2. Меркель365

Основное утверждение Меркеля состоит в том, что философия права должна иметь предметом своего изучения тот же самый положительный материал, что и юриспруденция.

Вполне последовательно было осудить с этой точки зрения прежнее идеалистическое направление, которое заявило притязание на особую научную область. По мнению Меркеля, оно должно быть отвергнуто вместе с тем дуалистическим взглядом, который служит его предположением и согласно которому наряду с правом положительным существует еще какое-то другое право естественное (или идеальное, рациональное и т.п.). Относить понятие права к идеальным требованиям ошибочно и произвольно. Если же устранить эту неправильность, то от соответствующих научных стремлений останется лишь интерес к идее, которая воплощается в положительном праве. «Но здесь мы имеем дело не с чем-либо различным от (действительного) права, а с его существенным моментом, с его собственной субстанцией». Таким образом, эта идея относится к той же самой сфере, что и положительная юриспруденция. Нельзя также удерживать раздвоения философии права и юридической науки и в том смысле, чтобы к первой относить рассмотрение содержания, а ко второй — изучение формы права. Разграничение в праве этих двух моментов и Меркель считает настоятельно необходимым368, но думает, что ни юриспруденция, ни философия права не могут заниматься исключительно каким-либо одним из них, без ущерба для своих целей369.

Взгляды Меркеля, очевидно, отражают на себе стремление юриспруденции к изучению положительного права как единственно действительного. Идущие со времен Савиньи эти стремления подкрепляются у него как более строгими представлениями о существе права, так и методологическими тре- бованиями позитивизма, настаивающего на связи философии с эмпирической наукой и со специальными ее разветвлениями371. В этом именно смысле восполняется в его статье программа исторической школы, о недостаточности которой он заявляет в самом начале своих рассуждений372. Мы ничего не имеем возразить против требований конкретного фактического изучения, которое может лишь оказаться полезным для философских выводов. Точно так же нельзя ничего сказать и против обозначения философии права общей частью правоведения, если только помнить, что она является вместе с тем и специальным отделом философии. В этом последнем качестве она невольно выходит из границ собственно юридической области, ища сближения с родственными научными сферами. Подобная поправка нисколько не противоречит основной мысли Меркеля, для которого важно лишь признание единства специального объекта изучения, то есть однородности понятия права для философа и для юриста. Но сторонники идеалистического направления могли бы заметить нашему автору, что отрицание дуалистического воззрения на право не способно еще устранить нравственно-критических стремлений старой философии: можно оставаться верным строго юридическим понятиям и говорить об идеальных требованиях, имеющих значение для права в силу связи его с нравственностью373. В конце концов и Меркель признает подобные требования, называя их даже традиционным термином «высших критериев для оценки права» (die obersten Wertmasse fur seine Beurtheilung)374.

Последнее замечание Меркеля служит важной поправкой к его утверждению, будто бы о долженствующем мы судим по существующему. Желательные формы развития получают в наших глазах этический характер тогда, когда они находят опору в нашем нравственном сознании. В этической области и следует поэтому искать критерии для моральной оценки права. Примеры медика и ботаника нельзя назвать подходящими, так как суждения их не имеют никакого отношения к нравственности376. При установлении требований этических ознакомление с существующими условиями необходимо лишь в целях индивидуализирования предписаний морали. Сами же эти предписания выводятся из совокупности наших нравственных представлений.

Все эти соображения сами собой приводят нас к признанию идеалистического направления философии права, которое развивалось в тесной связи с этикой. Реформа этого направления должна заключаться не в полном устранении его основной проблемы, а в ограничении его преувеличенных притязаний и в восполнении его обобщений более точными юридическими выводами. В этом отношении для нас еще драгоценнее сознание Меркеля, что основные предписания права, рассматриваемые со стороны их обязательной силы, являются вместе с тем и предписаниями морали и в этом качестве составляют предмет особой дисциплины, имеющей самостоятельное положение наряду с юридической наукой.

