4.4.1. Свободное и бесплатное использование

В законах об АП предусматривается возможность в определенных случаях использовать охраняемые произведения свободно и бесплатно (без разрешения и без выплаты вознаграждения обладателю АП).

Свободное и бесплатное использование всегда подчинено определенным условиям, устанавливаемым законом, особенно в отношении методов и сферы использования, а также охраны личных неимущественных прав автора. Так, использование допускается лишь в строгих пределах данного исключения, а пользователь должен воздерживаться

Содержание авторского права193

от переделок произведения и обязан указывать фамилию автора, название произведения и источник публикации.

ЧАСТНАЯ копия. ЛИЧНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ

Частная копия представляет собой воспроизведение в одном экземпляре коротких фрагментов произведений или отдельных изолированных произведений, охраняемых АП и включенных в том (журналы, газеты и т. п.), который предназначен исключительно для личного использования изготовителем копии (в тех случаях, когда речь идет об исследованиях, образовании или досуге).

Под личным использованием, которое помимо воспроизведения может включать переделку (перевод, переработку, аранжировку и т. п.) (Glossaire 1980: 185: 181) охраняемого произведения, подразумевается, что использование полученного таким образом экземпляра разрешается сугубо его изготовителю, что этот последний является физическим лицом и что данный скопированный экземпляр не попадет к другим лицам, то есть что он не будет использоваться коллективно и не будет распространяться ни в коммерческих, ни в некоммерческих целях.

Хотя исключительное право автора охватывает все виды воспроизведения, включая копирование вручную" (при этом любое использование произведения должно обусловливаться заблаговременным разрешением автора и выплатой вознаграждения), в качестве исключения из АП традиционно допускается воспроизведение с помощью личных средств отдельных произведений или фрагментов произведений, предназначенных только для использования изготовителем копии, невзирая на то очевидное обстоятельство, что это означает потерю для обладателей АП.

Возможность изготовления копий была естественным образом ограничена имевшимися методами воспроизведения (рукописное или машинописное копирование), которые требовали больших затрат времени и усилий. В этой связи автору наносился незначительный ущерб, что позволяло применять принцип, выражающийся в максиме «de minimis lex non regit» («право не занимается пустяками»). Кроме того, невозможно осуществлять контроль за рукописным копированием произведений для личного пользования переписчика, и любое жесткое запрещение такого рода копирования, направленное на строгую охрану права автора на воспроизведение, неизбежно будет нарушаться. Тем не менее, в законодательствах некоторых стран никакие исключения из права на воспроизведение не устанавливаются (например, в прежнем

" Например, в Италии, ст. 13: «Исключительное право на воспроизведение имеет целью изготовление экземпляров произведения с помощью любых средств, будь то копирование вручную, типографская печать, литография, гравюра, фотография, фонограмма, кинематография и любой другой метод воспроизведения».

7 Авторское право

194________________Авторское право и смежные права__________________

испанском законе, равно как и в законах Аргентины, Боливии, Гаити, Гватемалы, Никарагуа, Уругвая и Чили). В других странах признаются ограничения, определяющие методы изготовления частных копий. Наглядными примерами здесь служат законы Австрии (1936 г.) и, особенно, Италии (1941 п)7х.

Фотография как средство воспроизведения уже существовала, однако использовались только методы влажной обработки, которые были медленными, дорогостоящими и далекими от совершенства. Как указывалось в документе UNESCO/OMPI/PW 3-1 (от 14 сентября 1987 г.), фотокопирование в его нынешнем виде представляет собой технику воспроизведения, изобретенную специалистом по индустриальной собственности физиком Честером Карлсоном (1906—1968 гг.), советником по патентам в Соединенных Штатах Америки, который пытался избавиться от такого бремени, как перепечатка на машинке объемных описательных справок о патентах и преуспел в разработке нового метода, известного с тех пор под названием «ксерокопирование», запатентованного им в 1940 г.

