В. ОТДЕЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Способ познания права: соблюдение (обычай), письменность (критика, интерпретация; действие закона на будущее время).

§12. Возникновение права из народного духа представляет собою невидимое явление. Кто бы принял на себя труд проследить те пути, которыми убеждение возникает в народе, всходит, растет, развивается и созревает? Предпринимавшие подобное исследование большей частью брали за исходную точку ложные представления. Некоторые предполагали, будто эти убеждения привиты народу отвне, при помощи сведущих людей. Другие воображали, что в народе одни подражали действию другого — одного лица, и когда из таких подражателей составлялось большинство в народе, то народ выработал себе вследствие силы привычки известное убеждение о том, что должно быть. Подобными странными предположениями думали объяснить сокровенное, а невидимое заменить чем-либо иным, более осязательным. Напротив, те, которые держались менее материалистических воззрений, много содействовали разъяснению отдельных отрывочных пунктов, недоступных для исследования в их общей связи. Для нас видимый элемент составляет только уже возникшее, т.е. право после того, как оно вышло из мрачной мастерской, в которой вырабатывалось, и стало действительным. При своем возникновении оно может принять тройной вид: 1) как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной дедукции. Органы, придающие праву этот его видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат непосредственное убеждение народа, законодательство и наука.

§13. Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источнику всякого человеческого права и непосредственно с ним связан.

То участие, которое принимает в возникновении права соблюдение, определяют по большей части так, что право происходит из обычая; это мнение стоит в связи с вышеупомянутыми материалистическими представлениями о происхождении народных воззрений. Истинный же взгляд заключается в противоположном представлении; соблюдение есть только последний момент, в котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов народа. Влияние, производимое обычаем на убеждение, заключается только в том, что последнее приводится обычаем к сознанию и им укрепляется; поэтому если, например, юридическое воззрение о том, что для передачи собственности недостаточно одного договора между прежним собственником и новым, а должен произойти еще дальнейший акт, хотя бы, например, действительная передача владения вещью, — если это воззрение высказывается в постоянно повторяющемся соблюдении, по которому во всех случаях лицо, имевшее за себя только один договор, не считалось еще собственником, то это соблюдение или обычай может только содействовать достоверности и непреложности юридического положения, но нельзя сказать, что это положение возникло из обычая, который даже не имел бы в себе ничего юридического, если бы ему уже не предшествовало юридическое положение589.

§14. Верховной власти, как органу, в котором олицетворяется общая воля, дана прежде всего власть для ее выполнения; эта деятельность называется правительством. Далее, относительно известных вопросов может наступить потребность определить ясным образом, что следует рассматривать как общую волю, чтобы этим самым содействовать единообразию в делах правительства, а управляемых гарантировать от возможного произвола.

Предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, — все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или согласно истинному духу народа содействует образованию его. Некоторые конституции полагают с помощью совещательного совета или согласия, одобрения выборных членов народа если не гарантировать такой порядок вещей (ибо это невозможно), то по крайней мере затруднить возможность противоречия с национальными юридическими воззрениями. Но коль скоро закон издан, то сила его не зависит уже от изыскания, согласуется ли он действительно с волею народа; такое изыскание предполагало бы высшую власть, которая была бы также законодательной и при которой снова возник бы этот самый вопрос. Поэтому все установленное законом, изданным конституционным порядком, имеет уже силу права, общей воли, не ради содержания его, а по форме выражено.

Часто считали законы (хотя это может показаться странным только при умеренном взгляде на возникновение права), по крайней мере при усовершенствованном состоянии права, единственным источником права, и дошло даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение законом, каждое право законодательством. Думали, что совершенное юридическое состояние может быть достигнуто только при одном условии: чтобы все юридические положения были выражены в законах.

