§4. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации

Модернизация государственности неизбежно сопровождается преобразованиями системы права. В свою очередь, правовая реформа, как обоснованно замечает И.А. Кравец, связана с разногласиями относительно методов, целей и содержания проводимых социально-экономических и социально политических преобразований, при этом социальное противоборство отражается на содержании принимаемых законодательной и исполнительной

властью актов, образуя «питательную среду» для различных юридических конфликтов^[649].

Эту точку зрения разделяют и другие авторы, замечая, что российское законодательство само по себе представляет достаточно сложное образование, для которого характерны различные противоречия и несогласованность, конфликтующие и конкурирующие нормы, в силу чего оно заключает в себе возможность различных подходов к разрешению одних и тех же правовых ситуаций. При этом, несмотря на существенную модернизацию, уровень развития законодательства не полностью отвечает потребностям интенсивно развивающихся общественных процессов^[650]. В контексте постоянной корректировки огромного нормативного массива неизбежно возникают и коллизии правовых позиций высших судебных органов государства по тем или иным вопросам^[651].

Прежде всего отметим, что проблематика судебно-правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ обнаруживает, на наш взгляд, различие их подходов к допустимости формирования прецедентной системы национального российского права и, соответственно, меры их активности в указанном направлении. Бывший председатель ВАС РФ А.А. Иванов признавал, что ВАС РФ использует свои полномочия, исходя из представления о целесообразности перехода к прецедентной системе и учитывая очень высокий уровень абстрактности действующего законодательства^[652]. В свою очередь Верховный Суд РФ, несмотря на наличие организационной структуры, позволяющей это делать, значительно реже использовал свои полномочия по формулированию судебно-правовых позиций

и фактически придерживался концепции континентальной модели^[653].

Сравнительный анализ судебно-правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ достаточно редко являлся предметом самостоятельного исследования и, как правило, носил ситуационный, эпизодический характер. При этом в юридической доктрине в большинстве случаев критиковалась несогласованность судебно-правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ. Действительно, противоречия в судебных интерпретациях норм закона создают возможность его произвольного применения, снижая степень предсказуемости результатов тех или иных действий субъектов правовых отношений и приводя тем самым к нарушению фундаментального конституционного принципа их равенства перед законом.

Анализ судебно-правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ позволяет утверждать, что разногласия высших судов, выражающиеся в различных подходах к разрешению однотипных правовых ситуаций, затрагивали как нормы материального, так и процессуального права. Этот тезис может быть проиллюстрирован рядом примеров.

Так, до недавнего времени в системе судов общей юрисдикции отсутствовали разъяснения о том, как должен поступить судья, установивший в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении, что указанное дело подведомственно арбитражному суду. Проблематичность данного вопроса обусловлена особым процессуальным режимом административно-юрисдикционной деятельности судей арбитражных судов, в рамках которого дело о привлечении к административной ответственности может быть возбуждено лишь на основании заявления органа или должностного

лица, составивших протокол об административном правонарушении. Однако если на этапе подготовки дела к рассмотрению возможно возвращение материалов дела указаннвш лицам с последующим направлением ими этих материалов в арбитражный суд, то на стадии рассмотрения дела возвращение указаниях материалов не допускается^[654].

Согласно судебно-правовой позиции Пленума ВАС РФ в случае установления неподведомственности дела арбитражному суду на стадии рассмотрения дела суд ввшосит определение о прекращении производства в арбитражном суде и возвращении протокола об административном правонарушении и инвіх материалов дела административному органу. Вынесение указанного определения не является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении и влечет лишь прекращение рассмотрения заявления административного органа в арбитражном суде^[655].

В течение некоторого времени практика судов общей юрисдикции также следовала данной схеме, однако затем Верховным Судом РФ был выработан другой подход: в случае установления в процессе рассмотрения дела его подведомственности арбитражному суду судья должен вынести определение о передаче дела на рассмотрение по подведомственности. При этом протокол и иные материалы дела должны быть возвращены органу или должностному лицу, которые обратились с заявлением о возбуждении дела об административном правонарушении в суд общей юрисдикции^[656]. В свою очередь,

Пленум ВАС РФ в более поздней редакции указанного выше постановления^[657] разъяснил, что при получении протокола и иных материалов от суда общей юрисдикции в связи с их передачей по подведомственности, арбитражный суд должен направитв их в административный орган, составивший протокол об административном правонарушении, без возбуждения производства по делу и без ввшесения определения. Данное разъяснение, по его смыслу, не исключало направление судьей общей юрисдикции дела непосредственно в арбитражный суд, что находило научное подтверждение^[658], но противоречило судебноправовой позиции Верховного Суда РФ.