Бурное развитие новых средств «частного воспроизведения» (фотокопировальных машин, магнитофонов, видеомагнитофонов и т. п.) потребовало по-новому взглянуть на масштабы ограничения права на воспроизведение в целях изготовления частных копий. Появление многочисленных новых средств использования и копирования произведений, порождаемых техническим прогрессом, привело к уточнению рамок концепции яичного использования, которая, как оказалось, не вполне совпадает с частным использованием. Последнее имеет более широкое значение, чем личное использование, ибо изготавливаемые копии, как в данном последнем случае, служат не исключительно для индивидуального использования каким-либо лицом, а могут использоваться в общих интересах определенного круга лиц, например членов семьи и близких друзей.

^ Италия, ст. 68: «Разрешается свободное воспроизведение какой-либо работы или ее фрагмента для личного пользования данного читателя, осуществляемое вручную или средствами воспроизведения, несовместимыми с распространением произведения среди публики. Разрешается свободное фотокопирование имеющихся в библиотеках произведений, производимое для личного пользования или для библиотечных служб. Запрещается распространение таких копий среди публики и в целом любое использование, вступающее в конкуренцию с принадлежащими автору правами на экономическое использование его произведения» (курсив автора).

74 Документ ЮНЕСКО'ВОИС/PW 3-1, 1987, п. 426. С. 14 .

- Содержание авторского права195

Следует выделить также внутреннее использование, которое подразумевает существующую на промышленных и коммерческих предприятиях практику изготовления в профессиональных целях копий, предназначенных для распространения среди сотрудников предприятий, государственных учреждений и учебных заведений (в школах или университетах).

В большинстве случаев законы разрешают изготовлять копию, предназначенную для личного использования, однако устанавливаемые для этого нормы заметно различаются. Можно провести следующее разграничение:

с одной стороны, речь идет о законодательствах, прямо разреша

ющих свободное и бесплатное воспроизведение охраняемых произ

ведений в одном экземпляре, в некоммерческих целях и в интересах

личного использования (например, Бразилия, ст. 49.11; Венесуэла,

ст. 44.1; Испания, ст. 31.2; Колумбия, ст. 37; Перу, ст. 70). В некото

рых законах допустимым считается лишь изготовление копии вруч

ную — с помощью письма или машинописи (Коста-Рика, ст. 74; Па

рагвай, Гражданский кодекс, 1985 г., ст. 21.80);

с другой стороны, имеются законодательства, которые следуют

англосаксонской юридической традиции, там воспроизведение в

личных целях регламентируется положениями о «fair use» («добро

совестном использовании» или «добросовестных действиях»).

Разработанный судами принцип «добросовестного использования»

получил законодательное закрепление в Соединенных Штатах Америки (ст. 107 закона от 1976 г.). Он представляет собой существенное ограничение общего характера исключительных прав обладателя АП, так как он позволяет свободное и бесплатное использование охраняемого произведения в интересах критики, для комментариев, сводок новостей, образования (включая изготовление дубликатов для использования в классах), подготовки кадров или научных исследований. Для выяснения того, имеет ли место в данном конкретном случае честное использование произведения, надлежит принимать во внимание, в частности, следующие факторы: коммерческий характер использования или, напротив, тот факт, что оно преследует цель просвещения, а не извлечения прибыли; характер охраняемого произведения; объем и значительность используемой части по отношению к охраняемому произведению в целом и влияние такого использования на потенциальный рынок для охраняемого произведения или на его ценность.

Что касается репрографического воспроизведения напечатанных типографским способом произведений (т. е. факсимильного воспроизведения посредством фотокопирования книг, журналов и т. п.) и вое-

196________________Авторское право и смежные права__________________

произведения в домашних условиях звукозаписей и аудиовизуальных произведений, опубликованных или переданных в эфир (специфическая деятельность или «home taping» — «машинописная перепечатка на дому», -- обозначаемая некоторыми странами общим определением «частное копирование»80), то в силу ускоренного развития техники воспроизведения и методов ее использования невозможно по-прежнему полагать, что воспроизведение, предназначенное для личного или частного использования, уже не может затрагивать интересов автора, как это имело место в то время, когда существовали лишь традиционные личные копии (в рукописном или машинописном виде), к которым можно было применить принцип «jus usut> innocul» («право на использование без нанесения ущерба») на предмет их включения в рамки ограничений права автора на воспроизведение, допускающих бесплатное использование.

Совокупный эффект всех видов индивидуальной деятельности по воспроизведению достиг такого масштаба, что она превратилась в нормальный способ эксплуатации произведения81. В связи с этим стала ощущаться необходимость предусмотреть меры для смягчения негативных последствий такого технического развития для прав авторов.

