя особых правовых актов, которые должны были регулировать торговую деятельность на территории наиболее развитых стран Европы2.

Таким образом, в начале XIX века (исследователи называют точную дату — 1 января 1808 года — дата принятия Торгового кодекса во Франции2) сформировалась отрасль, формально не противоречащая гражданскому праву, имеющая с ним общие корни, но презюмирующаяся в качестве самостоятельной отрасли частного права. Новый раздел права получил наименование торгового (затем — коммерческого и предпринимательского) права.

В России развитие предпринимательского права имело свои особенности. Как отмечал Г.

Советский период истории отечественной юриспруденции был очень непростым для гражданского права. В первые годы Советской власти цивильные отрасли оказались под угрозой исчезновения. Частному праву отказывалось в возможности существования вследствие особенностей развития советской экономики в условиях установления тоталитарного государства. Руководствуясь идеей В. И. Ленина о том, что «мы ничего частного не признаем, для нас в области хозяйства есть публич- но-правовое, а не частное»5, классики теории социалистического государства и права приступили к перекраиванию вековых юридических догматов в соответствии с требованиями нового общественно-политического строя.

В условиях контроля государства над экономическими отношениями и обобществления средств производства гражданское право, как право независимых и равноправных субъектов, должно было исчезнуть. На его место становилось хозяйственное право. В связи с этим классики теории Советского государства и права приступили к обоснованию применимости концепции хозяйственного права к условиям социалистического общества.

Следует отметить, что теория хозяйственного права была разработана не в РСФСР, а в Германии, приблизительно в 1921 году, немецким цивилистом 10. В. Гедеманом, занимавшимся проблемами отраслей частного права.

Как видно из красочного описания процесса зарождения отрасли, представленного Ал. Малицким в предисловии к книге Ю. В. Гедемана «Основные черты хозяйственного права. Трансформация понятия собственности», хозяйственное право возникло как ответ на социально-экономические потрясения, произошедшие в послевоенной Германии 1919 года6.

В Советском Союзе теоретиками хозяйственного права, в первую очередь, следует назвать М.

В работах указанных ученых 1ражданскому праву отводилось место временно существующей, переходной отрасли^. В условиях новой экономической политики (НЭПа) допускались, хотя и в существенно ограниченном виде, рыночные отношения, регулируемые частным правом. С отказом от НЭПа планировалось полностью перейти к публично-правовому регулированию имущественных и производственных отношений.

Предполагавшейся замены гражданского права хозяйственным так и не произошло. Хозяйственное право в условиях административно-командной экономики стало фактически самостоятельной отраслью.

В пользу данного вывода свидетельствует тот факт, что имущественные отношения признавались в качестве предмета регулирования гражданского права7. Однако отношения, возникавшие между равноправными субъектами имущественных отношений, регулировались Гражданским кодексом РСФСР 1964 года и сг. 2 Основ гражданского законодательства Союза ССР. Имущественные отношения, которые были основаны на административном подчинении одной стороны другой, гражданским законодательством не регулировались. Данный сектор имущественных отношений был отнесен к предмет}' хозяйственного права8.

Следует отметить, что даже в условиях достаточно четкой проработанности теории хозяйственного права было довольно сложно обозначить его источники, то есть формы хозяйственного права. Предложенная В. В. Лаптевым система хозяйственного права, которой намечались институты данной отрасли\ подвергалась обоснованной критике ведущего советского цивилиста О. С. Иоффе9. Последний, аргументировал несамостоятельность хозяйственного права, а, следовательно, отсутствие его специфических источников, тем, что значительная часть имущественных отношений, даже возникающих между неравноправными субъектами, не попадала в число институтов хозяйственного права, а регулировалась гражданским законодательством10.

Компромиссное решение вопроса об идентификации хозяйственного права было предложено уже российскими цивилистами, занимавшимися данной проблемой.

Хозяйственное право, как комплексное образование, призвано «регулировать особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно- имущественные, хозяйственно-управленческие, внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. Б предмет хозяйственного права невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно-имущественные (гражданские) и хозяйственно-управленческие (административные отношения)»'.

Таким образом, в цивилистической литературе* все чаще встречается мнение об отсутствии острой потребности в четком разделении отраслей (и их институтов) на частноправовые и публично-правовые. В настоящее время, когда отпала необходимость создания нового, классового права, по нашему мнению, не следует стремиться к разделению права на полярные отрасли — частные и публичные. Теория права давно и убедительно доказала их существование. Однако право, как явление бытия, подлежит осмыслению в соответствии с законами диалектики. Поэтому на него также распространяются законы диалектики, в частности, закон единства и борьбы противоположностей.

Несмотря на найденное компромиссное решение, хозяйственное право фактически не получило признания в качестве самостоятельной отрасли. Поэтому теория хозяйственного права разделилась на два направления: хозяйственно-имущественное (цивилистическое) и управленческое (административное). Более верной представляется цивилистическая теория хозяйственного права, в рамках которой признается гражданско-правовой характер хозяйственных отношений. Мы полагаем очевидным, что методология цивилистики не отвергает наличия императивных способов регулирования гражданско- правовых отношений.

Поэтому по прошествии времени, связанного с переходом нашей страны к рынку и укреплением на этом пути, именно цивилистическая теория, объясняющая сущность хозяйственного права, оказалась наиболее жизнеспособной и органичной.

