Заключение специалиста, привлекаемого адвокатом

Пленум Верховного Суда РФ уже говорил о необходимости наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела путём производства судебной экспертизы, а если проведение исследования не требуется - возможен допрос

специалиста¹.

В свете данных судебных рекомендаций актуально изучение проблем законодательного регулирования и практической реализации одного из важнейших видов доказательств, собирание которого доступно обеим сторонам процесса, а также адвокату, представляющему интересы доверителя в гражданских, налоговых, административных и даже во внепроцессуальных правоотношениях, что является профессиональным стимулом в его стремлениях выступать в любом деле равноправной фигурой доказывания, поскольку доверитель (в том числе обвиняемый) должен иметь право искать и представлять доказательства «на тех же условиях», что и другая сторона (обвинение)^[420].

На основании подпункта 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи» (способ расследования). Защитник с момента вступления в уголовное дело, как закреплено в части 1 (п. 3) ст. 53 УПК РФ, вправе привлекать специалиста в соответствии со статьёй 58 УПК РФ.

Согласно части 1 ст. 58 УПК РФ, специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (средства доказывания), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Поскольку из приведённых норм не следует иное, то в качестве «специалиста» в них, очевидно, подразумевается физическое лицо, в отличие от понятия «эксперт», которым, согласно Федеральному закону «О государственной

судебно-экспертной деятельности в РФ», охватываются не только собственно судебные эксперты, но и судебно-экспертные учреждения (ст. 1)^[421].

Подтверждая данный тезис, часть 1 ст. 25.8 КоАП РФ именует специалистом «любое незаинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо», обладающее необходимыми познаниями.

Следовательно, профессиональные взаимоотношения адвоката со специалистом, как и с любыми физическими лицами, осуществляются на добровольной, в данном случае договорной, основе.

Итак, заключение, показания и консультации специалиста - это средства доказывания, они включены в перечень процессуальных доказательств (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ; ст. 188 ГПК РФ; ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

При этом вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 УПК (ч. 2 ст. 58 УПК РФ). В свою очередь статья 168 УПК РФ говорит о праве следователя привлечь к участию в следственном действии специалиста и о порядке такого участия в соответствии с требованиями части 5 ст. 164 Кодекса (ч. 1). Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьёй 58 УПК РФ (ч. 2).

В статье 270 УПК РФ зафиксирована обязанность председательствующего по разъяснению специалисту его прав и ответственности, предусмотренных статьёй 58 Кодекса, о чём специалист даёт подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Вопросы ответственности специалиста освещены в части 4 ст. 58 УПК РФ и касаются недопустимости разглашения этим участником уголовного процесса данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с

участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупреждён в порядке, установленном статьёй 161 УПК РФ.

Указанный запрет носит уголовно-правовой характер и закреплён в статье 310 УК РФ. Прерогативой предупреждать участников уголовного процесса, включая специалиста, о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, наделены лишь следователь и дознаватель.

Однако не является разглашением данных предварительного расследования предоставление сведений по уголовному делу специалисту при условии дачи им письменного обязательства об их неразглашении без согласия следователя или дознавателя (п. 2 ч. 6 ст. 161 УПК РФ).

В этой связи не ясно, какую ответственность разъясняет специалисту председательствующий в порядке, установленном статьёй 270 УПК РФ, поскольку последняя, выполняя бланкетную функцию, направляет правоприменителя к статье 58 Кодекса, где говорится лишь об ответственности, предусмотренной статьёй 310 УК РФ, предупреждает о которой только следователь или дознаватель (ч. 3 ст. 161 УПК РФ).

Замкнутость очерченного круга рассуждений усугубляется частью 2 ст. 161 УПК РФ о том, что данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя. То есть при буквальном толковании приведённых положений должен следовать вывод о том, что судья, рассматривающий уголовное дело, прежде чем допросить явившегося специалиста, предупреждает его об ответственности за разглашение тайны предварительного расследования, совершённое без дозволения следователя или дознавателя.

Очевидно, что полномочия субъектов досудебного производства не могут выходить за его рамки, а после окончания предварительного расследования направлением уголовного дела в суд оно переходит в сферу исключительной юрисдикции последнего.

Положения статьи 270 УПК РФ, таким образом, не отвечают на первоочередной вопрос: о какой ответственности предупреждается специалист в судебном заседании? Это требует редактирования данной нормы путём включения в её текст указания на необходимость разъяснения председательствующим уголовного запрета, установленного статьёй 307 УК РФ, поскольку только его и может нарушить специалист, участвуя в судебной стадии производства по делу путём дачи заведомо ложных показаний.

