Предметы и документы, собираемые адвокатом

Е.Э. Макушкина объясняет неэффективность действия норм подпункта 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, в частности тем, что «...не определены способы собирания адвокатом предметов и документов, которые могут быть признаны письменными и вещественными доказательствами»^[406].

Действительно, вопрос о доказательствах, собираемых адвокат на основании подпункта 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре обстоит сложно в виду недостаточной регламентации порядка такого собирания и определения самой сущности «предметов и документов». То есть, о каких объектах материального мира в данном случае идёт речь?

Поэтому, в целях понимания законодательного замысла, выраженного в подпункте 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, целесообразно заимствовать для анализа схожую нормативную конструкцию, установленную пунктом 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которому «защитник вправе собирать доказательства путём получения предметов, документов и иных сведений», где получение - способ, а предметы, документы и иные сведения - средства адвокатского расследования.

При таком подходе видно, что сложность в классификации возникает главным образом в отношении «предметов», поскольку «документы» при условии возможности их легального воспроизводства относятся к «иным документам» по определению статьи 84 УПК РФ, поэтому принципиальных вопросов относительно их сущностной природы в этом случае не возникает.

Ведь если документ уникален и его тиражирование исключено по объективным причинам, то это уже скорее предмет, вещественное доказательство, но не документ как таковой, который предполагает его процессуальное представление, как в подлиннике, так и в форме надлежащим образом заверенной копии (ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).

Другими словами, собственно документ - это только материальный носитель информации, которая может быть передана (получена) посредством

иных форм обмена (электронной, телефонной, очной и т.д.), тогда как, условно говоря, «документ-вещественное доказательство» сам представляет собой доказательственную ценность, то есть он и есть информация (доказательство).

Но прежде чем определять системное местонахождение предметов (документов) как вида доказательств защиты, необходимо разрешить дилемму, возникающую одновременно с началом анализа пункта 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: что означает слово «получение» в контексте этой правовой нормы? Очевидно, речь идёт о порядке осуществления данного способа собирания доказательств, отражающего его добровольность, как при адвокатском опросе и обращении к специалисту.

Поэтому, даже в случае согласия физического лица передать адвокату именно документ, его собирание осуществляется не посредством направления запроса, а путём добровольного «получения», предусмотренного подпунктом 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре и пунктом 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, поскольку запрос предполагает истребование, применимое адвокатом исключительно в отношении органов и организаций, а также их работников, в том числе должностных лиц.

Поскольку в системе конституционного, адвокатского и процессуального права нет положений, отвечающих на поставленные вопросы, анализ в этой части можно начать с акта рекомендательного характера «Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одобренного Советом Федеральной палаты адвокатов РФ (протокол № 5 от 22 апреля 2004 года)^[407].

«Предметы, имеющие значение для дела, - говорится в пункте 1 указанного корпоративного документа, - в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путём производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Как

представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета.

Безусловно, такая позиция Федеральной палаты адвокатов РФ, с одной стороны - вполне согласуется с концепцией формирования в нашей стране гражданского общества, представителем которого выступает адвокат, а с другой - обнажает определённую коллизию внутри законодательного регулирования и самих подходов к пониманию сущности адвокатского расследования и статуса адвоката в целом.

Ведь адвокат сегодня не лишён права истребования интересующих его сведений, о чём прямо говорится в пунктах 1, 2, 5 ст. 6¹ Закона об адвокатуре и пункте 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, но получение предметов и документов в порядке, установленном подпунктом 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре и пунктом 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, осуществляется исключительно на добровольных началах, что

позволяет в данном случае под «владельцем» предмета (документа) подразумевать именно физическое лицо.

В отличие от добровольности отношений физических лиц с адвокатом, в отношении юридических лиц его требования снабжены определёнными сходствами с императивами (подп. 1 п. 3 ст. 6, п. 1, 2 ст. 6¹Закона об адвокатуре).

Необходимо затронуть и практическую сторону вопроса. В виду того, что порядок получения адвокатом предметов и документов законом не установлен, возникают сомнения в самой возможности использования данного способа собирания доказательств.

В «Методических рекомендациях по реализации прав адвоката» в развитие уже изученной их части предлагается «по окончании процедуры получения предмета составлять документ, в котором указывать её основания, ход и результаты». В качестве такого документа рекомендован «протокол получения предмета», отражающий следующие сведения: «время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен предмет, с участием каких лиц производилось его получение и осмотр, какие технические средства применялись, какой предмет был получен, результаты его осмотра, упаковывания и опечатывания»¹.