Наличие указанных несогласованных позиций высших судов ставило в неодинаковое положение субъектов правовых отношений в связи с создающейся в данной ситуации различной степенью быстроты и процессуальной экономичности производства по делу, нарушая тем самым конституционный принцип равенства каждого перед законом и судом.

Недопустимость ситуаций, создающих возможность произвольного выбора суда, неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ. Так, в одном из постановлений^[659] высший орган конституционного контроля указал, что, допуская возможность передачи дела из одного суда в другой, законодатель должен устанавливать и ее надлежащий процессуальный механизм (процедуру), не нарушать закрепленные Конституцией РФ принципы правосудия, а также не затрагивать (искажать) само существо права на судебную защиту. Как представляется, данные положения вполне проецируются и на требования к необходимой определенности в отношении подведомственности дел, в том числе, корректируемые с учетом судебно-правовых позиций высших судов.

В качестве другого примера коллизионности судебно-правовых позиций Верховного Суда РФ и ВАС РФ можно указатв на проблему соблюдения индивидуальными предпринимателями кассовой дисциплины. Утвержденный Центральным банком России Порядок ведения кассовых операций^[660] устанавливал, в том числе, требования о наличии кассы, ведении кассовой книги по установленной форме, хранении наличных денег в собственной кассе только в пределах лимитов, установленных банком, и распространялся только на организации. Однако Указанием ЦБ РФ № 1843-У от 20.06.2007 г^[661], действие данного документа было распространено и на индивидуальных пр ед пр инимателей.

Рассматривая заявление индивидуального предпринимателя о признании указанных положений недействующими, Верховный Суд РФ указал, что, согласно положениям Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации. В свою очередь, Налоговый кодекс РФ предусматривает обязанность налогоплательщиков вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, а также нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

кассовых операций в наличной и безналичной формах лишв в определенной части. Таким образом, по смвіслу данной судебно-правовой позиции, несоблюдение перечне л еннвіх требований являлось основанием привлечения индивидуалвного предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статней 15.1 КоАП РФ.

Иную позицию в этом вопросе занял Президиум ВАС РФ^[662], встав на сторону индивидуальных предпринимателей и указав: действующим законодательством не предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей по оприходованию в кассу денежной наличности и соблюдению порядка хранения свободных денежных средств. Следовательно, правовые основания для привлечения индивидуальных предпринимателей к административной ответственности в соответствии со статьей 15.1 КоАП РФ отсутствуют.

Столь принципиальное расхождение судебно-правовых позиций, безусловно, не способствовало стабильности правового регулирования экономических отношений и во многом явилось следствием недостаточной определенности содержания регламентирующих их нормативных правовых актов. В связи с этим следует согласиться с авторами, обращающими внимание на непрерывный поток изменений и дополнений, которым год за годом подвергается налоговое законодательство, а также недостаточную определенность их текстуального выражения, влекущую появление неоправданных юридических коллизий и пробелов в правовом регулировании. Указанная ситуация, противоречащая сущности конституционного правопонимания^[663], одновременно свидетельствует о необходимости движения к конституционному правопорядку в соответствующей сфере^[664], многократно

актуализируя проблему единообразия судебно-правовых позиций ввісших судов.

В данном отношении и в приведенном примере, в частности, положителвное воздействие на процесс конституционализации права, как уже бвіло сказано, могло оказатв единообразие толкования нормативнвіх положений, ввіработанного внісшими судами на основе конституционного право понимания. Однако на практике создаласв ситуация рассогласованности судебно-правоввіх позиций, обусловившая возможности неограниченного (произволвного) усмотрения в процессе правоприменения и нарушения конституционнвіх требований единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями.