В силу части 2.1 ст. 58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле специалиста, за исключением случаев наличия оснований для его отвода (ст. 71 УПК РФ).

Вместе с тем обращение к предписаниям статей 168, 270 и 271 (ч. 1, 4) УПК РФ показывает, что участие специалиста предполагается лишь в форме его задействования следователем - в следственных действиях, а судом - при допросе, пусть и по ходатайству сторон. Но как адвокат может взаимодействовать со специалистом, кроме заявления ходатайства о его допросе, из положений УПК РФ не ясно.

Заключение специалиста появляется в материалах дела по инициативе, как одной, так и другой стороны, о чём свидетельствует фраза из части 3 ст. 80 УПК РФ: «.суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами».

Следовательно, адвокат вправе непосредственно обратиться к лицу, обладающему специальными познаниями, чего ранее он сделать не мог, поскольку эксперт, также обладая специальными познаниями, вступает в соответствующее дело только на основании процессуального решения дознавателя, следователя (ст. 195 УПК РФ), иного должностного лица (ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ), либо суда (ст. 283 УПК РФ; ч. 1 ст. 79 ГПК РФ; ч. 1 ст. 82 АПК РФ).

Подобные рассуждения объясняют структурное расположение статьи 58 УПК РФ, регламентирующей деятельность специалиста, в Главе 8 УПК РФ «Иные участники уголовного судопроизводства», обособленной от участников со

стороны защиты (Гл. 7) и обвинения (Гл. 6), что дополнительно подчёркивает его процессуальную нейтральность.

Указанное обстоятельство должно толковаться не иначе как равная доступность к получению этого вида доказательств обеими сторонами, что вновь демонстрирует конституционно-правовой аспект адвокатского расследования, связанный с положениями Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом (ч. 1, 2 ст. 19), о состязательности и равноправии сторон судопроизводства (ч. 3 ст. 123).

Считаем, что адвокат вправе рассчитывать на возможность самостоятельного получения от специалиста письменного заключения по интересующим его вопросам, поскольку любое иное истолкование взаимосвязанных положений статей 53 (п.

Даже после введения в действия части 2.2 ст. 159 УПК РФ¹, прямо запрещающей отказывать стороне защиты в приобщении к уголовному делу относимых к нему доказательств, в том числе заключений специалистов, некоторые адвокаты (6 человек) продолжали сталкиваться с тем, что представляемые ими заключения специалиста-полиграфолога не признавались допустимыми средствами процессуального доказывания в виду отсутствия наименования данного вида доказательств в части 2 ст. 74 УПК РФ (перечень доказательств)^[422][423].

Один из респондентов (адвокат) сообщил, что недопустимость представленного им заключения специалиста суд аргументировал тем, что в нём отсутствовало письменное обязательство лица, подготовившего данный документ, о неразглашении данных предварительного расследования.

Такой подход к оценке собираемых адвокатом доказательств в виде заключения специалиста вызывает двойственную реакцию:

- во-первых, само наименование статьи 161 УПК РФ «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования» недвусмысленно указывает на ограниченность временных рамок действия установленного ею запрета, распространяющегося только на срок производства следствия или дознания, включающий время со дня возбуждения уголовного дела и до дня его направления прокурору, либо прекращения (ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 223 УПК РФ);

- во-вторых, если обращение адвоката к специалисту сопровождается передачей последнему копий материалов уголовного дела до окончания срока его расследования (например, полученных в порядке, установленном п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), то, во избежание дискредитации процессуальной допустимости заключения специалиста, целесообразно разработать бланк его письменного обязательства о неразглашении данных предварительного расследования^[424].

Поскольку действующим уголовно-процессуальным законом предусмотрено участие в деле двух лиц, обладающих специальными знаниями (эксперта и специалиста), логичным представляется закрепление правила о свободном доступе адвоката к профессиональной помощи хотя бы одного из них.

В противном случае становится труднообъяснимой идея законодателя о включении в УПК РФ нового вида доказательства - заключения специалиста, функции которого в полной мере способно обеспечить участие в уголовном судопроизводстве эксперта.

Полученные выводы допустимо уместить в нормативную оболочку, размещённую в пункте 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, предполагающем получение адвокатом документов и иных сведений. Заключение специалиста для адвоката, то есть в системе адвокатских доказательств, действительно представляет собой документ, содержащий письменные ответы на поставленные перед специалистом вопросы.

Ведь закон не предусматривает отдельной классификации доказательств, собираемых защитником или представителем потерпевшего, следовательно, мы вынуждены соотносить результаты адвокатского расследования с положениями статьи 74 УПК РФ в её сравнительном толковании со статьёй 86 УПК РФ, что приводит к однозначному выводу о правомерности получения адвокатом письменного документа, обретающего процессуальную форму заключения специалиста.

