А. ВООБЩЕ

§10—11. Божественное, человеческое происхождение права. Народ (общее и партикулярное право).

Народ и государство, отношение государства к праву.

§10. Бытие права, определяющего и регулирующего человеческие отношения, основывается на сознании людьми юридической свободы.

Юридические положения рождаются в сознании человека, но каким путем они достигают человеческого сознания? Здесь можно выдвинуть то же самое отличие, какое допускают для религии, ибо и самое право для людей, для которых не чуждо еще познание его происхождения, есть часть религии. Право достигает человеческого сознания частью сверхъестественным путем, путем откровения, — наши священные книги приписывают первоначальное выражение права Богу, — частью естественным путем, путем прирожденных человеческому духу чувства и потребности. Здесь мы имеем дело только с естественным возникновением права, где истинный Творец скрывается и право является творением человеческого духа и в дальнейшем своем развили и образовании не только кажется, но и становится человеческим произведением.

Это человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть общая воля всех членов правового общества (Rechtsgenossen). Все члены народа соединены этим общим юридическим созна- нием как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникшей вследствие разделения человечества. Сознание пронизывающее члены народа как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа, одним словом, народный дух есть источник человеческого или естественного права, юридических убеждений, действующих в отдельных членах.

Так, немецкому народу соответствует немецкое право и немецкий язык, как достояние всех его племен и ветвей, на которые он распадается, но вместе с тем находим у каждого племени особенности как в праве, так и в языке, позволяющие признать их отдельными племенами. Право обладает своими провинциа- лизмами так же, как и язык.

Сюда относятся понятия об общем и партикулярном праве. Эти понятия сами по себе относительные; общим правом может называться право какой-либо большей части народа в противоположность партикулярным правам меньших отделений, заключающихся и находящих свое единство в этой большей части. Отноше- ние между ними всегда такое, как рода к виду. Но обыкновенно выражение «общее право» употребляется для обозначения права, принадлежащего целому народу, «партикулярное» — для особенного права одной какой-либо из частей, на которые расчленяется народ посредственно и непосредственно.

§11. Выше было сказано, что право рождается в человеческом сознании и что это сознание выясняется далее для нас как народное сознание. Но одного сознания о праве недостаточно для действительного его бытия. Мы можем приписать праву реальность по его природе только тогда, когда жизненные отношения действительно регулируются его предписаниями. Право состоит из предписаний, оно требует, чтобы известные действия совершались или не совершались, поэтому сознание права есть вместе с тем воля, по которой должно совершаться все, что согласно с правом588. С правом соединена возможность неправа — фактического состояния, не согласного с предписаниями права; хотя воля членов правового общества направлена на осуществление права, на устранение неправа, но она нуждается в органе для ее выполнения. Этот орган, в котором воплощается общая воля и посредством которого она выполняется, есть верховная власть, через существование которой народ становится гражданским обществом, государством.

Та же сила, которая выдвигает право, образует также и государство, без которого право имело бы неполное бытие, временное существование; без него общественная воля, которой обусловливается право, была бы более желанием, чем действительной, сильной волей.

Народ и государство связаны между собою теснейшим образом. Национальная связь есть основание, на котором воздвигается политический союз; она — душа и жизнь, проникающая государственный организм. Соединение многих народов в одно и то же государство есть модификация согласных с природою состояний, продолжительное существование которых зависит от того, что один из национальных элементов достаточно силен ассимилировать прочие. Но пока это совершится и общая внешняя опасность не вынуждает единства деятельности, отклонение от естественного пути будет сопровождаться разладом, если даже господствующий элемент, быть может, достаточно крепок для того, чтобы сдерживать внешним образом, силой или хитростью, сопротивляющийся элемент.

Несмотря на все это, надобно различать понятия «народ» и « государ ство».

Государство не есть такой же естественный союз, как народ, хотя основано на этой естественной связи. Государства образуются, как и само право, человеческой волей, но этого не следует понимать превратно. Об этом образовании следует говорить прежде всего в том же смысле, как и о праве (§10). Как право, так и государство в его первоначальном происхождении есть нечто, данное Богом; верховная власть и повиновение ей установлены Богом, не измышление человека изобрело все это; но, с другой стороны, образование и развитие государств и их конституции предоставлено Творцом усмотрению человека, его свободе и воле.

Философы XVIII века основывали государство на воле отдельных лиц, на договоре, заключаемом ими, на общественном договоре, coritrat social. У новых философов, напротив, весьма распространено воззрение, рассматривающее государство как продукт природы, образование которого не зависит от человеческой воли. Обе эти теории равно далеко отстоят от истины; истина каждой из них лежит только в ее отрицании другой теории.

Из вышесказанного вытекает отношение государства к праву. Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения считать государство источником права не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие — от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда неверны. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение — пу- тем заповедей Божиих, по также и естественное — путем национальной воли. Эта воля не есть воля народа как составной части государства, но народа как естественного союза, составляющего фундамент государства. Государство предполагает право, но, в свою очередь, служит необходимым восполнением последнего; они оба имеют сверхъестественное и естественное происхождение, они основываются на божественном порядке и воле человека как члена нации.