Судебно-правовые позиции Верховного Суда РФ и ВАС РФ, сформулированные в период его функционирования, существенным образом различалисв и по другим вопросам. Например, в оценке допустимости применения к юридическим лицам категории «моралвный вред». Первым высказал свою точку зрения ВАС РФ, определив, что юридическое лицо не может испытыватв физических или нравственных страданий, и, следователвно, ему невозможно причинити моралвный вред, определяемый ст. 151 ГК РФ как физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо

посягающими на нематериальные блага^[666]. По мнению специалистов, такая позиция арбитражных судов полностью соответствовала идее юридического лица как фикции, заложенной в ГК РФ, хотя и не соответствовала буквальному толкованию п. 7 ст. 152 ГК РФ^[667].

Однако Верховный Суд РФ спустя несколько лет отнесся к разрешению этого вопроса по-иному, сформулировав тезис о том, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда, причиненного распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, должны применяться и в случае совершения подобных действий в отношении юридического лица^[668].

Вполне вероятно, что на выводы Верховного Суда РФ в этом вопросе оказали влияние более весомые правовые позиции. Разрешая соответствующее дело, Конституционный Суд РФ указал, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание, отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину, которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения^[669]. При этом он сослался на позицию ЕСПЧ, который в решении от б апреля 2000 года по делу «Компания Комингерсол С.А.» против Португалии»^[670],

указал: «Суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки, которые «могут включать виды требований, являющиеся в большей или меньшей степени «объективными» или «субъективными». Среди них необходимо принять во внимание репутацию компании, неопределенность в планировании решений, препятствия в управлении компанией (для которых не существует четкого метода подсчета) и, наконец, хотя и в меньшей степени, беспокойство и неудобства, причиненные членам руководства компании».

В августе 2015 года экономическая коллегия созданного Верховного Суда РФ, отменяя решения трех судебных инстанций о взыскании за счет казны Российской Федерации денежных средств в возмещение морального вреда, указала, что из буквального содержания ст. ст. 151 и 1099 ПС РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» следует, что компенсация морального вреда возможна в случаях причинения такого вреда гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. В иных случаях компенсация морального вреда может иметь место лишь при наличии прямого указания об этом в законе. В действующем законодательстве отсутствует прямое указание на возможность взыскания морального вреда в пользу юридического лица, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований не имелось^[671]. Тем самым поставив точку в длительной дискуссии о возможности такого взыскания.

В некоторых ситуациях позиции высших судебных органов, в целом совпадая в своей «резолютивной» части, различались характером мотивировки, что, в частности, имело место при установлении допустимости передачи

кредитной организацией права требования по кредитному договору третвим лицам. Так, Пленум Верховного Суда РФ указал, что, разрешая дела по спорам об уступке требований, ввітекающих из кредитнвіх договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен приниматв во внимание то обстоятелвство, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавати право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятелвности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении^[672].

Годом ранее ВАС РФ также ввісказал свою позицию по указанному вопросу, мотивировав ее несколвко по-иному. В частности, он указал, что требование возврата кредита, ввщанного физическому лицу по кредитному договору, не относится к числу требований, неразрвівно связаннвіх с личноствю кредитора. При этом ВАС РФ основвівал свою позицию на положениях ст. 382 ГК РФ, согласно которой для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Кроме того, указал ВАС РФ, в российском законодателвстве отсутствует норма, устанавливающая необходимости получения согласия заёмщика-гражданина на уступку кредитной организации требований, ввітекающих из кредитного договора. Даже в случаях, когда цессионарий не имеет статуса кредитной организации, при уступке требования по возврату кредита условия кредитного договора, заключённого с физическим лицом, не изменяются, его положение при этом не ухудшается, а гарантии, предоставленнвіе гражданину-заёмщику законодателвством о защите прав потребителей, сохраняются. ВАС РФ указал также, что уступка требований, ввітекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, посколвку в соответствии с законом цессионарий, его должностнвю лица и работники обязанві хранитв ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственности за её разглашение^[673].

Таким образом, можно констатироватв, что различие правоввіх позиций внісших судебнвіх органов находило свое ввіражение как в несовпадении толкования норм процес су алвно го права, так и материалвнвіх норм, а также при внешней схожести подходов к разрешению одних и тех же правоввіх ситуаций - в их неодинаковом доктриналвно-теоретическом обосновании. Это существеннвш образом затрудняло решение проблемні обеспечения единства судебной практики, единого информационного пространства^[674], и, как следствие, не обеспечивало равного доступа всем заинтересованнвш лицам к правосудию^[675], посколвку приводило к значителвному различию ресурсов, затрачиваемвіх субъектами правоввіх отношений для разрешения юридического конфликта. При этом, по сути, единственным достоверным средством разрешения возникающих коллизий, а на деле - изменения, корректировки одним из внісших судов своей судебно-правовой позиции, оказвіваласв аргументация на уровне правоввіх позиций Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ.

Другой возможный вариант решения обозначенных разногласий нередко связвівался с ресурсом совместнвіх постановлений внісших судов, что априори предполагает согласование их судебно-правоввіх позиций. Так, Б.Я. Полонский обратил внимание на то обстоятелвство, что отделвные категории дел, в

зависимости от их субъектного состава, рассматриваются как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции, которвіе руководствуются одним и тем же материалвным законом, но толкуют его нередко по-разному. Например, это касается применения ими ст. 162 Жилищного кодекса РФ. Указанная ситуация сложиласв вследствие различия судебно-правоввіх позиций соответствующих вві с ш их судов по вопросу о том, связан ли отказ собственников от исполнения договора управления много кварт ирнвш домом с оценкой ввшолнения условий этого договора управляющей организацией. Принципи алв но е несовпадение правоввіх позиций, по мнению ученого, свидетельствовало о недостаточном использовании практики принятия Пленумами Верховного Суда РФ и ВАС РФ совместных постановлений, преследующих цель исключения расхождений в толковании норм права, применяемых судами^{[676] [677].}

Рискнем между тем высказать ту, неочевидную, точку зрения, что различие судебно-правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ не несло в себе исключительно негативного содержания. Представляется, что, свидетельствуя об отсутствии единообразного конституционного правопонимания высшими судами тех или иных норм права, оно тем самым заключало в себе потенциал совершенствования правового регулирования, который был недооценен законодателем. Правы те ученые-юристы, которые рассматривают правотворчество как специфический вид деятельности, которая не только закрепляет субъективные права и гарантирует свободы, но и координирует «алгоритм моделирования развития общественных отношений с законными интересами их участников», тем самым создавая обеспечительный режим тем или иным дозволениям в форме их охраны . В контексте рассматриваемой нами проблемы, это означает, что деятельность законодателя должна быть основана

на постоянном мониторинге правоприменительной практики с учетом того обстоятельства, что формулирование судебно-правовых позиций обусловлено их конституционной дискрецией в толковании норм права.

Конституционность «вектора» этой дискреции должна была постоянно подвергаться соответствующему анализу, результаты которого, по существу, представляли бы собой конституционно значимую предпосылку своевременной корректировки правового регулирования и непротиворечивости последующего толкования спорных юридических норм. Это обусловлено тем, что наличие судебно-правовой позиции высшего суда, расходящейся с конституционным правопониманием той или иной нормы права, приводит к неизбежному «тиражированию» решений судов нижестоящих инстанций, основанных на этой позиции. Дополнительную актуальность данной проблеме придает и то обстоятельство, что разрешение дел о соответствии Конституции РФ постановлений и определений высших российских судов, отмеченных наличием судебно-правовых позиций, не входит в полномочия Конституционного Суда РФ. Соответствующие оценки могут тем или иным образом косвенно даваться Конституционным Судом РФ, но происходит это крайне редко.

Конституционная судебная дискреция и отображающая это явление категория принципиально отличаются от традиционных трактовок судебного (судейского) усмотрения. В этой связи мы не находим ничего «предосудительного», например, в известном определении О.А. Пайковой, согласно которому «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме

мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы»^[678]. За исключением одного момента: в нем нет необходимых терминологически выраженных конституционных характеристик и коннотаций.

В едва ли уже не классическом определении А. Барака судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна^[679]. Объяснить подобную инвариантность, полагаем, возможно только с позиций конституционного правопонимания^[680].

Большинство других научных суждений по проблеме судебных (судейских) усмотрений отмечено теми же признаками. Так, П.А. Гук понимает под судейским усмотрением «предоставленное судье право свободного анализа и выбора единственно возможного варианта решения, способного урегулировать отношения при разрешении правового спора в определенном виде судопроизводства и установлении юридического факта с закреплением результата выбора в судебном акте». Кроме того, уточняется, что «судейское усмотрение должно всегда ограничиваться определенными пределами во избежание произвола»^[681]. Как видим, и здесь нет конституционной привязки ни по отношению к «единственно возможному судебному решению», ни к существующим (а не предполагаемым только) ограничениям свободы судейского усмотрения.

Обстоятельный научный обзор представлений о судейском усмотрении, представленный М.И. Клеандровым, вполне подтверждает позитивистскую общность соответствующих упущений. В итоге ученый заключает: «...видимо, говорить об абсолютном судейском усмотрении невозможно в принципе. Если ограничение не обеспечено законом (материальным или процессуальным), систематизированной судебной практикой, общими правовыми установлениями, иными правовыми источниками, включая международные, что встречается в общем-то редко, то Конституцией РФ оно обеспечено наверняка, дело за его ввіявлением и интерпретацией. Таким образом, речи идет о профессионализме судви»^[682]. Профессионализм этот, по нашему мнению, и имеет своей основой конституционное правопонимание.

То, каким образом Конституция РФ ограничивает судейское усмотрение, отчасти конкретизировано (доктриналвно-нормативнвш образом установлено) Конституционнвш Судом РФ. В частности, Суд указал, что применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретним обстоятелвствам дела, судья дает собственное толкование нормы, принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него). Вследствие этого в рамках судейской дискреции разграничение незаконных решений, принятых в результате не связанной с виной ошибки судьи и его неосторожной вины, представляет собой трудновыполнимую задачу^[683].

Не менее трудновыполнимым мероприятием представляется нам и конституционализация правовой системы в целом, включая судебную практику, однако, это не означает, что мы можем отказаться от данной цели. Судейское усмотрение объективно необходимо (неизбежно) хотя бы потому, что «невозможно сформировать безупречное законодательство, равным образом нереально обеспечить оперативное решение каждого сложного вопроса правотворческим органом по немедленному обращению правоприменителя»^[684]. Однако это усмотрение должно восприниматься в современной ситуации исключительно в значении конституционной дискреции, всегда и в каждом конкретном случае, достаточно определенной по содержанию.

Недостаточное внимание (научное и законодателя) к указанной проблеме оказало негативное влияние на конституционализацию как судебной системы Российской Федерации, так и российской системы права. Проявилось оно, в том числе, и в негативном феномене расхождений правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ, имплицитно допущенное законодателем. Фактически «законность» усмотрения высших судов ассоциировалась при этом с формальным непротиворечием полученных результатов букве закона. Однако сегодня судебное усмотрение должно пониматься как ограниченное не только текстуальными рамками законоположений, что присуще позитивистскому восприятию права, но и прежде всего общеправовыми и конституционными принципами^[685].

C недооценкой сути конституционной дискреции связаны и не совпадающие представления высших судов о приоритете тех или иных конституционных ценностей, подлежащих защите в конкретных правовых ситуациях. Н.С. Бондарь справедливо подчеркивает, что отражаемые в Основном законе социальные ценности, по существу, представляют собой «качественные характеристики государственно-правовых явлений высшего порядка». Будучи закрепленными в конституционном тексте, они «трансформируются в конституционные идеи-принципы», приобретая формально-юридическое оформление, и в результате их восприятия отдельными индивидами, социальными группами, обществом в целом становятся элементом конституционного правосознания, демократической культуры. C момента конституционной формализации определенной системы социально-правовых ценностей фактические конституционные отношения, испытывая воздействие соответствующих конституционнвіх норм, могут развиватвся лишв при условии «коррелирующего взаимодействия» с ними. При этом в случае соответствия фактических социалвно-правоввіх ценностей системе формалвнвіх ценностей их потенциал увеличивается, а ситуации несовпадения приводят к снижению доверия к Конституции РФ и эффективности правового регулирования^[686].

В.И. Kpycc обосноввівает нормативноств ко нституцио ннвіх ценностей, которая разнообразным образом и непреложно влияет на все субъекты конституционно-правоBBIX отношений (в широком смысле), включая судей^[687].

В.Д. Зорвкин трактует единообразие конституционного понимания и применения закона в качестве базового принципа, предполагающего необходимоств соблюдения ряда условий. К ним относятся невозможноств расширителвного толкования запретов, установленнвіх законом, и недопустимости ограничительного толкования содержания прав и свобод. Кроме того, ученый-конституционалист акцентирует внимание на том, что любые ограничительные меры, применяемые судом на основании соответствующего закона, должны быть соразмерны преследуемым при этом целям и не должны использоваться, если достижение указанных целей может быть осуществлено C помощью иных мер^[688].

Признавая безусловную справедливость этих установок, следует согласиться и с тем, что успешность конституционализации правовых институтов определяется, помимо сказанного, эффективностью обновления и развития законодательства, образующего нормативную основу проводимых в государстве реформ. Для этого необходима гармоничная концепция развития национального законодательства, которая позволяла бы прогнозировать

динамику его изменений, определять приоритетные направления совершенствования, последовательность принятия нормативных правовых актов, исходя из интересов субъектов правовых отношений, потребностей экономики, социальной и политической сфер^[689].

Важным условием своевременности формирования упомянутой концепции, а также ее адекватности потребностям конституционализма является анализ правоприменительной практики и, что представляется особенно важным, правовых позиций высших судов. Указанные правовые позиции, по существу, могут рассматриваться как особая форма права, существование которой обусловлено объективными потребностями конституционализма. Д.А. Керимов неслучайно замечает, что развитие форм права является опосредованным в силу того, что происходит через изменение его содержания, которому присуще «постоянное развитие, непосредственно отражающее движение и изменение материальной и духовной жизни общества»^[690].

Разделяя это мнение, можно согласиться с тем, что режим

конституционализма не рассматривает функцию правотворчества в ее широком понимании как исключительную прерогативу государства в лице органов представительной демократии. Это обусловлено тем, что в рамках конституционного правления государство «призвано выполнять функцию реализации имеющих высшую степень легитимности программных конституционных установок, которые (в отличие от парламентских актов) выступают актом прямой демократии, непосредственного волеизъявления народа (общества). Нормы, издаваемые государственными органами, в том числе и законодательным органом, носят в определенном смысле

обеспечительный характер, так как направлены на реализацию, конкретизацию положений, оформленных актом прямого народного волеизъявления»^[691].

Используя эту логику, можно утверждать, что правовые позиции высших судов государства, основанные на конституционном правопонимании и направленные на унификацию правоприменения в ситуациях, характеризующихся недостаточной определенностью нормативного регулирования, должны были служить формой трансляции конституционных императивов, их перевода на отраслевой уровень. C этой целью, как отмечалось выше, следовало бы чаще использовать практику принятия совместных постановлений Пленумами Верховного Суда РФ и ВАС РФ для исключения расхождений в толковании и определении порядка применения правовых норм судами нижестоящих инстанций. Это способствовало бы нахождению оптимального баланса конституционных ценностей в условиях недостаточного совершенства законодательства и правоприменительной практики и формированию единого концептуального подхода к разрешению юридических конфликтов, характер которых неизбежно не является статичным в условиях перманентных государственно-правовых преобразований.

В контексте исследуемой проблемы следует обратить внимание и на различную степень обязательности правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ для судов нижестоящих инстанций. При этом до внесения изменений в структуру судебной системы статьи 126 и 127 Конституции РФ предусматривали применительно к сфере юрисдикции Верховного Суда РФ и ВАС РФ одинаковые полномочия, одно из которых заключалось в даче разъяснений по вопросам судебной практики. Учитывая это обстоятельство, логично предположить, что юридическая сила указанных разъяснений, фактически определяющая их конституционно-правовую значимость и степень обязательности для судов нижестоящих инстанций, должна была быть равной. В связи с этим Г.А. Жилин обоснованно замечает, что правоположения, сформулированные в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ, применяются судами не только в силу авторитета высших судов, но и в силу статей 126 и 127 Конституции РФ, наделявшей их полномочиями по осуществлению судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и даче разъяснений по вопросам судебной практики. Указанные конституционные правомочия сами по себе влекут обязанность всех других судов следовать этим разъяснениям, поскольку иной подход фактически лишал бы смысла соответствующие положения Основного закона страны^[692].

Наделение законодателем судебно-правовых позиций высших судов равной юридической силой представлялось логичным, не только исходя из конституционного назначения и компетенции судов, но и природы анализируемых правовых феноменов. Между тем подход законодателя не подтверждает соответствующего вывода. Как известно, ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в ст. 13 прямо указывал на обязательность для арбитражных судов постановлений Пленума ВАС РФ, в том числе и по вопросам разъяснения судебной практики. Конституционность такого установления неоднократно была подтверждена решениями Конституционного Суда РФ^[693]. И в настоящее время, согласно ч. 4 ст. 170 АПК РФ, мотивировочная часть решения арбитражного суда может содержать ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда РФ и сохранившие силу постановления Президиума ВАС РФ. Указанная формулировка косвенным образом свидетельствует о признании законодателем одинаковой юридической силы судебно-правовых позиций ВАС РФ и Верховного Суда РФ при обосновании решения арбитражным судом. Причем Верховный Суд РФ также уже подтвердил адекватное восприятие этого решения^[694].

Тем самым, высказанные в литературе опасения, что конституционные нововведения «лишат арбитражные суды сложившейся на протяжении более двадцати лет судебной практики, основанной на официальном толковании законодательства, применяемого при разрешении экономических споров и гражданских дел», находят свое подтверждение лишь отчасти^[695].

В то же время, в отличие от ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в нормативном правовом массиве длительное время отсутствовал федеральный конституционный закон, определявший в развитие положений ст. 126 Конституции РФ обязательность постановлений Пленума Верховного Суда РФ и содержащихся в них судебно-правовых позиций для судов общей юрисдикции. Эта ситуация на протяжении длительного времени служила предметом внимания и дискуссий юридического сообщества. Анализ точек зрения, сформулированных в процессе этой дискуссии, позволяет, на наш взгляд, говорить о преобладании мнений о необходимости официального признания обязательности судебно-правовых позиций Верховного Суда РФ. Такой подход основывался, в частности, на том, что отсутствие их «легитимации» отрицательно сказывалось на формировании единства практики судов апелляционной инстанции в системе судов общей юрисдикции.

На законодательном уровне обозначенная неопределенность была отчасти снята с принятием и вступлением в силу ФКЗ от 7 февраля 2011 года № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»^[696], который устанавливал (и. 1 ч. 4 ст. 9), что Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и в целях обеспечения ее единства дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации. Конституционный Суд РФ в неоднократно упоминавшемся Постановлении от 21 января 2010 Года № 1-П подчеркивал, что обозначенное правомочие вытекает из ст. 127 Конституции РФ.

Сегодня ученые-юристы независимо от их отраслевой специализации все более уверенно заявляют о том, что разъяснения, изложенные в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, обзорах законодательства и судебной практики, имеют конституционную основу, формируют единство судебной практики по конкретным вопросам применения действующего законодательства, они являются обязательными для судов общей юрисдикции^[697].

В юридической литературе равенство конституционных полномочий высших судов подкрепляли также ссылками на положения Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР», ст. 58 которого устанавливала, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства являются руководящими для судов и «облечены в форму постановления органа государственной власти». По мнению В.М. Лебедева, правомочие Верховного Суда РФ давать руководящие разъяснения означало в числе ряда прав право высшего судебного органа как наиболее квалифицированного правоприменителя, осуществляющего судебный надзор за деятельностью судов, толковать законы, что являлось необходимым и оправданным^[698]. Игнорирование такого подхода обычно являлось основанием для пересмотра соответствующего судебного акта вышестоящим судом. На обеспечение единства судебной практики была направлена также возможности издания Пленумами внісших судов совместнвіх постановлений. При этом, как справедливо отмечалосв в литературе, единая правовая природа даннвіх постановлений означает, что они не могут носитв одновременно рекомендательный (для судов общей юрисдикции) и обязательный (для арбитражных судов) характер, что является существенным аргументом в поддержку утверждения о равной силе обязательности выраженных в них правовых позиций^[699].