Такое решение рассматриваемого вопроса несколько расходится с идеей о том, что документы и предметы, собираемые адвокатом в порядке пункта 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, являются уникальными доказательствами, чем и объяснялось их отличие от документов, предусмотренных в пункте 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которые не исключают возможности их тиражирования и воспроизводства в случае такой необходимости.

Однако заключение специалиста, полученное в процессе адвокатского расследования, ни при каких обстоятельствах нельзя отнести к доказательствам, собираемым на основании пункта 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, поскольку последняя предполагает возможность истребования, то есть принудительного собирания, что несовместимо с положениями части 4 ст. 58 УПК РФ, обязывающими специалиста выполнять требования лишь дознавателя, следователя и суда, но не адвоката.

Официальное общение специалиста с адвокатом может носить исключительно добровольный характер, как и в случае с опросом физических лиц, возможным только с их согласия (подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре; п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), поэтому приёмом собирания заключения специалиста является только «получение».

Налицо целесообразность дополнения части 3 ст. 86 УПК РФ положением о том, что «адвокат вправе собирать доказательства путём обращения к специалисту за получением его заключения» по аналогии с тем, как он обращается к представителям частного сыска.

Таким образом, адвокат расследует обстоятельства, имеющие значение для правового статуса доверителя, как путём исключительно самостоятельных действий, так и путём обращения к субъектам опосредованного доказывания. Тем более, подпунктом 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре такое полномочие уже предусмотрено: «Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи».

Абсолютной безупречности сформулированных выводов препятствует пункт 1 ст. 6 «адвокатского закона», который предусматривает, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством.

На первый взгляд может показаться, что приоритетному применению подлежит именно отраслевое процессуальное законодательство, которое в случае оказания адвокатом юридической помощи по уголовному делу не открывает для него возможности прямого обращения к специалисту и не содержит его заключение в перечне доказательств, собираемых в порядке, установленном частью 3 ст. 86 УПК РФ.

Это, безусловно, не так сразу по нескольким причинам. Во-первых, указанное противоречие между пунктами 1 и 3 ст. 6 Закона об адвокатуре преодолевается путём применения принципа разрешения коллизий, согласно которому частная (или специальная) норма приоритетна по отношению к норме более общего характера, причём именно такой способ сравнительного толкования традиционно применяется в области уголовного и уголовно-процессуального регулирования.

Поэтому руководствоваться в случае необходимости следует подпунктом 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, дозволяющем привлекать специалиста, пусть и на договорной основе, что для гражданских правоотношений вполне характерно, а с

учётом специфики статуса адвоката, не наделённого публичной властью, будет уместно и при оказании им юридической помощи по уголовным делам.

Во-вторых, необходимо помнить конституционное правило разрешения правовых коллизий, согласно которому о безусловном приоритете уголовно­процессуального законодательства не может идти речь в случаях, когда в иных (помимо УПК РФ) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные их особым правовым статусом. Конституционный Суд РФ предписывает разрешать коллизии между различными правовыми актами исходя из того, «какой из них предусматривает больший объём прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии»^[425].

Конституционный Суд РФ подтвердил приоритет специальных норм об адвокатской деятельности перед УПК РФ, реформирование статей 58, 74 и 86 которого в части расширения правомочий адвоката по самостоятельному, прямому собиранию доказательств в виде заключения специалиста позволит избежать коллизионных затруднений в осуществлении права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Итак, внепроцессуальной составляющей адвокатского расследования продиктована необходимость изменения положений УПК РФ, устанавливающих порядок привлечения специалиста к доказыванию только путём участия последнего в процессуальных действиях, что формально блокирует возможность получения адвокатом, оказывающим помощь по уголовному делу, заключения специалиста вне процессуальных рамок.

В связи с этим новая редакция части 1 ст. 58 УПК РФ должна предполагать участие специалиста в доказывании в форме внепроцессуальной подготовки заключения по инициативе адвоката: «Специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств

в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, а также привлекаемое адвокатом на договорной основе для устных разъяснений и подготовки письменных заключений по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи»¹.

Соответственно, часть 3 ст. 86 УПК РФ выглядела бы так: «Адвокат вправе собирать доказательства путём обращения к специалисту за получением его устных разъяснений и письменных заключений по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи»^{[426][427][428]}, что привело бы УПК РФ в этой части в соответствие с подпунктом 4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, который также целесообразно изложить в скорректированном виде: «Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для устных разъяснений и подготовки письменных заключений по вопросам, связанным с оказанием юридической

3 помощи» .