Мы не можем здесь входить в подробный разбор последних заключений Меркеля: это значило бы разобрать одно из основных разногласий идеализма и позитивизма, что завело бы нас слишком далеко. Заметим только, что точка зрения автора оставляет без разъяснения одно из основных свойств нравственных постулатов — их безусловный характер. Идеалистическая этика не выдумала этого свойства, но отправлялась от него, как от факта нравственного сознания, нуждающегося, подобно всякому факту, в своем объяснении. Об изменчивости содержания моральных понятий в наше время бесполезно спорить: это явление, на каждом шагу свидетельствуемое историей. Однако это не мешает нам говорить о безусловности нравственных определений, которые, только облекаясь в форму абсолютного долженствования, приобретают значение этических норм. Классические выводы Канта могут служить в данном вопросе лучшим средством ориентирования. Как бы то ни было, Меркель признает однако же дуализм нравственного сознания и положительного права, а следовательно, и возможность критики существующего. Он может как угодно истолко- вать сущность нравственных велений, и все же влияние их на образование права остается бесспорным.

Придя к этому благоприятному для нас выводу, мы встречаемся, однако, с новым рядом скептических замечаний писателя. Если до сих пор мы находились на почве методологии, то теперь вступаем в область истории. Путем соображений исторического характера Меркель старается нам показать, сколь ограниченное значение принадлежит в правообразовании нравственному фактору. Ознакомление с исторической теорией автора поможет нам окончательно выяснить его взгляд на положительное право.

Ь) В своей исторической теории Меркель является учеником Иеринга. Признавая значение начинаний Савиньи, он считает его точку зрения односторонней и недостаточной378. Но и к идеям Иеринга он относится самостоятельно, стараясь дать им дальнейшее развитие379.

Существенная реформа, произведенная Меркелем в Иерин- говой телеологии, состоит в разрушении ее оптимистического характера. Господствующей идеей сочинения «Zweck im Recht», представляющего заключительное слово теории Иеринга, являлось предположение гармонии частных интересов, из совокупности которых образуется цель общественная. Возможность индивидуальных противоречий, с такой ясностью намеченная в брошюре «Der Kampf urns Recht», в позднейшем сочинении знаменитого юриста, если не забывается вполне381, то во всяком случае отступает на задний план перед мыслью о совпадении частных стремлений в одно общее. На этом именно основании Иеринг утверждает свою систему общественного утилитаризма. Желание писателя видеть в юридических нормах общественные императивы, всецело порождаемые историческим развитием, приводило его в данном случае к заключению, которых односторонность должна была обнаружиться для последующей критики382. Согласно позднейшим взглядам Иеринга, право является не столько результатом столкновения различных целей, сколько продуктом их соединения в одну общую цель. Между тем, как ни справедлива была мысль о необходимости сочетания частных сил для произведения общего действия, однако, полное согласие их остается недостижимым. Известная дисгармония общественных элементов является столь же естественным последствием индивидуальных различий, сколь необходимым представляется примирение их для социального общения. Иеринг развил383 преимущественно второе из этих положений, Меркель подчеркивал первое. Право, по его мнению, есть прежде всего результат перемирия частных сил. Кратко выраженная, его теория гласит: право есть компромисс.

С этим изменением связываются и другие. Меркель не думает, подобно Иерингу, чтобы здание морали воздвигалось исключительно на почве общественности. «Индивидуальное сознание не только отражает в себе окружающий мир, подобно тому, как ручей отражает лес, через который протекает, но заключает в себе собственное стремление к развитию и самостоятельный источник духовной жизни. Общественные императивы никогда не приобрели бы власти над личностью и не обратились бы в веления ее собственной совести, если бы в ней не было задатков к соответствующему хотению. За положением «я должен», сознаваемым в качестве обязательного, скрывается «я хочу», которое, подобно нежному растению, созревает до самостоятельной (нравственной) силы под охранительным покровом общественных предписаний»384. Таким образом, нрав- ственный прогресс представляется Меркелю результатом взаимодействия общества и личности, носящей в себе известные нравственные предрасположения. Соответственно этому понятия справедливости и общественной целесообразности строго различаются.