С переходом Российской Федерации к рыночным отношениям, хозяйственное право стало называться предпринимательским1. С переходом к рынку и трансформацией хозяйственного права в предпринимательское проблемы, существовавшие в хозяйственно-правовой теории, перешли в новую концепцию, приобретя новые наименования, но не изменив качественного содержания.

Так, с появлением в законодательстве новых терминов «предприниматель», «предпринимательская деятельность», «прибыль», «риск» и км подобных теоретики предпринимательского права столкнулись с необходимостью определения их сущности как основных категорий науки. На начальных этапах развития концепции предпринимательского права, в условиях формирования методологии данной науки в качестве основных приемов познания применялись экономические, философские и социологические методы13.

Мы полагаем, разделяя мнение ряда исследователей14, что поскольку предпринимательское право, являясь группой норм, закрепленных в актах гражданского законодательства, регулирующих гражданские правоотношения, но складывающиеся между особыми субъектами (предпринимателями) но поводу осуществления ими особого рода деятельности (предпринимательской), то к категории, составляющие правовой инструментарий (методологию) предпринимательского права, должны быть цивилистическимн, то есть гражданско-правовыми.

Для дальнейшего исследования правового статуса объединений коммерческих организаций как субъектов предпринимательской деятельности

необходимо определить, какими нормами регулируется порядок приобретения данного статуса и какие лица вправе на него претендовать.

Мы установили, что концепция предпринимательского права, будучи логическим продолжением концепции хозяйственного права, представляет собой не страсль, а группу норм, регулирующих порядок занятия предпринимательской деятельностью.

Конституция РФ в п. 1 ст. 34, декларирует право каждого человека на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Принятая на основании Конституции РФ, часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации15 в абз. 3 п. 1 ст. 2 содержит развернутое определение предпринимательской деятельности граждан. В соответствии с ним самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, признается предпринимательской деятельностью.

Таким образом, для правильного уяснения сущности предпринимательской деятельности, как основной категории цивилистической концепции предпринимательского права, необходимо определить условия осуществления этой деятельности, ее характер и субъектов, допущенных законом к участию в ней.

Предпринимательская деятельность представляется многогранным явлением. Очевидно, что предпринимательскую активность можно проявлять во всех сферах общественной жизни: в торговле, карьере, бытовых делах и т. д. Однако законодатель, как отмечалось выше, определил предпринимательскую деятельность как хозяйственную, в частности, по оказанию услуг,

выполнению работ. Тем не менее даже сужение объема понятия «предпринимательская деятельность» не вносит ясности в процесс раскрытия ее сущности, поскольку действия, осуществляемые во всяком роде хозяйственной деятельности, не всегда входят в предмет регулирования гражданского законодательства.

Поэтому, руководствуясь принятым в качестве методологически верного цивилистическим подходом к определению предпринимательской деятельности, законодатель закрепил ряд существенных признаков, отличающих ее от иных видов хозяйственной деятельности человека. Данные признаки, как было показано выше, содержатся в Гражданском кодексе РФ.

Главным признаком предпринимательской деятельности ГК РФ называет ее направленность на получение прибыли из следующих источников: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг. Хотя этот перечень не является исчерпывающим, остановимся лишь на основных его элементах.

Одним из первых среди видов предпринимательской деятельности, служащей источником получения дохода, названа деятельность по пользованию имуществом. Ранее действовавший ГК РСФСР 1964 года, в соответствии с положениями Конституции СССР, разрешал получение дохода исключительно от трудовой деятельности. Кроме того, в советском обществе была утверждена в качестве ведущей формы собственности — государственная16. Производная от государственной — личная собственность предполагала использование имущества исключительно в личных потребительских целях. . Гражданское законодательство РСФСР не запрещало использование личной собственности в целях получения трудового дохода. Однако существовали категорический запрет на использование физическим лицом наемного труда, ограничение на размеры земельных участков, находящихся з пользовании колхозников, пресекались попытки концентрации нескольких жилых помещений в руках одной семьи. «Для предотвращения различных спекуля- тивных махинаций и использования приобретенных в торговой сети товаров не по назначению нормируется отпуск определенных видов продуктов в одни руки» По этим причинам в советском гражданском праве договор аренды существовал в форме имущественного найма, одной из сторон которого чаще всего была государственная организация17. Если же имущественный наем совершался между 1ражданами, то «размеры наемной платы должны ограничиваться лишь небольшой надбавкой к стоимости износа вещи, передаваемой во временное возмездное пользование другому лицу18«.

Современное гражданское законодательство, как нормативная основа предпринимательской деятельности, кардинально изменило порядок правового регулирования деятельности по передаче имущества в пользование. Демократизация закона повлекла за собой существенное расширение круга объектов, приобретаемых в частную собственность граждан и их объединений. Следовательно, получили распространение и арендные отношения — как устоявшаяся гражданско-правовая форма предпринимательской деятельности по пользованию имуществом.

Следующим видом предпринимательской деятельности, из указанных в ГК РФ, является продажа товаров. Это один из основных видов предпринимательства. В случаях когда торговые отношения возникают между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, эти отношения являются предпринимательскими. Ьолсе того, торговые отношения, включенные в предмет гражданско-правового регулирования, опосредуются совокупностью общих и специальных норм гражданского права, составляющих институт гражданского права — предпринимательское право19.

