V. НОВЕЙШИЕ ВЗГЛЯДЫ РУССКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Иеринг, конечно, не единственный юрист, выдвигающий идею личного творчества против идеи безличного саморазвития. В нашей юридической литературе также высказываются аналогичные воззрения, отчасти под влиянием учения Иеринга, отчасти вполне самостоятельно, ввиду прямо бросающихся в глаза недостатков воззрения исторической школы.

Мы привели выше критические замечания на теорию Пухты наших ученых юристов. Посмотрим, как сами они смотрят на этот предмет. Начнем со взглядов профессора Муромцева, защищающего в нашей литературе взгляд Иеринга и связи с собственными оригинальными воззрениями на право и его эволюцию. Остановимся затем на учении о происхождении обычного права, высказанном профессором Сергеевичем, знатоком истории русского права. Заключим несколькими соображениями профессора Коркунова, автора философских «Лекций по общей теории права».

«Первый основной и элементарный факт в процессе образования права, — говорит профессор Муромцев, — состоит в том, что появление юридических норм в известном обществе, насколько их возникновение доступно наблюдению, бывает всегда связано с деятельностью самого общества, которая выражается так или иначе в деятельности большего или меньшего числа членов его... Деятельность общества в процессе образования права следует известному порядку как внутри себя, так и относительно деятельности, касающейся других сфер, — отдельные акты деятельности общества подчинены известным постоянным отношениям, законам». На первый план автор выдвигает, однако, не закономерность правового развития, а то, что творчество права «всегда соединено, как с непременным условием, с известной затратой психического труда»: истории права он прямо ставит задачей «исследование условий, при которых проявляется эта психическая деятельность, ее форм и последствий». Понимая, однако, что право вырабатывается деятельностью человека и общества, он вместе с тем признает, что «каждый акт этой деятельности не составляет чего-либо произвольного и изолированного, но обусловлен результатами предшествовавших ему актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами», между коими главное место отводится им «совокупности условий, вытекающих из природы человека и общества».

Не ограничиваясь одним общим предположением о закономерности всего исторического процесса творчества права, профессор Муромцев находит нужным исследовать закономерность каждого отдельного акта этого процесса. Этим для историка права дается целая программа науки, но для нас в учении почтенного автора особый интерес представляет то, что, отказываясь от воззрений исторической школы с ее безличной эволюцией, защищая идею творчества (психического труда), он тем не менее удерживает из приобретений исторической школы идею закономерной эволюции, по которой располагаются отдельные акты психического труда. Иными словами, профессор Муромцев стоит за синтез двух противоположных воззрений. В другом месте он говорит, что находит одинаково неправильными взглядами высказывавшиеся относительно обычая и убеждения как до исторической школы, так и этой последней. Прежде говорили, что убеждение складывается из обычая, а историческая школа провозгласила, что обычай родится из убеждения, тогда как убеждение (психическое состояние людей, соблюдающих обычный порядок) и обычай (внешний образ действий тех же людей) составляют только две стороны одного и того же предмета, возникающие и развивающиеся параллельно. То есть с точки зрения своего синтеза, примиряющего верные мысли противоположных воззрений, он отвергает мысли неверные. Кроме того, он указывает на то, что обычное право не есть единственный источник права в раннюю эпоху жизни народа. Во-первых, таким источником бывает сделка, «в которой формулируется юридическая норма — только не сразу, а путем, последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, образуется сила прецедента и складывается обычное право. Будучи повторена в сотый или тысячный раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при ее же содействии, а теперь перешедшую в обычай. Незаметно в каждой новой сделке что-либо новое может присоединиться к старому, и тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоизменяет обычай.

И, прибавляет профессор Муромцев, никогда сделка не утрачивает своего творческого значения, а «таким образом развивается право путем казуального творчества». Во- вторых, то же творчество сказывается и в судебном решении, причем «выдающиеся личности среди судей отличаются созидательной деятельностью, остальные же повторяют старые судебные решения». В только что приведенных местах почтенный автор мимоходом касается очень интересных вещей. Одна из них (накопление прецедентов путем подражания первому случаю) была рассмотрена и профессором Сергеевичем, когда он коснулся вопроса о происхождении обычного права: тут мы имеем дело с инициативой, подхватываемой подражанием, и на это же указывает профессор Муромцев, когда говорит о выдающихся судьях, отличающихся созидательной деятельностью, и о таких, которые способны только к подражанию. Другая вещь — мелкие индивидуальные инновации, видоизменяющие всякий элемент культуры. «С исторической точки зрения, — говорит еще профессор Муромцев, — называть правом следует совокупность только таких юридических норм, которые действительно применяются в жизни. Это и есть право действующее», в состав коего входит положительное право лишь настолько, насколько оно применяется на практике отдельными лицами или судебной властью. «Положительное право, — продолжает он, — ограничивается, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков, свойственных тем лицам, которые его применяют. Применение права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в обществе расположения к праву — расположения, настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность данных правил». «Но, очевидно, — прибавляет наш автор, — что такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом, во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части общества, которая тем или другим способом владычествует над остальными его членами». Профессор Муромцев указывает при этом на то, что во многих отношениях полное однообразие права в обществе нарушается вследствие неодинаковости отдельных частей последнего в смысле нравственного и умственного развития: «Общество, — говорит он, — распадается на слои, из которых каждый обладает в той или другой мере своим особенным правом».