Государства состоят из известного числа более тесных союзов, подобных целому, но отличающихся от него тем, что считаются членами целого. К ним принадлежат городские и сельские общины. Эти корпорации представляют государство в малом виде. Задача мудрого правительства заключается в том, чтобы, с одной стороны, предоставить им известную степень самостоятельности в управлении своими собственными делами, без чего немыслимо их существование, необходимое для благосостояния самого государства, с другой — предупреждать изолирование и искажение самостоятельности, ведущей к ослаблению целого. Это последнее обстоятельство представляет именно ту опасность, которая угрожала в прошлых столетиях, в настоящее же время, вследствие чрезмерного усиления правительственной власти, эта опасность лежит в противоположной крайности — в обширном ограничении корпорации. При обширном управлении под надзором государства является та же самая потребность, как и при государственном управлении, установить ясным, определенным образом на известные случаи нормы, которым оно бы следовало. Для таких случаев, в которых общинное правление непосредственно касается интересов государства, нормы установляются путем государственного законодательства, для случаев же, касающихся собственно интересов общин, а государства лишь настолько, насколько община состоит его членом, в благосостоянии или неблагосостоянии которого оно участвует, — предоставляется устанавливать самим общинам (под надзором государственного управления). Вследствие этого в общинах возникает деятельность, подобная законодательству, которая в противоположность последнему называется автономией; положения, установленные в силу этой автономии, называются статутами.

Образование таких корпораций не ограничивается одними только общинами. Потребность оживить и восполнить великое общество — государство — по известным направлениям более тесными союзами вызвала еще другие корпорации (например, университеты, цехи), которые развили в своей внутренней жизни такую же деятельность, как и общины.

Наконец, христианство образовало наряду с государством союз, состоящий в совершенно особом к нему отношении, вследствие чего он в некоторых отношениях от него зависит, а в прочих совершенно самостоятелен. Самостоятельность церкви и ее управления совершенно другого и высшего рода, чем самостоятельность вышеупомянутых корпораций; ее одинаковое положение с государством выражается втом, что церкви приписывается не только одна автономия, но и, подобно государству, законодательство. Она, так же как и государство, заключает в себе меньшие корпорации, которым принадлежит наряду с церковным законодательством автономия, как мирским корпорациям наряду с государственным законодательством. Об автономии самой церкви, в противоположность государству, могла бы быть речь только по отношению к основам ее существования, в которых она зависит от государства и которые поэтому подлежат воздействию государственного законодательства, если именно последнее предоставляет церкви самое установление этих основ.

§15. Отдельные юридические положения, образующие право народа, находятся между собою в органической связи, объясняющейся прежде всего возникновением их из народного духа, ибо единство этого источника распространяется на все им произведенное. Этим не исключается несогласие, прерывающее гармонию отдельных частей права, так как и дух народа подвержен разрушающим симптомам как бы болезни; всего легче это может случиться от неосторожных действий законодательной власти, когда законодатель должную энергию заменяет произвольным нерадением, быстрое содействие — импровизацией юридических постановлений.

Самое свойство права, состоящее в том, что отдельные его положения смыкаются в одно органическое целое и являются членами последнего, лежит уже в его природе, в его разумности, ибо разнообразие юридических положений имеет, как мы видели выше (§8), свое основание в том, что по праву неравенство должно быть подчинено принципу равенства, не уничтожая первого. Образование права обусловливается беспрерывным сопротивлением отношений неравенства и постоянным пре- одолеванием его; из этого процесса проистекают различные юридические институты (юридические положения о собственности, об обязательствах и т.д.), точно так же и более специальные институты и юридические положения, из которых состоят первые. Различными они появляются потому, что неравенство отношений воздействует обратно на возвышение принципа юридической свободы, потому что право есть равенство, связанное с неравенством. Таким образом, право хотя проистекает из свободы, обусловливается, однако, естественной необходимостью своих предметов, есть нечто разумное. Вследствие этого, положения его получают такую систематическую связь, что они взаимно обусловливают и предполагают друг друга, что по существованию одного возможно заключать о существовании другого. Возьмем в пример юридические положения о том, 1) что собственник имеет непосредственное господство над вещью, чем он отличается от того, которому другой обязан только дать вещь и которому, следовательно, подчинено только действие другого, а не вещь, и 2) о том, что собственник может виндицировать вещь от каждого, кто ее удерживает, — эти положения взаимно небезразличны, так, чтобы одно, независимо от другого, могло быть иным, но они необходимо связаны вместе, предполагают друг друга, одно вытекает из другого.

Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические положения в их систематической связи, как друг друга обусловливающие и друг от друга происходящие, дабы можно было проследить генеалогию отдельных юридических положений до их принципа, а затем от принципов добраться до самых крайних разветвлений. При таком способе занятий приведутся в сознание и выяснятся юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции.

Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми; право, возникающее из этого источника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов.

Этому последнему выражению можно придать еще более широкое значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании юристов, которые считаются его носителями. Это бывает во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным, в известной полноте, познанию всех членов народа. Даже обычное право, не принимая во внимание партикулярного права отдельных местностей и мелких округов, живет и развивается преимущественно в сознании юристов как членов народа, наиболее сведущих в праве и по своему призванию постоянно занимающихся предметами права, юристов, которые таким образом являются естественными представителями всех прочих членов, — в этом смысле и обычное право можно назвать правом юристов. Но это название, как менее двусмысленное выражение, следует предпочесть для обозначения права, коего источник — наука.

§16. Каждое юридическое положение, которое должно быть признано таковым, необходимо имеет свое начало в одном из этих источников права: в непосредственном народном убеждении, законодательстве, науке. Практический интерес различия и познания этих видов возникновения права состоит в том, что посредством их можно решить вопрос, является ли данное положение юридическим. Остается затем только определить, при каких предположениях следует принимать по этим источникам права существование юридического положения, как распознать существование известного положения обычного права, законодательного, научного. Такое познание почерпается или из документов, если право записано, и в этом случае оно называется писаным правом ius scriptum, или из других источников, если оно не записано или, по крайней мере, его нельзя с достоверностью вывести из письменных данных.

Для обычного права обыкновеннейшим источником познания служит соблюдение, в котором осуществляется и отражается юридическое убеждение народа. Соблюдение состоит из действий, содержащих в себе применение данного юридического положения. Оно может быть несудебное и судебное (Praxis, usus fori): если, например, в известном городе существует обычное право, по которому наемщик, очищающий жилище, должен сдать его в таком же виде, в каком принял, то это юридическое положение могло соблюдаться вследствие того, что наемщики соглашались на эти условия, не доводя дело до процесса; здесь соблюдение — обычай несудебный; но наемщик мог также и отказаться и быть принужденным к соблюдению этого положения по судебному решению; в этом случае произошло судебное соблюдение сказанного положения.

Какие качества должно иметь соблюдение, дабы оно могло быть надежным средством распознавания обычного права? Здесь практически важно то понятие, какое имеют об отношении обычая к праву (§13). Для ответа на этот вопрос мы устанавливаем следующий принцип: соблюдение тогда обладает нужным качеством для распознавания обычного права, когда оно вытекает из общего народного убеждения590. Для этого требуется: 1) чтобы оно было соблюдением известного положения в смысле юридического положения, следовательно, в смысле юридической необходимости; если в вышесказанном примере наемщик исполнил бы условия только по своей доброте или из любезности, то это действе не могло бы быть принято как акт соблюдения юридического положения; 2) соблюдение должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в отдельных случаях применения юридического положения, другими словами, оно должно иметь качество права, обычая (longa consuetudo). Вследствие такого качества соблюдения всякая возможность предположения, что одинаковость действий, предпринятых в разные времена и разными лицами, есть лишь случайная, что она не имеет своего основания во внутреннем единстве юридического убеждения, должна быть остранена, считаться вполне невероятной и ложной. Но не должно никогда забывать, что обычай имеет только тот авторитет, что по нему мы заключаем о существовании юридического положения, но что сам он не производит права. Поэтому мы не можем придавать ему никакого значения, если из других обстоятельств достоверно известно, что не существует никакого юридического положения, которое бы проявлялось в нем. Так, если какое-нибудь положение противоречит божественным заповедям или юридическим принципам, не допускающим никаких исключений, то мы не можем признать его юридическим положением, хотя бы можно было для него указать постоянно повторяющийся долговременный обычай

Впрочем, обычай не составляет единственного средства распознания обычного права; также показания благонадежных лиц о его существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования.