Гражданское законодательство определяет договоры, в том числе по передаче имущества в собственность, стороной которых выступает предприниматель, как публичные. Особенность этих договоров состоит в том, что в них.ограничивается основной принцип гражданского права — принцип свободы договора. Связано это, как раз с тем, что обязанной стороной в указанных сделках выступает предприниматель, по мнению законодателя, являющийся «сильной» стороной.

Под «силой» понимаются экономические и юридические возможности субъекта предпринимательских отношений.

В условиях развитого рынка позиции предприятий и граждан- предпринимателей, реализующих товары, оказывающих услуги, выполняющих работы, представляются более выгодными, чем позиции лица, нуждающегося в «плодах» предпринимательской деятельности — потребителя20. Поэтому неравенство участников предпринимательских отношений было устранено путем офаничения свободы договора".

Выполнение работ и оказание услуг, как источник дохода предпринимателей, также имеют ряд особенностей.

Подрядные предпринимательские отношения — это отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по производству работ, или с их участием, являются предметом гражданско- правового регулирования21. Вместе с тем подрядные работы, как предпринимательские отношения, в процессе правового регулирования испытывают сильное влияние со стороны публично-правовых методов. Особенно четко это проявляется при регулировании подрядных отношений в сфере бытового обслуживания и капитального строительства.

Один из наиболее развитых и востребованных секторов российской экономики — рынок услуг. На страницах данной работы мы не будем углуб- ляться в вопросы оценки этой ситуации. По нашему мнению, время само должно рассудить, хорошо ли это, когда в стране с мощнейшим потенциалом тяжелой промышленности, энергетики и иных индустриальных отраслей промышленности, вместо освоения высоких технологий или дальнейшего развития производственной сферы, большинство предпринимателей стремится занять место в сфере услуг, преимущественно посреднических.

Тем не менее в силу положений ст. 8 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ, главы 39 ГК РФ и ряда актов гражданского законодательства (например, Закона «О защите прав потребителей»22), которые понимают под услугами фактически любую деятельность по обслуживанию потребителей, данный источник дохода является одним из наиболее стабильных и выгодных для современного российского предпринимателя.

Кроне перечисленных наиболее характерных видов предпринимательской деятельности, в качестве таковых можно указать инвестиционную, инновационную, внешнеторговую виды деятельности. Их подробный анализ будет проведен в ходе дальнейшего раскрытия темы исследования.

Названные виды деятельности не исчерпывают юридическую сущность категории «предпринимательская деятельность», хотя и раскрывают смысл предпринимательства как хозяйственной активности человека.

Необходимо кратко остановиться на иных указанных в законе признаках предпринимательства, которые характеризуют предпринимательскую деятельность как самостоятельную, систематическую, осуществляемую на свой риск деятельность.

Теоретики предпринимательского права предлагают разделение закрепленных в законе признаков на общие (родовые), которые присущи любой деятельности свободного частного лица, в том числе предпринимательской (это ее самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки предпринимательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации)23.

Выделение- признака самостоятельности предпринимательской деятельности, представляется нам одним из наиболее дискуссионных вопросов.

В. Ф. Попондопуло считает, что этот признак указывает на волевой источник предпринимательской деятельности, так как граждане и организации должны осуществлять ее в своих интересах. В этом случае деятельность учреждений не является предпринимательской. По мнению автора, «учреждения помимо своей основной деятельности могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50, п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это объясняется тем, что учреждение создается собственником для заданной цели (социально-культурной, управленческой), которая не приносит прибыли. Определяя цель деятельности учреждения и финансируя его, собственник ограничивает учреждение в правовых возможностях»24.

Мы разделяем точку зрения указанного автора об определяющем предпринимательскую деятельность как юридическую категорию свойстве самостоятельности. Однако, в свою очередь, полагаем, что такие некоммерческие организации, как учреждения, являются нехарактерными и нежелательными, хотя и многочисленными участниками предпринимательской деятельности''. Предпринимательство, осуществляемое учреждениями, часто бывает вынужденным и tie всегда приводит к желаемым результатам. Поэтому ГК РФ и Закон РФ «О некоммерческих организациях»'1 предусматривают неограниченную субсидиарную ответственность собственника но обязательствам учреждения.

Представляется, что критерий «самостоятельность» требует более тщательного изучения с привлечением лингвистических методов исследования, применяемых в юриспруденции.

В литературе высказано мнение о том, что самостоятельность и предпринимательство это синонимичные понятия25, поэтому не следу ет особо выделять данный признак в легальной дефиниции «предпринимательская деятельность)'. Объясняется это тем, что предпринимательство, есть способность к самостоятельным активным поступкам, которые отождествляются с предпринимательскими сделками, составляющими основу коммерческой деятельности".

Необходимо помнить, что предпринимательская деятельность является видом хозяйственной деятельности. В то же время мы определили, что объектом нашего исследования будет выступать предпринимательская деятельность, как юридическая категория. Тем не менее мы не можем оставить за рамками изучения и другие аспекты данного вида деятельности. Хозяйственная деятельность, в соответствии с толковым словарем, представляет собой, среди прочего, экономичное, рациональное производство26. Очевидно, что это не юридическое содержание понятия. Однако мы полагаем, что законодатель при формулировании норм, регулирующих хозяйственную деятельность, исходил именно из рациональности и экономичности хозяйственной и предпринимательской деятельности. В связи с этим можно считать, что одним из аспектов предпринимательства, как рациональной деятельности, является поиск надежных и платежеспособных кон трагентов, то есть достаточно длительная преддоговорная работа.