Со времени споров древних греков о справедливости рабства, говорит Меркель, никто серьезно не думал обосновывать свое мнение о несправедливости этого учреждения ссылкой на вредные последствия его для господствующих в обществе интересов. Точно так же едва ли кто думает о целесообразных общественных учреждениях при разрешении вопроса о загробной справедливости. Если далее возникает речь о справедливости порицания, которому кто-либо подвергся, то сомнение относится вовсе не к целесообразности этого порицания; и когда наши предки верили в возможность доказать справедливость своего дела судом Божьим, то они ожидали божественного удостоверения не для общественного значения, адля истинности своих учреждений. Справедливость известных суждений покоится на их нравственной и фактической верности. В юридической области она проявляется в виде правильной оценки данных отношений, причем принимаются в расчет не только общественные интересы, но также и собственное значение положений и лиц385.

Так вся система общественного утилитаризма подвергается у Меркеля сомнению. Но вместе с тем право перестает казаться ему верным отражением общего блага и получает характер сочетания противоположных элементов. Вопрос о его существе значительно усложняется, так как определяющее начало утрачивает здесь свойства внутренней цельности и единства, присущие основному понятию телеологии Иеринга. Если и Меркель считает субъектом права общество386, то это следует понимать с известными ограничениями, на которые мы уже указали. Для нас важно определить подробнее и точнее, какое же место отводит Меркель в своей теории правообразования идее справедливости. Здесь-то мы и встречаемся с упомянутыми выше скептическими воззрениями автора. Вот вкратце его теория.

Право возникает в мире жизненных столкновений и противоречий. С этим характером происхождения права тесно связано основное стремление его к установлению нейтральной почвы для примирения противоречивых притязаний. Подобное стремление является творческим в области права и проникает всю его историю. Везде, где обнаруживаются столкновения, развиваются и силы, несущие с собой примирительные тенденции. Необходимость ввести в известные границы борьбу и проистекающие из нее бедствия для спорящих сторон и третьих лиц влечет за собой образование нейтральных инстанций, которые, оставаясь чуждыми спору и будучи дружественны спорящим, могли бы призываться ими на помощь для водворения мира. В этом и заключается задача объективного права, идеалом которого является расширение сферы его господства и безусловное осуществление присущего ему (нейтрального) принципа. Воплощением этого идеала было бы право, имеющее всеобщее значение и признаваемое всеми, противопоставляющее различию частных интересов их общность, применяющее ко всем одинаковую меру и доставляющее каждому свое, в силу принципа «suum cuique» [каждому свое (лат.)]. Подобное право противоположило бы борьбе отдельных взглядов чистую и бесспорную истину в деле устроения человеческих отношений387. Это было бы вместе и полным осуществлением принципа справедливости, ибо справедливость права состоит именно в том, что оно применяет к притязаниям конкурирующих сторон один и тот же масштаб, что, оставаясь чуждым индивидуальным противоречиям, оно сохраняет нейтральное положение и оказывается одинаково близким ко всем заинтересованным и к тому, что для них имеет значение истины388. Однако этот идеал оказывается столько же недостижимым, сколько желательным.