Также предлагается ознакомить с названным документом всех участников выдачи и получения предмета с разъяснением права сделать дополнения и замечания, после чего следует его подписание. Согласно Рекомендациям «к протоколу прилагаются полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения»^[409][410].

В описанных действиях прослеживается очевидная аналогия с процессом изъятия вещественных доказательств субъектами предварительного расследования, что нацеливает адвоката на выполнение комплекса правил, обеспечивающих достоверность и правовую допустимость (а значит и

правозащитный потенциал) собираемых им сведений, потому как положение части 2 ст. 50 Конституции РФ должно в равной степени применяться при определении юридического «качества» доказательств обвинения и защиты в силу принципа равноправия сторон судопроизводства.

В отсутствие законодательной регламентации порядка реализации способа собирания адвокатом доказательств в виде предмета или документа, стремления адвокатского сообщества по восполнению правовых пробелов представляются оправданными и свидетельствуют об острой необходимости реформирования нормативной базы в области адвокатского расследования, так как любые юридические идеи, не выраженные в официальных источниках права, рискуют быть выжитыми из практического применения.

Однако предметы и документы, полученные адвокатом, отличаются от аналогичных средств доказывания, собираемых стороной обвинения, что однозначно следует из сравнительного анализа ряда статей УПК РФ.

Причём, даже если сведения (документы), полученные адвокатом в порядке пункта 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, обладают некоторыми признаками вещественных доказательств, не совсем корректно будет называть их таковыми, несмотря на прямое указание части 4 ст. 84 УПК РФ, которая гласит, что «документы, обладающие признаками, указанными в части 1 ст. 81 настоящего Кодекса, признаются вещественными доказательствами».

Дело в том, что согласно части 1 ст. 81 УПК РФ, вещественными доказательствами признаются любые предметы: которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления (1); на которые были направлены преступные действия (2); деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (2.1); иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (3).

Как видно из приведённого перечня, все вещественные доказательства, как правило, направлены на установление причастности лица к совершению преступления. Хотя и не совсем понятно, почему законодателем эта статья сконструирована именно так, но «как написано, так и читаем»¹, а написано однозначно, что вещественные доказательства - это орудия преступления, следы преступления, объекты преступных действий или полученные путём совершения преступления.

Получается, что вещественные доказательства способствуют раскрытию преступления, изобличению лица, его совершившего, а значит, находятся на службе у стороны обвинения и являются средствами уголовного преследования. Адвокат, со своей стороны, обязан всеми доступными средствами в рамках закона заботиться об улучшении юридического положения доверителя, при этом сохранение в тайне изобличающих его сведений - это не нарушение закона, а напротив - соблюдение адвокатской тайны и профессиональной этики.

Собирать доказательства вины - обязанность стороны обвинения, а не защиты, а уголовная ответственность за «недоносительство», надеемся, навсегда осталась в советском прошлом^[411][412], за исключением специально предусмотренных законом случаев.

Так, Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ^[413] предписано, что при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки, финансовые операции направлены на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путём, или финансирование терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган самостоятельно, либо через адвокатскую палату, при этом не вправе разглашать факт такого информирования (п. 2, 4 ст. 7.1).

Виновные в игнорировании указанного Федерального закона лица несут административную, гражданскую, либо уголовную ответственность (ст. 13), установленную за несообщение о лице, которое по достоверно известным сведениям готовит, совершает или совершило преступление террористической направленности (ст. 205.6 УК РФ).

Приведённые нормы являются оправданной мерой противодействия терроризму, хотя и они не отменяют требований законодательства о соблюдении адвокатской тайны¹, которой охватываются сведения, предметы и документы, не выходящие за рамки оказания собственно юридической помощи и не свидетельствующие о наличии признаков преступления во взаимоотношениях адвоката с доверителем и деяниях третьих лиц^[414][415].

В практическом плане возможна ситуация, в которой адвокату для защиты своего доверителя необходимо доказать вину другого участника спора либо иного лица, и такая расстановка интересов может поставить его (адвоката) в положение условного обвинителя. Закон подобную функцию адвоката в принципе не исключает, а в частях 1, 2 ст. 25.5 КоАП РФ и части 1 ст. 45 УПК РФ прямо предусматривает, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты.