Понятно, что выбор партнеров по коммерческой деятельности это личное дело каждого из участников предпринимательских отношений. Однако, как известно, наиболее часто встречающейся разновидностью догозоров, заключаемых предпринимателями, является публичный договор. Из его легального определения, содержащегося в ст. 426 ГК РФ, закономерен вывод о том, что контрагент не наделен свободой самостоятельного выбора.

Логично предположить, что самостоятельный характер деятельности не определяющий для категории «предпринимательская деятельность» не только потому, что предпринимательство и так является самостоятельным, но и в силу публично-правового регулирования предпринимательских отношений. Как указывалось выше, публично-правовой элемент в регулировании коммерческой деятельности — существенный признак данной группы норм27, некоторые действия не могут осуществляться исключительно по воле самого предпринимателя. Его самостоятельность ограничивается самим законом.

Вместе с тем мы не предлагаем исключить качественную характеристику «самостоятельный» из определения предпринимательства. Пэскольку, по нашему мнению, законодатель совершенно справедливо при формулировании легального определения понятия «предпринимательская деятельность» учел не только его правовое содержание, но и иные аспекты коммерции, например экономический.

Рисковый характер, как признак предпринимательской деятельности, наряду с предыдущими, заслуживает особого рассмотрения.

В цивилистической литературе риск не всегда оценивается как признак предпринимательской деятельности28. Риск отождествляется с обстоятельством объективной реальности, с которым закон связывает наступление повышенной ответственности предпринимателя.

Очевидно, что предоставленная предпринимателю свобода действий и самостоятельность ограничиваются угрозой определенных негативных обстоятельств, могущих повлечь утрату прибыли — частично или полностью.

А в некоторых случаях и дополнительную имущественную ответственность, например, за действия третьих лиц или за негативное влияние источника повышенной опасности. Именно эти свойства риска стимулируют предпринимателя к надлежащему исполнению взятых на себя обязательств, а также к осмотрительному и продуманному осуществлению действий, не являющихся сделками, но входящих в предпринимательскую деятельность — выбор контрагентов, изучение спроса и рынков сбыта и т. д. Нужно отметить, что важное средство ограждения предпринимателя от последствий имущественных рисков — страхование ответственности.

Мы разделяем мнение о том, что риск во многом явление объективное, однако считаем необходимым следующее дополнение.

На наш взгляд, риск следует рассматривать не только как внешнюю опасность, грозящую предпринимателю, но и как определенную линию поведения. Аргументируем этот вывод.

Психология как наука, изучающая человеческую деятельность, понимает риск как ситуативную характеристику деятельности, состоящую в неопределенности ее исхода и возможных неблагоприятных последствиях в случае неуспеха29. Риск нужно рассматривать не только как внешние неблагоприятные факторы, но и как волевую активность человека, в которой субъект, в нашем случае — предприниматель, сам выбирает из двух возможных вариантов действия: менее привлекательное, однако более надежное и более привлекательное, но менее надежное30.

И только после принятого волевого решения предприниматель сам определяет модель своего поведения. Таким образом, необходимо скорректировать представление о невиновной ответственности предпринимателя. В ряде случаев, например, когда ненадлежащим образом была проведена преддоговорная работа (недостаточно изучены контрагенты, поставившие некачест- венные тоьары или не поставившие их вовремя), можно говорить о вине, хотя и косвенной, предпринимателя.

Следующим признаком предпринимательской деятельности, определяющим ее правовое содержание, является направленность деятельности на систематическое извлечение прибыли. Полагаем необходимым провести анализ составляющих данного признака: сначала систематичности деятельности, а затем направленности ее на извлечение прибыли.

Систематичность — важный признак, раскрывающий сущность предпринимательской деятельности как юридически значимой активности человека. В определении свойства систематичности получения прибыли мы полностью солидарны с мнением, высказанным Е. Л. Бабайцевым и В. Н. Ци- рулышковым31. Мы также полагаем, что под систематичностью следует подразумевать не периодичность или частоту совершения сделок, приносящих прибыль, но наличие статуса, позволяющего эти сделки совершать. Индивидуальный предприниматель, как известно, обязан подавать декларации о полученных налогах, но налогами облагается только прибыль, отсутствие которой не лишает лицо статуса предпринимателя.

Направленность деятельности на получение прибыли означает возможность предпринимателя совершать возмездные сделки, приносящие доход ему как участнику имущественного оборота. Мы поддерживаем мнение о том, что «прибыль» категория не юридическая, а экономическая32. Однако для публично-правовых отраслей, нормы которых также применяются для регулирования предпринимательской деятельности, прибыль, как конечный результат предпринимательской деятельности является одним из опреде- ляющих понятий. Так, Налоговый кодекс РФ в ст. 38 под объектом налогообложения, среди прочего, называет прибыль и доход33.

Получение прибыли от какой-либо деятельности означает, что она носит возмездный характер, то есть предприниматель совершает действия взамен встречного предоставления. Безвозмездная деятельность не может считаться предпринимательской в контексте предпринимательства как разновидности хозяйственной деятельности. Однако хозяйственная деятельность может осуществляться и в личных целях, поэтому мы полагаем, что признак «направленность на систематическое получение прибыли» необходимо дополнить: «при совершении предпринимательских сделок». Это, по нашему мнению, будет означать общественно-полезный характер предпринимательской деятельности, являясь в то же время связующим звеном между видами и признаками предпринимательства. i

Последний признак предпринимательской деятельности — необходимость государственной регистрации физического лица или организации.

Нам представляется, что государственная регистрация является важнейшим этапом предпринимательской деятельности, характеризует ее, как- юридически значимый вид человеческой активности. Но и этот вопрос не лишен дискуссионностн.

Большинство исследователей34 сходятся во мнении, что государственная регистрация служит легализацией статуса юридического лица и является правоустанавливающим фактом, представляя собой регулирование государством порядка возникновения субъектов предпринимательской деятельности.

Существуют определенные расхождения во взглядах на вопрос возможности применения термина «государственная регистрация» для обозначения существенного признака предпринимательской деятельности35. Например, И. В. Ершова считает государственную регистрацию формальным, но не существенным, то есть не раскрывающим сущность признаком предпринимательской деятельности36. В целом мы разделяем данную точку зрения, поскольку полагаем, что регистрация в качестве акта легитимации статуса предпринимателя не раскрывает ее сущности как хозяйственной деятельности.

Вместе с тем для предпринимательства, как юридически значимой, то есть не просто преследующей цель получения выгоды, но и получение ее законным путем, акт признания государством факта существования такого субъекта, как коммерсант является жизненно необходимым. Следует добавить, что как бы не стремились цивилисты избежать признания факта определяющего влияния норм публичного права на предпринимательство, нужно помнить о наличии ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Элементом объективной стороны данного преступления является отсутствие регистрации в качестве предпринимателя. Приведенный пример лишний раз доказывает необходимость государственной регистрации для санкционирования занятия предпринимательской деятельностью.

Говоря о применимости термина «государственная регистрация» для обозначения признака предпринимательской деятельности, нужно также отметить следующее. В определении предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) указано, что ею признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом ... и т. д., осуществляемая лицами, зарегистрированными... в установленном законом порядке. То есть речь идет не э признаке предпринимательской деятельности, а о статусе субъекта, ее осуществляющего.

Таким образом, в качестве признака предпринимательской деятельности можно назвать не государственную регистрацию субъекта, ее осуществляющего, ? легитимность деятельности как последствие регистрации.

Рассмотрев признаки предпринимательской деятельности, полагаем логичным перейти к исследованию правового статуса субъектов предпринимательства.

Очевидно, что правовое положение физических лиц, занятых в предпринимательстве, представляет особый интерес для научного изучения. Это подтверждается уже тем, что в нормах действующего гражданского законодательства не содержится легального определения гражданина — предпринимателя. Следовательно, и в теории цивилистики, и в правоприменительной практике могут встречаться различный подход к порядку применения норм закона к лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

Однако логика нашего исследования, а также его ограниченный объем обязывают перейти к изучению отдельной категории субъектов предпринимательской деятельности — объединении коммерческих организаций.

Как известно, граждане РФ, в соответствии с Конституцией, обладают правом на создание объединений. Одной из форм таких объединений являются юридические лица, то есть организации, которые имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении оЬособленнос имущество и отвечают по своим обязательствам этим имуществом, могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Порядок создания и функционирования юридических лиц будет освещен ниже. В связи с этим в данном разделе исследования мы не будем останавливаться на особенностях организаций, примем их как аксиоматичные и при рассмотрении классификации юридических лиц углубляться в них не будем.

Заниматься предпринимательской деятельностью могут далеко не все организации. Статья 50 ГК РФ устанавливает, что получение прибыли является основной целью деятельности коммерческих организаций. Для некоммерческих организаций, как отмечалось, получение прибыли не основная цель деятельности и осуществляется она лишь в том случае, если это служит и соответствует целям создания некоммерческой организации.

Коммерческие организации разделяются на виды по различным основаниям. Следуя логике нашей работы, рассмотрим две основные классификации. Во-лервых, в зависимости от прав учредителей на имущество созданной ими организации можно выделить: 1) коммерческие организации, учредители которых имеют обязательственные права на имущество юридического лица; 2) коммерческие организации с правом собственности или иным вещным правом учредителей на имущество организации. К первым относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы. Вторые представлены унитарными и казенными предприятиями.

Во-вторых, юридические лица можно разделить в зависимости от их организационно-правовой формы. Ряд авторов37 называют основанием данной классификации юридическую личность организации. В свою очередь, мы полагаем, что для обозначения способа существования организации термин «юридическая личность» также может использоваться, однако понятие «ор- ганизацноино-правовая форма» будет более содержательным с точки зрения теории права.

Под организационно-правовой формой юридического лица следует понимать конструкцию, избранную учредителями организации в соответствии с нормами законодательства, отвечающую планируемым целям деятельности, которая определяет содержание правосубъектности юридического лица.

Здесь можно уточнить, почему понятие «юридическая личность» уступает но емкости содержания дефиниции «организационно-правовая форма».

Личность — это индивидуальность, носитель отдельных социальных и субъективных признаков и свойств, то есть нечто оригинальное и неповторимое. Организационно-правовая форма — это способ выражения воли учредителей (учредителя), объективированного в создании новой организации в форме, установленной законом. В целом можно утверждать, что понятия «личность юридического лица» и «организационно-правовая форма» взаимосвязаны. Однако фактически они отражают два этапа создания и существования организации. Сначала воля объективируется в организационно-правовой форме, а затем существует как отдельно взятое юридическое лицо, то есть как личность.