Это объясняется, прежде всего, зависимостью права от соотношения примиряемых сил. Стремление его к общему уравнению встречает препятствие в притязаниях могущественных партий. В развитом юридическом обороте не может быть и речи о том первоначальном значении частных сил, когда права отдельных лиц всецело зависели от их способности к самозащите, когда все определялось взаимным испытанием могущества спорящих сторон. Тесная связь индивидуального права и индивидуальной силы, характеризующая первобытные ступени развития, уступает постепенно место новому порядку вещей, соответствующему большему сосредоточению силы у нейтральных инстанций. Переходя к активной роли, они ограничивают значение фактического перевеса сил и устраняют ту взаимную пробу, которая решала дело ранее. Юридический вопрос переходит на точку зрения справедливости. Признание известных прав относится здесь и к прошлому, и к будущему. Оно содержит в себе этическую оценку событий, предшествующих данному притязанию и лежащих в его основе. Вследствие этого уменьшается значение различия между слабыми и сильными. Право вступает даже в некоторое противоречие с силой, протягивая руку слабым389. Однако, несмотря на все это, оно не может отрешиться вполне от влияния частных сил. Это возможно еще в сфере определения конкретных прав на основе норм существующих; но самое установление юридических норм по- прежнему остается в зависимости от указанного влияния. Дело в том, что право не может отыскать точку опоры вне того мира противоположных интересов и сил, к которому оно само принадлежит и из которого оно черпает свою силу. Эта задача столь же неисполнима, как желание Архимеда найти вне мира точку опоры, с которой можно было бы привести его в движение. Развиваясь из противоречий и столкновений, право стремится сделаться силой, господствующей над всеми другими силами. Его цель — на место хаоса сталкивающихся и противоречивых воль поставить закон одной верховной воли. Но это возможно только при помощи существующих факторов, особенно самого могущественного из них. Затруднение увеличивается еще тем, что нельзя найти такого принципа, на искреннем признании которого могли бы сойтись все партии. Человеческие интересы не гармонируют между собой. Глубокие контрасты, вытекающие не из различия воззрений на добро и зло, а из сложности человеческой природы и условия человеческого существования, непреодолимы. Развитие культуры приводит некоторые интересы во взаимную зависимость, но не может уничтожить противоречий вообще. Более зрелая культура приносит даже с собой противоречия более глубокие и более разнообразные. А при этом сохраняют постоянно свое значение и противоречия более общего свойства: старого и нового, личности и государства и т.п. Поэтому немыслимо, чтобы право когда-либо одновременно воздало должное всем законным интересам. Столь же мало способно оно урезать одинаково все притязания, ибо для этого не существует никакого масштаба. Оно неизменно будет содержать в себе элементы внутренне не обоснованного предпочтения, то есть элементы партийности и несправедливости. И эта партийность будет всегда служить выражением различия сил: предпочтение будет выпадать на долю более сильной партии.

Сообразно с этим право имеет характер компромисса. Как всякий компромисс, оно покоится на признании законности притязаний обеих сторон; и как всякий компромисс, оно указывает на соотношение сил обеих сторон. Прогресс в области общественной организации не затрагивает этого характера права. Правда, вместо насильственных переворотов он создает новое средство к изменению существующего в виде мирных реформ. Но и здесь определяющим моментом остается соотношение силы. На место войны выступает борьба партий, в которой решение склоняется на долю стороны более сильной. За партийной же борьбой вырисовывается призрак гражданской войны, которая может быть вызвана попыткой продолжительного игнорирования могущественных факторов. В организованном государстве устроено, конечно, так, чтобы ход вещей не зависел исключительно и безусловно от данного отношения сил; нейтральные инстанции обнаруживают здесь свое влияние и стремятся исходить из точек зрения, лежащих вне борьбы партий. Однако о полном отрицании партийных сил и здесь не может быть речи, и коренные реформы всегда будут совершаться в духе более могущественных партийных движений.

Но если так, если право никогда не сможет освободиться от союза с силой, то заслуживает ли оно того уважения, с каким мы относимся к его предписаниям? Как приходит оно в связь с нравственностью, в которую мы постоянно его ставим? Ответ Меркеля на эти вопросы чрезвычайно характерен; он вскрывает нам основную мысль направления, которое мы теперь изуча- ем: право уже само по себе помимо нравственной квалификации имеет свое значение, ему присущее.

Если юридический порядок и является отражением господствующих в обществе сил, то он во всяком случае служит прекращением беспрестанной партийной борьбы и постоянных взаимных испытаний. Он имеет значение, если не абсолют- ное, то относительное, как мирный договор, все равно, в какой бы форме он не состоялся390. Такова главнейшая функция права. Оно может, конечно, кроме этого, обнаруживать принадлежащее ему свойство нейтральности и отдавать иногда предпочтение качеству силы над ее количеством, сообщая искусственный перевес более слабому, но лучшему делу. Но в этом отношении, как было уже показано, ему поставлены непреодолимые преграды. Поэтому оно постоянно остается несовершенным, что и служит источником постоянного движения, основой для жалоб и агитации в его сфере. Здесь коренится движущий элемент истории права, вечно влекущий к новым реформам, которые кажутся блестящими, в качестве проектов, разрешающих старые проблемы, и утрачивают это свойство, когда осуществляются. Право является священным только относительно и неодинаково в различных своих частях. История стремится к усилению его значения; но полное достижение идеала немыслимо.

Однако, прибавляет Меркель, предпочтение, неизбежно оказываемое правом силе, имеет за себя и некоторые нравственные основания. Уважение, с которым мы относимся к проявлениям выдающейся силы, стоит в связи со значением ее в борьбе за существование, с ее способностью удовлетворять потребностям масс в руководстве. Далее в борьбе народов и партий более сильная сторона не случайно оказывается лучшей морально. Большая сила указывает или на более существенные интересы, которые способствуют обыкновенно развитию большей энергии, или на интересы большего числа лиц, — моменты важные и с точки зрения распределительной справедливости. Затем успешно действующая сила свидетельствует уже этим о присутствии в ней нравственных качеств. Никогда народы не совершали великих подвигов без духа преданности, самоограничения и подчинения со стороны граждан, без воодушевления их в пользу общего дела, без нравственного мужества. Наконец, если перевес моральной силы составляет в борьбе условие успеха, то с другой стороны исход борьбы имеет влияние на развитие этой силы. Справедливость и право, которые совершенно игнорировали бы значение силы, оказывали бы этим вредное влияние на развитие моральной энергии в обществе. Ибо развитие это совершается при напряжении всех, а следовательно, и нравственных сил, при обнаружении их не только в качественно хороших, но и в количественно могущественных проявлениях. Таким образом, зависимость права от победоносной силы знаменует собой не пожертвование лучшего дела, то есть дела более благородных сил, а напротив, его усиление391.

После общего скептического тона статьи в отношении к торжеству нравственных начал заключительные замечания ее удивляют читателя своим оптимистическим характером. Между строк здесь чувствуется ответ автора французскому писателю Фулье (Alfred Fouillee), обвинявшему (в известной книге «L'idee moderne du droit en Allemagne, en Angleterre et en France», 1878) немецких философов в отождествлении права с силой. Упоминая эту книгу в начале своей статьи, Меркель отмечает в ней апелляцию побежденной Франции к идее справедливости против состоявшегося над ней приговора силы. У самого Меркеля за общими его рассуждениями можно открыть защиту торжествующей Германии против обвинений в насилии. Желание Иеринга освободить историческую теорию права от остатков романтики достигается здесь вполне: взгляды Меркеля можно скорее упрекнуть в избытке элемента прозаического. Он не то что забывает требования нравственного идеала, но приводит их в слишком тесную связь с силой и при этом более говорит о моральном значении силы, чем о силе моральных начал. Во многих пунктах теория его верно изображает явления действительности, однако во всем изображении чувствуется известная неправильность расположения света и теней.

Прежде всего, несомненно, что сила могущественных партий всегда влияла на законодательство, и нравственному требованию, которое имеет за собой лишь слабое меньшинство, не легко добиться признания. Однако это положение далеко не имеет безусловного характера. Справедливость есть сама по себе сила, и торжество ее на земле зависит не от одного сосре- доточення власти в руках нейтральных инстанций, как думает, по-видимому, Меркель, но и от присущей ей способности овладевать сердцами людей и пробивать себе дорогу, несмотря на препятствия. Поэтому она имеет свойство усиливать факторы, которые с ней соединяются. Пред сознанием справедливости государственных реформ, предпринимаемых в пользу слабых, должны бывают иногда склоняться и могущественные партии. Из этого сознания государственная власть, равно как и заинтересованные стороны, могут черпать сильнейшие стимулы при осуществлении своих планов. И Меркель признает мимоходом, что перевес моральных сил составляет в борьбе одно из условий успеха. Недостаток его рассуждений состоит в том, что он не освещает этого положения в надлежащей мере392. Точно так же мы не можем согласиться с заключением автора, будто бы зависимость права от победоносной силы знаменует собой укрепление «дела победоносных сил». Побеждают и гунны. Энергия в борьбе и торжество над противником могут оказаться и на стороне неправого дела. Эгоистические интересы возбуждают энергию не менее, чем благородные стремления. И в иных случаях зависимость права от победоносной силы может действительно оказаться пожертвованием лучшего дела. Вообще, сила и право — начала противоположные. Они усиливают друг друга, если действуют совместно, в одном и том же направлении; но совпадение их далеко не является постоянным: часто они оказываются враждующими стихиями.

Впрочем, для нас не столько важно отметить недостатки, сколько указать значение взглядов Меркеля для направления, которое мы теперь характеризуем. Из того, что сказано было уже ранее, ясно, кажется, насколько эти взгляды соответствуют стремлениям новейшей юриспруденции к изучению положительного права. И методологически, и исторически Меркель обосновывал эти стремления, давал им философское выражение. В методологических статьях он показывал, насколько необходимо отправляться от изучения действительного права для всех, кто так или иначе соприкасается научно с правовыми явлениями. Историческим своим созерцанием он санкционировал самостоятельное положение формальной юриспру- денции, изучающей данное право как таковое, помимо нравственной его оценки. Наконец, в теории Меркеля нашло для себя новое подкрепление — стремление юристов к отрешению от преувеличенно логического понимания права. Нападки на Begriffsjurisprudenz, которыми руководили столь видные юристы, как Иеринг и Беккер, приводятся Меркелем в связи с его воззрением на право как на компромисс. Корни этого воззрения можно открыть уже в знаменитой брошюре «Kainpf urn's Recht»; Меркель продолжает в этом отношении работу своего предшественника1. Столкновение в праве противоположных элементов — такова сущность его мысли — препятствует юридическим системам быть строго логическими. Рационалистическая философия верила в логичность права, потому что считала возможным вывести его из разума; отсюда именно черпала и романтика опору для логических построений римского права, считавшегося воплощением разумных начал. Школа Савиньи содействовала дальнейшему утверждению «юридического логицизма»: ее взгляд на право как на цельный и стройный продукт народного духа в высшей степени этому способствовал. Только с Иеринга начинается решительное противодействие против логических методов. У Меркеля положение «das Recht... ist alogischer Natur» [право по своей природе вне логики (нем.)] высказывается с определенностью истины, окончательно завоеванной для науки. Таким образом, идеи изучаемого писателя тесно связываются со всем направлением современной юриспруденции.

Мне остается добавить, что историческая теория Меркеля, несмотря на свои скептические элементы, не колеблет все-таки представления о нравственном идеале. Как ни далека от этого идеала кажется ему действительность, однако и он отмечает в идеальных стремлениях движущий фактор истории, источник постоянных жалоб и волнений в области права. Отвергая дуализм юридического созерцания, он не мог отвергнуть дуализма более глубокого, проистекающего из противоречия жизненной действительности с нравственным сознанием. Как мы сейчас увидим, не отвергает подобного дуализма и Бергбом, который еще решительнее, чем Меркель, выступает против двойственности в понимании права.