Однако мы посчитали актуальным сосредоточить своё исследование в основном на вопросах юридической защиты личности от государственного обвинения (преследования). Обвинительная роль исторически не характерна для адвоката, поскольку обвинение (административное, уголовное) предшествует наказанию - исключительной функции государства, тогда как адвокат - активный представитель гражданского общества. К тому же обвинительная деятельность адвоката-защитника серьёзно ограничена требованиями профессиональной этики, а именно: он не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых (ч. 3 ст. 13 КПЭА).

Таким образом, вещественные доказательства в их буквальном терминологическом значении, использованном нынешним УПК РФ, в основном, выступают доказательствами обвинения, а не защиты.

Более того, вовлечение предметов и документов с признаками вещественных доказательств в процессуальное доказывание предполагает их осмотр, вынесение следователем (дознавателем) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении их к делу (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), либо запись в протоколе об административном правонарушении (ином протоколе, предусмотренном КоАП РФ) о приобщении к делу (наличии) вещественных доказательств (ч. 2 ст. 26.6 КоАП РФ), а право на производство указанных процессуальных действий адвокату законом не предоставлено.

Поскольку предметы и документы, оказавшись во владении адвоката, автоматически являются доказательствами, а не после их передачи субъекту государственного расследования, постольку и в классификации эти материалы нуждаются сразу после их собирания. При этом любые предметы и документы с признаками вещественных доказательств без их осмотра судьёй, органом, должностным лицом и вынесения соответствующего постановления или внесения соответствующей записи в протокол, предусмотренный КоАП РФ, вещественными доказательствами формально стать никак не могут в силу прямого указания части 2 ст. 81 УПК РФ и части 2 ст. 26.6 КоАП РФ, регламентирующих порядок признания и приобщения к «обвинительному делу» вещественных доказательств.

Следовательно, предметы и документы, законно собранные и находящиеся у адвоката - это не вещественные, но всё-таки доказательства. Такой не совсем логичный, но основанный исключительно на нормах действующего законодательства вывод однозначно вытекает из анализа установленного им порядка собирания и представления доказательств адвокатом.

Итак, адвокат, как правило, не собирает вещественные доказательства. Справедливым будет и вывод о том, что из всех перечисленных в части 2 ст. 74 УПК РФ доказательств адвокату как субъекту их самостоятельного собирания

доступны только «иные документы» и «заключение специалиста», хотя А.П. Рыжаков пишет, что «.реально защитник может собирать лишь одну разновидность доказательств - иные документы»^[416].

Но тогда возникает вопрос, к какому виду доказательств (из тех, что названы в ч. 2 ст. 74 УПК РФ) относятся «предметы и документы», собранные адвокатом на основании пункта 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ?

Безусловно, эти документы и, тем более, предметы нельзя отнести к «иным документам» в силу прямого указания на это в части 4 ст. 84 УПК РФ, но и к вещественным доказательствам они формально не относятся по приведённым выше соображениям.

С одной стороны, часть 2 ст. 26.2 КоАП РФ и часть 2 ст. 74 УПК РФ предусматривают исчерпывающий перечень допустимых доказательств (последняя так и гласит: «В качестве доказательств допускаются. »), а с другой - предметы и документы, полученные адвокатом, не подпадают ни под один из их видов.

Это и есть очередной случай, так называемого, пробела в праве, что требует корректировки норм, содержащихся в статьях 26.2, 26.6 КоАП РФ и статьях 74, 81, 86 УПК РФ.

Необходимо: либо включить в перечень, установленный частью 2 ст. 26.2 КоАП РФ и часть 2 ст. 74 УПК РФ дополнительные предложения или пункты, предусматривающие отдельные наименования адвокатских доказательств, либо скорректировать статьи 26.6 КоАП РФ и 81 УПК РФ таким образом, чтобы законодательные определения «вещественных доказательств» не носили чисто обвинительного оттенка, а предполагали бы возможность использования в доказывании и «оправдательных» вещественных доказательств.

Также представляется возможным внесение изменений в часть 3 ст. 86 УПК РФ, в которую после слов «предметов и документов», можно добавить слова «в том числе, обладающих признаками вещественных доказательств», либо заменить

слово «предметы» словосочетанием «вещественные доказательства». Предметы, представленные адвокатом, могли бы признаваться вещественными доказательствами, но не в силу их обвинительного свойства, а лишь в случае внесения изменений в КоАП РФ и УПК РФ по описанной выше схеме.

Нынешние редакции статьи 26.6 КоАП РФ и статьи 81 УПК РФ не предусматривают право адвоката представлять доказательства в качестве вещественных, которыми в рамках уголовного судопроизводства признаются орудия совершённого преступления, предметы, сохранившие на себе его следы, либо полученные в результате преступления, а также средства его обнаружения и установления обстоятельств уголовного дела (ч. 1 ст. 81 УПК РФ).

Схожая формулировка содержится и в части 1 ст. 26.6 КоАП РФ, где «под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы».

Данное обстоятельство дополнительно указывает на состоятельность собирательного термина «обвинительное производство» применительно к делам о преступлениях, административных и налоговых правонарушениях.

Понятно, что для адвоката-защитника подобные «обвинительные» вещественные доказательства не представляют процессуального интереса, при этом «под режим адвокатской тайны подпадают только те предметы и документы, которые получены или созданы адвокатом без уголовно противоправных нарушений в рамках квалифицированной юридической помощи; адвокатская тайна не распространяется на орудия или предметы преступления, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях адвоката и доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления.. .>^[417].

Гипотетически, собранные адвокатом предметы (документы) могут нести в себе оправдательный потенциал, при этом порядок их закрепления (оформления) и представления (интегрирования в дело) законом не урегулирован. Налицо

необходимость в изменении, в первую очередь, подпункта 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре путём исключения фразы «могут быть признаны» (вещественными доказательствами).

В развитие принципа равенства всех перед законом и судом, предлагается установить полномочие адвоката непосредственно собирать вещественные доказательства, допустим, в ходе адвокатского осмотра местности и помещений, предполагающего возможность изъятия предметов и документов, не исключая их получение от физических и представителей юридических лиц с согласия последних.

Тем более, вещественными доказательствами в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве являются предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела (ст. 73 ГПК РФ; ч. 1 ст. 76 АПК РФ; ч. 1 ст. 72 КАС РФ).

То есть вещественные доказательства не всегда являются средством доказывания обвинения в совершении административного или уголовного правонарушения, поэтому их собирание логически должно быть доступно и адвокату, который выступает не только защитником, но и представителем доверителей во всех видах юрисдикционного производства.

Следовательно, положения части 1 ст. 26.6 КоАП РФ, частей 1, 2 ст. 81 и статьи 81.1 УПК РФ нуждаются в корректировке таким образом, чтобы содержащиеся в них определения понятия «вещественных доказательств» не имели исключительно обвинительного значения, а предусматривали бы возможность самостоятельного собирания, хранения, представления предметов и документов, включая электронные носители информации, и адвокатом независимо от усмотрения (процессуальных решений и действий) субъектов государственного расследования.

Так, содержание статьи 26.6 КоАП РФ в большей мере отвечало бы современному пониманию принципов равноправия и состязательности сторон

правового спора при его формулировании в следующем виде: «Вещественными доказательствами по делу являются любые предметы, свидетельствующие о наличии или отсутствии события либо состава административного правонарушения, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, а также иным образом способствующие всесторонности, полноте, объективности, своевременности разрешения дела в соответствии с законом и обеспечению исполнения вынесенного постановления».

В части 1 ст. 81 УПК РФ целесообразно выделить отдельный пункт о вещественных доказательствах, собранных адвокатом в интересах подзащитного (подозреваемого, обвиняемого), а часть 2 этой же статьи изложить в новой редакции: «Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, собранные дознавателем, следователем и судом осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чём выносится соответствующее постановление. Собранные адвокатом вещественные доказательства приобщаются к уголовному делу в случае их представления. Порядок хранения приобщённых к уголовному делу вещественных доказательств устанавливается статьями 81, 82 настоящего Кодекса».

Статью 81.1 УПК РФ также надлежит дополнить положением о том, что собранные адвокатом предметы и документы, включая электронные носители информации, в случае их представления обязательно приобщаются в качестве вещественных доказательств к уголовным делам о преступлениях в сфере экономики, указанных в части 1 настоящей статьи.

1.3.