ГК РФ установил, что коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий;

В условиях развития рыночной экономики, увеличения масштабов производства, расширения сферы оказываемых услуг, а также интеграции России в международную экономик)' коммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью должны переходить на более высокий уровень организации хозяйствования'. :

К организациям с усовершенствованной методикой ведения предпринимательской деятельности, в первую очередь, следует отнести объединения коммерческих организаций.

Дискуссия о правовой природе, причинах происхождения и особенностях юридического статуса объединений юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, ведется достаточно длительное время2. Несмотря на планово-административные методы хозяйствования, наука советского гражданского права весьма часто в качестве предмета исследования избирала капиталистические формы ведения хозяйства, в частности, коммерческие организации и их объединения. Одними из наиболее последователь- ных и систематичных работ по указанной проблематике следует назвать труды М. И, Кулагина. В его фундаментальной работе «Государственно- монополистический капитализм и юридическое лицо»38, на примере законодательства экономически развитых стран Западной Европы были выявлены и исследованы особенности правового регулирования создания, функционирования и прекращения объединений коммерческих организаций39.

Примечательно, что абсолютное большинство проблем и пробелов, имевшихся в европейском корпоративном законодательстве 80-х годов XX века, («перешли», вольно или невольно, в действующие отечественные гражданско-правовые акты.

Российское предпринимательское законодательство, например, Федеральные законы «О банках и банковской деятельности», «О финансово- промышленных группах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах»" и другие акты, устанавливает следующие формы объединений коммерческих организаций: финансово- промышленные группы, холдинги, союзы. Кроме них, исторически сложились и в настоящее время функционируют хозяйственные ассоциации, концерны, консорциумы, картели, корнеры, конгломераты, тресты, синдикаты, франчайзы1.

Федеральный Закон «О некоммерческих организациях» требует, чтобы объединения коммерческих организаций имели статус некоммерческих кор- пораций. Особенности экономического развития нашей страны свидетельствуют о том, что это возможно далеко не всегда, поэтому все чаще стали появляться нетипичные для предпринимательских правоотношений субъекты, например, АО «Газпром», в состав которого входит множество предприятий40.

В связи с ограниченным объемом диссертации нецелесообразно в данном параграфе развернутое исследование перечисленных выше видов объединений коммерческих организаций. Поэтому мы, во-первых, ограничимся их кратким аналитическим описанием. Во-вторых, обозначим круг проблем, возникающих при правовом регулировании деятельности объединений коммерческих организаций, решение которых будет представлено далее.

При рассмотрении и анализе сущности отдельных объединений юридических лиц необходимо, прежде всего, выявить цель их создания и особенности структуры и полномочий органов управления. Это важно потому, что задачи, которые ставятся перед руководством юридических лиц. объединяющихся в производственно-хозяйственные комплексы, определяют структуру и функции органов управления вновь созданных объединений, а также цели их деятельности и особенности функционирования. Кроме того, полученные результаты помогут нам определить правосубъектность тех или иных видов объединений коммерческих организаций.

Объединения коммерческих организаций можно классифицировать по различным основаниям. В зависимости от целей создания выделяют следующие объединения коммерческих организаций бывают: Союзы — создаются для координации предпринимательской деятельности, представления в государственных, международных и иных организациях, а также защиты общих имущественных интересов, обеспечения корпоративных интересов участников входящих в него коммерческих организаций в государственных, международных и иных организациях. Созданный союз является некоммерческой организацией, действующей на основании учредительного договора, в котором создатели союза определяют ее состав и компе- тенцию. Таким образом, союз как объединение коммерческих организаций представляет собой юридическое лицо, некоммерческое по своему статусу. Высшим органом управления ассоциации (союза) является общее собрание членов. В компетенцию общего собрания входит решение вопросов, указанных в п. 1 ст. 29 Закона о некоммерческих организациях41.

В соответствии с учредительными документами ассоциации (союза) законодательно установленная компетенция общего собрания может быть изменена. Однако решение вопросов исключительной компетенции общего собрания — изменение устава; определение приоритетных направлений деятельности ассоциации (союза), принципов формирования и использования ее имущества; образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий; реорганизация и ликвидация ассоциации (союза) — не может делегироваться иным органам ассоциации (союза). Сфера ведения общего собрания не определена в законодательстве исчерпывающим образом. Учредительные документы ассоциации (союза) могут расширять крут вопросов, которые относятся к компетенции (в том числе исключительной) общего собрания и (или) предусматривать, что общее собрание имеет право принять к своему ведению любой вопрос деятельности этого объединения. Решения общего собрания принимаются большинством голосов присутствующих членов, а по вопросам исключительной компетенции — квалифицированным большинством голосов или единогласно.

Исполнительный орган ассоциации (союза) осуществляет текущее руководство ее деятельностью, назначается (избирается) общим собранием и подотчетен ему. Наименование, компетенция и состав исполнительного органа, который может быть как коллегиальным, так и единоличным, определяются учредительными документами.