Далее, подробно развивая свою мысль, профессор Муромцев находит, что отдельные личности, составляющие господствующий элемент общества, могут проявить свое расположение к действующему правовому порядку: «Одни из них ясно сознают полезность данной юридической нормы, у других такое сознание достаточно смутно, третьи, наконец, не отдавая себе никакого отчета в том, зачем нужен данный порядок, подчиняются насильно авторитету людей, признанных ими за руководителей общества». Тоже самое наблюдается и в другой части общества, относящейся недружелюбно к действующему праву. Приводя эти места из «Образования права», мы отмечаем в них то, что называем «неравенством личного действия» в истории. С этой точки зрения интересно также, какую роль отводит профессор Муромцев деятельности юристов в процессе образования права. Последний, по его представлению, происходит при участии двух основных факторов: «жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всего общества, так в особенности юристов, — деятельности, которая отыскивает и творит право». «Юридическая норма, — поясняет автор свою мысль, — не вызывается непосредственно потребностями правовой жизни, но создается при участии мышления. Вследствие этого юридическая норма отражает на себе свойства создавшего ее мышления». Мы только могли бы прибавить к этим словам соображения, относящиеся к общей теории истории, именно соображения о том, что потребности общества порождают средства удовлетворения не иначе как сделавшись (в виде впечатлений, произведенных ими на некоторые личности) материалом для самостоятельной переработки в сознании отдельных, выдающихся индивидуумов.

Переходим к воззрению профессора Сергеевича на обычное право.

«Имея источником согласное убеждение отдельных лиц, — говорит профессор Сергеевич, обычай не имеет личного происхождения, он безличен в противоположность закону, который всегда издается определенным законодателем; обычай выходит из народа как безличной массы: все так думают и все так поступают».

«Будучи безличным, — продолжает он, — обычай не имеет определенного видимого начала: мы можем заметить его начало только тогда, когда он уже сложился, когда люди уже действуют сообразно с ним». Передав вкратце воззрения Пухты на происхождение обычая и высказав по этому поводу о нем несколько критических замечаний, из коих кое-что нами было приведено выше, профессор Сергеевич высказывает такой общий взгляд на происхождение обычного права: «Какое-либоубеждение и, следовательно, убеждение о правах может иметь только отдельный человек», а потому «об убеждении народа или племени можно говорить только как о сумме убеждений отдельных лиц». На основании этого соображения почтенный автор и выводит обычное право (то есть первое право, возникшее в истории) «из индивидуального убеждения, проявляющегося в действиях отдельных лиц». При таком толковании остается неясным, как возникают в таком случае общие нормы, но, совершенно справедливо замечает профессор Сергеевич, «общие нормы возникают из действий отдельных лиц не всегда и не непременно, а только при наличности некоторых благоприятных для того условий. Разные люди, при единстве интересов и сходстве условий жизни, могут в одинаковых случаях поступать одинаковым образом. Одинаковые поступки являются вследствие сходства характеров, потребностей и всей обстановки жизни. Если условия деятельности этих людей в течение более или менее продолжительного времени остаются те же, является последовательный ряд одинаковых действий в одинаковых случаях. Первоначально эти согласные действия совершенно совпадают с волей действующих лиц и прямо ей обусловливаются. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление. Этому способствуют, с одной стороны, желание оставаться верным самому себе (раз принятому способу действия), сдру- гой — пример других людей. Возрастающие поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших; их личная воля слагается под влиянием установившихся уже способов действия...