В ст. 9.2 Стокгольмского акта Бернской конвенции, подтвержденного Парижским актом, содержится следующее положение относительно признания возможности ограничения данного вида права на воспроизведение:

«За законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». В данной норме нашел отражение уровень техники, достигнутый во второй половине 60-х годов: фотокопирование было в то время основным методом воспроизведения произведений для личного использования, а репрографическая техника, равно как и воспроизведение в домашних условиях в аналогичных целях звуковых и аудиовизуальных записей, не ставшее еще, как это произошло позже, привычным методом

80              В некоторых странах общеупотребительным стало выражение «частное копиро

вание», используемое для обозначения воспроизведения в домашних условиях единствен

ной копии экземпляра звуковой или визуальной записи произведения, охраняемого АП,

которое осуществляется не ради воспроизведения, а в целях прослушивания или про

смотра.

81              По оценке экспертов в 1993 г. ежегодно во всем мире делалось более 300 млрд.

фотокопий страниц произведений, охраняемых АП. Для осознания масштабов этой циф

ры можно указать, что она равнозначна 1,5 млрд. книг объемом в 200 страниц каждая.

В то же время с каждого диска или кассеты, приобретенных в торговой сети, делается на

дому минимум три копии.

Содержание авторскош права__________________197

использования охраняемых произведений, могли быть допущены в качестве ограничений АП.

Однако в связи с расширением воспроизведения в частных целях посредством репрографической техники (или аналогичных методов) и воспроизведения в домашних условиях звукозаписей и аудиовизуальных произведений стало затруднительно рассматривать эти виды деятельности в качестве проявлений «особых случаев», предусмотренных в ст. 9.2 Бернской конвенции, при которых воспроизведение «не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора».

Стало считаться, что применение технических приспособлений, не относящихся к типографскому оборудованию, для воспроизведения графических, звуковых или аудиовизуальных материалов, предназначенных исключительно для индивидуального использования лицом, изготовляющим копию, должно сопровождаться выплатой вознаграждения для компенсации значительных потерь, которые несут авторы, исполнители, издатели и продюсеры в связи с параллельной эксплуатацией публикой произведений, интерпретаций и культурной продукции, и что получение и распределение компенсационного вознаграждения за частную копию, предназначенную для индивидуального использования, может осуществляться лишь через посредство организаций по управлению имущественными правами на коллективной основе.

Вследствие этого свободное воспроизведение для индивидуального пользования лицом, изготовляющим копию, было сохранено как ограничение АП, допускающее свободное и бесплатное использование. Однако стали вводиться нормы, отличавшиеся от страны к стране (см. п. 8.2.1 и 8.2.2 гл. 8 ниже), которые предусматривали обязанность выплачивать справедливое вознаграждение за изготовление частной копии с помощью репрографического воспроизведения печатного произведения и путем записи в домашних условиях музыкальных и аудиовизуальных произведений для индивидуального использования. «Вознаграждение за частную копию» является особым правовым институтом, который служит тому, чтобы несущие ответственность за причиняемый ущерб третьи лица (не принадлежащие к лицам из публики, для которых предназначена личная копия), периодически выплачивали вознаграждение в порядке компенсации тем, кто несет урон в результате такого воспроизведения (авторы, исполнители, издатели, продюсеры).

Частная копия может изготовляться при условии, что речь идет о произведениях, которые уже были опубликованы с разрешения автора. Если частная копия связана с записями звуковых или аудиовизуальных произведений, экземпляр (копия) должен изготовляться с помощью собственных средств пользователя, а не по его заказу, даже если копия осуществляется «кустарным способом» и он сам предоставил экземпляр Для воспроизведения.

198Авторское право и смежные права

Обычно признается, что в частной копии могут использоваться лишь фрагменты произведений; поэтому исключается возможность воспроизведения полных периодических публикаций и газет, а также целых книг, равно как и воспроизведение определенного рода произведений, когда оно идет в ущерб его «нормальной эксплуатации», как это имеет место, например, в отношении компьютерных программ, баз данных, партитур (оркестровок, музыкальных произведений и т. п.) и архитектурных проектов82.