§17. Для законодательного права важнейшим средством познания служит слово, в котором оно выражено, документ, в котором оно изложено. С одной стороны, это средство распознавания самое простое и доступное всякому (поэтому-то и

Об этом говорит конституция Константина в Кодексе Юстиниана, кн. 8, титул 53, lex 2 quae sit longa consuetudo: consuetudinis ususque longae- vi non vilis auctorilas est, sed non usquo adeo sui valitura momenlo, ut ratio- nem vincal aut legem [что было бы долговременным обычаем: влияние обычая и давние привычки немаловажно, но не настолько велико, чтобы оно одержало верх над разумом или законом (лат.)] случай, который может дать повод объяснить это, см. ниже §20.

кажется на первый взгляд, что это право имеет большее преимущество перед другим), но, с другой стороны, выяснение законодательного права соединено с известными особенными затруднениями, преодоление которых предполагает не всем доступное знание дела. Это только одна иллюзия, если думали или утверждали, что право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию каждого, приводя его только в форму закона.

Указанные затруднения вытекают частью из свойства вышесказанного важнейшего способа познавания из слов закона, частью также из природы самого законодательного права.

Что касается до первых, то прежде всего может быть сомнительной подлинность слов. Слова могут быть намеренно искажены, и чем старее закон, тем более это возможно. Эти сомнения могут касаться как всего документа в целости, так и отдельных слов и положений его. Научная деятельность, посредством которой должно быть достигнуто определение подобной подлинности, исследование верности документа в целом или в отдельных его частях, одним словом — критика, и составляет юридическую задачу. Она необходима для всех юридических положений, дошедших до нас из документов (а также для правомочий, которые должны быть доказаны документами), а в особенности для законодательного права.

Далее, может быть сомнителен смысл слов. Слова служат выражением воли законодателя, которая должна быть определена, выведена из них, но законодатель может употребить слова, имеющие не одно только значение. Это зло случается тем чаще, чем меньше составитель закона владеет языком или чем подвижнее будет дело законодательства, но и самое строгое внимание не всегда будет в состоянии устранить его. Исследование смысла слов, следовательно, воли законодателя, называется интерпретацией. Она основывается на научных принципах, поэтому и следует отличать ее от установления смысла прежнего закона посредством позднейшего или посредством общего народного убеждения; такое толкование назвали легальной интерпретацией1. Эта легальная интерпретация не что иное, как установление нового юридического положения (законодательного или обычного права), поставленного только в такое отно-

Ее делят на аутентическую, которая исходит от законодателя, и на узуальную, которая совершается путем народного убеждения.

шение к интерпретированному закону, что при применении следует его рассматривать, как если бы оно уже содержалось в этом законе. Основы собственно интерпретации (которая для отличия от легальной также называется доктринальной) суть следующие: 1) слова; смысл должен быть выведен из слов, он должен соответствовать им, ибо закон есть воля законодателя, выраженная в словах. Если бы оказалось, что законодатель хотел выразить совершенно другое, а не то, что он высказал, то воля его не имела бы силы, потому что она не высказана, а также и слова, потому что не содержат воли законодателя; 2) наряду со словами интерпретация должна еще обращать внимание на другие обстоятельства, из которых выясняется воля законодателя: на юридические принципы, признанные им и из которых можно вывести данное определение, если иное понимание его слов казалось бы отклонением от них, а между тем такое отклонение или вовсе немыслимо, или, по крайней мере, не было никакого повода допустить его; далее, на цель, бывшую в виду у законодателя, вообще на все обстоятельства, которые могли иметь влияние на волю законодателя и из которых, следовательно, можно делать заключение о самой воле. Определение смысла закона из слов и по правилам языка называют грамматической интерпретацией, изыскание же смысла по другим вышеупомянутым основаниям — логической интерпретацией, и часто трактовали о них как о двух не зависящих друг от друга видах интерпретации, из коих каждый будто может применяться помимо другого, так что нечего, например, прибегать к логической интерпретации, когда грамматическая дает надлежащий, сообразный смысл. Но при этом упустили из виду то обстоятельство, что именно разрешение вопроса «сообразен ли смысл?», лежит уже вне сферы так называемой грамматической интерпретации. Сущность дела состоит в следующем: когда в словах не заключается ничего сомнительного и принятие определенного смысла, вытекающего из них, не представляется невозможностью или решительной несообразностью, то не следует волю законодателя представлять сомнительной на основании вероятностей, получаемых по другим соображениям, ибо иначе в действительности невозможно бы было даже при самом тщательном выборе выражений обеспечить имеющийся в виду смысл закона от произвольного толкования. Правило, преподанное римским юристом для истолкования распоряжений завещателя: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet

admitti voluntatis quaestio [когда в словах нет никакой двусмысленности, не следует пускаться в споры по поводу (подлинной) воли (завещателя) (лат.)]— можно применять также к интерпретации закона. Но не менее верно также, что о разделении грамматической и логической интерпретации в вышеупомянутом смысле не может быть речи.

Наконец, может возникнуть сомнение и в существовании самого закона как действующего в настоящее время. Его внешнее проявление в письме, из которого он познается, продолжается также и после его отмены; никто не видит в документе, содержащем закон, что он заменен другим, позднейшим законом. Поэтому недостаточно знать один только закон, устанавливающий юридическое положение для известного отношения; нужно быть еще знакомым со всеми законами, чтобы не впасть в ошибку считать отмененный закон за действующий. Совсем другое при обычном праве; если оно изменяется, если вместо прежнего является другое убеждение, то прекратится и внешнее проявление — соблюдение прежнего юридического положения.

Одно из затруднений, которые представляет познание законодательного права, проистекает из природы самого этого права. Закон возникает посредством промульгации (установления юридического положения согласно конституции) и публикации (обнародования его), следовательно, посредством определенного акта в определенное время. Закон получает свою силу и применяется с момента публикации, если законодателем не назначен позднейший срок (т.е. не определена vacatio legis после публикации), или, наоборот, начало действия закона приурочено бывает к прошедшему моменту. Этот последний случай молчаливо заключается уже в том, что закон издается в виде аутентической интерпретации прежнего закона. Его определение должно так рассматриваться, как если бы оно уже содержалось в прежнем законе, поэтому он с этого времени должен применяться везде, где наступает применение прежнего закона; случаи, подлежащие прежнему закону, будут решаться по-новому.

Затем, каков бы ни был момент, с которого начинается действие закона — момент ли обнародования или какой-либо другой, ранний или позднейший, — закон может быть приме- нен только к случаям, наступившим после этого момента, а не к прежде бывшим. Как ни просто это правило, однако его применение может быть иногда затруднительно вследствие неизвестности, относится ли известный случай к facta futura или praeterita, именно когда подлежащий обсуждению случай обнимает не один момент, а целый период времени, к которому относится начало закона. Закон, например, изменяет время, с истечением которого должно приобретаться или уничтожаться какое-либо право, но как применять его к таким случаям, где это время уже началось, но еще не окончилось? Или он изменяет последствия какого-либо факта, которые не вполне еще и образовались или еще не наступили? При решении этих вопросов нужно обращаться преимущественно к природе фактов, о которых идет дело; но при этом имеются два правила, которые должны руководить нами: 1) неоконченный еще факт не может назваться factum praeteritum; 2) права уже приобретенные, хотя бы время их выполнения еще не наступило, не должны лишаться своей силы применением нового закона

§18. Еще осталось говорить опознании научного права. Часто судье приходится обсуждать отношения, о которых ь не содержат точного постановления ни обычное право, ни законодательство. Здесь дело науки, как третьего источника права, — дать судье юридические положения, по которым он решал бы дела. Эти положения не основываются на внешнем авторитете, но имеют силу настолько, насколько вытекают с внутренней необходимостью из принципов существующего права и потому имеют такое же значение, какое принадлежит положениям, коренящимся в народном убеждении или законах. Это право познается по внутренним основаниям; невозможно преподать для этого познания с известной полнотой особенных правил; вся наука должна служить руководством для этой цели. Каждый юрист, каждый судья призван к этому; в этом случае помогает также юридическая литература. Предположение в пользу научной истинности известного положения возникает вследствие единомыслия знаменитейших юристов и продолжительного его применения в судах: но ни распространенность известного научного взгляда, ни практика сами по себе не имеют авторитета; оба они должны уступить лучшему способу познания истины там, где дело идет о научном праве. Обычное право и законодательное, именно в юридических положениях, способных иметь более внутреннее обоснование, должны полу- чить последнее путем науки; только таким способом обработки, посредством которого дойдем до сознания внутренних основ, мы обеспечим верное понимание непосредственного народного права и законов.