Учредительные документы ассоциации (союза) могут предусматривать создание постоянно действующего коллегиального органа управления: наблюдательного, попечительского совета, совета директоров. В гаком случае устав должен также предусматривать порядок формирования и досрочного прекращения полномочий, функции этого органа, в том числе вопросы его исключительной компетенции. Такая форма объединений, как союзы чрезвычайно востребована в настоящее время, о чем свидетельствуют публикации в российской прессе42

Хозяйственные ассоциации — объединения коммерческих организаций, создаваемые для осуществления координации производственных процессов между юридическими лицами — участниками объединения. Хозяйственные ассоциации имеют право создавать новые хозяйственные общества и товарищества. По мнению Т. В. Кашаниной, в хозяйственных ассоциациях, в отличие от союзов, главными функциями являются не представительские, а производственные, коммерческие. К ним относятся функции: углубления специализации производственной деятельности между участниками ассоциации; кооперации; централизации осуществления маркетинговой деятельности43. Закон не называет ассоциации, как и союзы, юридическими лицами. Однако они отвечают всем признакам юридического лица, закрепленным в ст. 48 ГК РФ: ассоциация (союз) имеет в собственности обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, можл1 от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Концерны — представляют собой форму договорного объединения юридических лиц для совместной экономической деятельности, при которой под единым руководством головного предприятия находится несколько зависимых предприятий. Концерн действует на основе централизации функций научно-технического и производственного развития, инвестиционной, фи- нансовой, природоохранительной и внешнеэкономической деятельности, а также возмездного обслуживания предприятий, входящих в него. Концерну присущи принципы комбинирования производства, стремления к выпуску конкурентоспособной продукции, внедрения новых технологий и техники, концентрации научного потенциала, сил и средств. Члены концерна формально сохраняют хозяйственную самостоятельность, но при этом не могут входить в состав других концернов. Особенностью концернов является выпуск и реализация конечной продукции или оказание услуг с охватом всех сторон деятельности, связанной с решением этой задачи. Современные концерны, например Сименс А. Г., Фольксваген, действуют по принципу диверсификации, когда в один концерн входят предприятия, занятые в различных отраслях экономики44.

В целях привлечения денежных средств для финансирования планируемой производственной деятельности возможно создание особого вида объединений коммерческих организаций.

Гак, между кредитными организациями, в первую очередь, банками и промышленными предприятиями, могут возникнуть временные союзы, именуемые консорциумами (от нем. {Consortium — соучастие, сотоварищество). Цель их создания — осуществление крупномасштабной финансовой или торгово-промышленной операции. Сущность консорциумов в том, что они являются краткосрочными синдикатами45, имеющими целью использование финансовой или торговой конъюнктуры текущего периода. Консорциумы существовали еще в Российской империи. Чаще всего это были объединения банкирских домов для реализации заключаемого правительством государсгвен- ного займа . Обеспечивая правительству, размещение всего займа или его части, консорциум получал предусмотренную соглашением материальную выгоду. Кроме банковской деятельности, предприятия одной отрасли промышленности, объединившиеся в консорциум, могли содействовать друг другу в сбыте произведенных товаров.

В настоящее время консорциумы создаются для объединения усилиий, направленных на получение заказов и совместного их исполнения. Создание консорциума оформляется соглашением. Функции органа управления осуществляет лидер консорциума, получающий отчисления от прибыли учредителей консорциума.

Картели — форма свободного объединения юридических лиц на договорной основе. Участники картеля, сохраняя юридическую, финансовую и производственную самостоятельность, определяют общую политику ценообразования, обмениваются патентами и технологиями, расширяют сферы влияния на потребительском рынке. Цель образования картелей — получение в общих интересах прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картелей и подавления внешней конкуренции. Современной формой картелей являются финансово-промышленные группы (речь о которых пойдет ниже). В целях предотвращения монополизации рынка финансово-промышленные группы, создаваемые на принципах экспортных картелей, не должны объединяться фирмы, являющиеся конкурентами на определенном товарном рынке, если включение таких фирм в ФПГ приведет к значительному затруднению или ограничению конкуренции на внутреннем рынке.

Одна из наиболее старых форм объединения коммерческих организаций, также как и картели, — тресты. История трестов насчитывает более ста лет. Первые тресты появились в США в 1879 году". Основная особенность

ГОСУДЛPC"ЦЕННАЯ ЕИ5ЛИОТСКА

трестов заключается в том, что юридические лица, входящие в их состав, теряют свою самостоятельность. Реальная власть сосредоточивается в руках правления или головной компании. Чаше всего трест является объединением акционерных компаний, все акции или значительная часть которых (контрольный пакет) концентрируется у руководящей организации (обычно специально созданного для руководства трестом акционерного общества). В ряде случаев тресты являются юридически единым предприятием, поглотившим входящие в него ранее самостоятельные предприятия в результате слияния, так называемый консолидированный концерн. В соответствии с механизмом управления трестом акционеры различных предприятий передоверяют свои акции доверенным лицам или опекунам, получая взамен акции сертификат. Акционеры продолжают получать дивиденды, но отказываются от своего праза голоса, полностью отдавая опекунам контроль над всеми предприятиями, вошедшими в концерн.

В отличие от треста, организации, вступившие в синдикат, теряют только коммерческую независимость. Это означает, что участники указанного объединения осуществляют единую торговую или производственную политику, определяемую органами управления синдикатом.

Современные исследователи называют ряд объединений, которые недавно появились на российском рынке работ, товаров и услуг46.

Модернизированной формой картеля считаются корнеры — объединения коммерческих организации, создаваемые для установления контроля над интересующими корнер корпорациями, путем скупки акций (показательно, что название данного объединения в переводе с английского языка означает «загнать в угол»). Корнеры возникли и получили распространение в 60-е годы XIX века в США. В это время они имели не форму объединений коммерческих. организаций, а были отдельными биржевыми спекулянтами, ставшими впоследствии обладателями крупнейших состояний (Вандер- бильт). Их основной целью было приобретение акций перспективных, но

временно испытывающих трудности компаний, например железнодорожных, и установление над ними контроля. При этом использовались методы внешнего давления, в частности, со стороны государственных органов, для того, чтобы создать искусственные препятствия для подконтрольных организаций. В 30-е годы американские законодательные органы приняли ряд нормативных актов, запрещающих деятельность корнеров. После этого корнеры стали нелегальными. Однако и в настоящее время на долю корнеров приходится около 15% выявленных случаев попыток манипулирования рынком. Процент нераскрытых фактов деятельности корнеров также высок47.

Усовершенствованию подверглись и концерны. В результате на рынке появились такие организации, как конгломераты. Участникам конгломерата предоставлена экономическая свобода, они получают право вкладывать капитал в акции интересующих корпораций, не получая на это согласия остальных участников объединения. Как правило, между участниками конгломерата не существует непосредственных хозяйственных связей, но они объединены общими организационными и финансовыми связями обычно под централизованным финансовым контролем. Конгломераты могут представлять собой смешанный концерн, поскольку в нем могут объединяться предприятия разных отраслей производства, торговли, сферы услуг и другие, не связанные между собой едиными технологическими и производственными процессами. Чаще всего создание конгломератов связано с поглощением или слиянием отдельных фирм.

Закрепленный в главе 54 ГК РФ договор коммерческой концессии (франчайзинга) благодаря особенностям своего содержания позволил Т. В. Кашаниной назвать еще один вид коммерческих организаций — франчайзу48. Заключив договор франчайзинга, коммерческая организация получает право реализации и выпуска товаров под торговой маркой какой-либо широко известной крупной компании. В рамках франчайзы могут оказываться услуги по менеджменту, маркетингу и инвестированию деятельности зависимой компании. •

Широкое распространение на российском рынке работ, товаров и услуг получили холдинговые компании. Холдинговой компанией является коммерческая организация, которая в силу преобладающего участия в уставном капитале иных участников холдинга либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые коммерческими организациями — участниками холдинга. По мнению исследователей, холдинг — это вынужденное объединение. Организации входят в состав холдингов либэ в целях выживания на монополизируемом рынке, либо под давлением крупных корпораций49. Холдинги — наиболее часто встречающиеся формы объединений коммерческих организаций, действующие на рынке современной России.

Финансово-промышленные группы, как один из видов объединений коммерческих организаций, представляют собой содружество коммерческих и (или) некоммерческих юридических лиц, объединившихся на основе договора создании финансово-промышленной группы или на основе участия одного лица для осуществления совместной деятельности по решению хозяйственных задач50.

Действующий Федеральный закон «О финансово-промышленных группах»51 является одним из наиболее совершенных нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность предпринимательских объединений. Одно из основных его преимуществ состоит в том, что в нем содержится легальное определение финансово-промышленной группы. Вместе с этим объемность указанной дефиниции, с одной стороны, охватывает максимально большое количество предпринимательских объединений, а с другой — до- пускает их смешение. Так, определение, содержащееся в статье Закона «О финансово-промышленных группах» (далее по тексту — Закон «О ФПГ»), подходит и для концернов, и для трестов, и для консорциумов. Это формально может освободить законодателя от обязанности принятия специального акта, регулирующего данные формы объединений коммерческих организаций. Тем не менее мы полагаем, что это не так. Рассматриваемое понятие охватывает предпринимательские объединения, созданные на добровольной основе (концерны, консорциумы, которые, как следует отметить, не регулируются ни одним из законодательных актов России), и коммерческие альянсы, создаваемые по модели холдингов, то есть без согласия зависимых корпораций.

По нашему мнению, такой подход законодателя является не совсем корректным, поскольку договорные и холдинговые объединения различны по способу управления, распределения ответственности между головной и зависимыми компаниями, а также иным существенным для корпорации критериям, о которых речь будет идти далее.

Таким образом, сущность объединений коммерческих организаций состоит в том, что они представляют собой единство на основе достижения экономических целей или наиболее эффективного управления организациями, занимающимися сходными видами коммерческой деятельности. В состав объединений коммерческих организаций, как правило, входят самостоятельные юридические лица, сохраняющие частично или полностью предпринимательскую и юридическую независимость. В связи с многообразием видов объединений коммерческих организаций законодательством урегулированы далеко не все сообщества. Поэтому возникает и требует разрешения множество проблем правового регулирования сгатуса объединений организаций- предпринимателей. Основная из них — правосубъектность указанных формирований. Последствиями пробелов в объективном праве следует назвать неопределенность в вопросах управления дочерними организациями, установления существенных и индивидуализирующих признаков объединений коммерческих организаций, распределения ответственности перед кредиторами, а также порядка их реорганизации и ликвидации. Рассмотрению перечисленных вопросов посвящены последующие разделы диссертации.