Нежелание выделяться своими действиями из среды других людей имеет весьма важное влияние на поступки человека». Объясняя таким образом обязательность обычая из «присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути», профессор Сергеевич сравнивает это свойство с инерцией в физике. Обычное право, по его мнению, создают именно две силы: «индивидуальное сознание насущных интересов человека», дающее начало известным действиям, и «инертная сила обыкновения» — в том случае, когда накопится значительная масса одинакового действия личной воли разных лиц в одинаковых обстоятельствах. Это то же самое, что инициатива и подражание, о коих мы говорили в предыдущей главе. Так действительно и смотрит на дело проф. Сергеевич. «Образ действия, — говорит он, — избранный некоторыми, всегда более энергическими людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают более или менее пассивно дейстовать так же. Некоторая практика переходит в повальный обычай, потому что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается наконец и общее убеждение о необходимости всем действовать так, а не иначе». Таким образом «обычай идет не от общего, но от индивидуального убеждения и становится более или менее общим». При этом, однако, замечает еще наш автор, «наличность соответствующего убеждения всех и каждого не есть необходимое условие действия обычая. Но, — продолжает он, — отсутствие такого убеждения есть зерно разрушения сложившегося обычая. Люди слабые будут действовать по обычаю, хотя и не будучи убеждены в его целесообразности; наоборот, люди энергичные могут восстать против пассивного подчинения обычаю, не соответствующему их воззрению. Действуя по-своему, изо дня вдень нарушая обычай, они могут положить начало образованию нового обычая, который с течением времени и при наличности благоприятных условий может вытеснить старый». Таким возникновением обычного права профессор Сергеевич объясняет и некоторые особенности этого права. Между прочим, он указывает на то, что оно «возникает не в народе (нации) и даже не в племени, а в каждой группе людей, ведущих сов- местую жизнь и имеющих возможность влиять друг на друга своими действиями». С другой стороны, указывается на то, что первона- чальное обычное право есть право сильного, так как «первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные»: в нем царствовал произвол. «Отдельные действия предшествуют образованию норм обычного права. Для того, чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже был накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом... Обычай, следовательно, при всей его древности, не есть первоначальная форма, которой управляются действия людей. Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределение в форме самоуправства. Отсюда в начальной истории права каждого общества надо предполагать великую безурядицу». Вот все существенное, что заключают в себе «Лекции и исследования по истории русского права» профессора Сергеевича по вопросу о происхождении обычного права. Заканчивая это изложение, мы не можем еще не привести слова, в коих толкуются старинные синонимы, обычаи — «пошлина» и «старина». Пошлиной у нас называлось то, что пошло издавна, из старины, и, конечно, такая пошлина имела свое начало. «Всякий порядок, — говорит профессор Сергеевич, — пошел от отдельного случая; моментом, определившим тот или другой способ действия в известном случае, была чья-либо личная воля, может быть, даже воля князя, но этот порядок становится правом не потому, что так хотело известное лицо, а потому, что он соблюдался целым рядом лиц. Только в силу соблюдения делается он обязательным. Ссылаются не на лицо, которое так поступило, а на соблюдение их старины. Всякая пошлина есть старина».

Таковы взгляды двух наших историков права. Посмотрим, как отнесся к тому же предмету автор философской теории права.

Разрешение вопроса о происхождении права в своих «Лекциях» профессор Коркунов справедливо считает довольно трудным, так как в юридической литературе, говорит он, до сих пор нет установившегося объяснения первоначального возникновения права. «Объяснение происхождения права, — говорит он еще, — не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве». «В современном быту, — продолжает он, — мы знаем, право творится и развивается сознательной деятельностью, и при этом отправляются от сознания недостатков или неполноты уже существующего права». «Но откуда же, — спрашивает он, — взялось первоначальное сознание о праве?» Вот как отвечает сам г. Коркунов на этот вопрос, исходя из того положения, что «первоначально объект правосознания дается бессознательным актом». «В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе, — говорит он именно, — люди в нем естественно ведут совершенно одинаковый образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды. В силу этого в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного поведения, он рассчитывает на него, и в этом расчете располагает и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком-либо частном случае он обманется в своих расчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему. По мере того, как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившегося, обычного поведения ассоциируется с представлением о приказаниях, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения. И вот, в силу этого прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит в сознательное»... «Таким образом, — заключает автор, — возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно: оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями». Отдавая в вопросе о развитии права предпочтение учению Иеринга перед воззрением исторической школы, профессор Коркунов вносит в это учение некоторые ограничения, не допуская прежде всего, чтобы право было всецело продуктом сознательной деятельности, сознательной борьбы, так как необходимо именно допустить первоначально бессознательное установление обычаев, становящихся со временем юридическими. С этой точки зрения самое развитие права представ- ляется ему борьбой старого, бессознательно установившегося права, не соответствующего изменившимся условиям жизни, с правом новым, сознательно вырабатываемым.

В приведенном месте мы отмечаем прежде всего указание автора на одинаковость условий, в коих действуют члены первобытного общества. Это имеет двоякое значение: во-первых, чаще возможны случаи, когда инициативы отдельных лиц, действующих без всяких прецедентов, оказываются тождественными; во-вторых, поданный пример находит подражателей в однородной среде с большей строгостью, чем в среде дифференцированной. Во-вторых, профессор Коркунов указывает на силу подражательности, особенно значительную в первобытном обществе, как на фактор, устанавливающий обычаи. В-тре- тьих, заслуживает внимания идея борьбы права, сознательно вырабатываемого, с правом, бессознательно установившимся: это происходящая в обществе борьба личного творчества с безличной эволюцией.

К сожалению, для теории этой борьбы или, беря предмет шире, для теории взаимодействия между безличной эволюцией социально-культурной среды и личным творчеством элементов культуры история права и ее теория, только недавно освободившаяся от господства исторической школы, сделали пока еще очень мало. Теория исторического процесса, отвлеченно взятого, однако, должна считать себя обязанной юристам за то, что они уже ей дали в своих философских и исторических трудах, и это нам дает право надеяться, что юристы и в будущем окажут такие же услуги теории исторического процесса.

<< | >>

↑

Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме V. НОВЕЙШИЕ ВЗГЛЯДЫ РУССКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛИТЕРАТУРЫ: