§ 1. Правовая природа и статус собираемых адвокатом сведений

Не смотря на принципиальную разницу между доказательствами в неразвитых обществах, имевшими больше эмоциональный характер - клятва, испытание, поединки, присяга, и применяемыми сегодня - сугубо рациональными

доказательствами, правило «нет решения без доказательств» существовало издавна¹.

Доказывание ещё называют «одним из столпов разрешения юридических дел»^{[255][256][257]}, поэтому предметом настоящего исследования являются используемые для этого именно юридические доказательства, собираемые адвокатом.

В настоящее время практически завершилась научная дискуссия и оформилась правоприменительная практика об отнесении сведений, собранных адвокатом, не к процессуальным доказательствам, а к сведениям, которые могут быть признаны таковыми при условии их процессуального оформления

3

надлежащим должностным лицом .

Не смотря на сложившееся общее представление о том, что адвокат не собирает доказательства^[258], мы попытаемся выдвинуть свои аргументы по этому «важнейшему концептуальному вопросу»^[259].

Действительно, в юридической науке и практике на протяжении долгих лет существует дилемма о том, что вправе собирать адвокат: готовые доказательства или только сведения, которые могут стать таковыми лишь после их официального признания и приобщения в качестве доказательств к материалам дела.

Большинство законов, регулирующих процессуальную деятельность, непосредственно закрепляют право лиц, участвующих в деле, представлять доказательства и участвовать в их исследовании (ч. 1 ст. 41 АПК РФ; ст. 35 ГПК РФ; ч. 1, 1.1 ст. 50 ФЗ «Об исполнительном производстве»; ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ; п. 3 ч. 1 ст. 45 КАС РФ). Кроме этого, Уголовно-процессуальный кодекс РФ наделяет адвоката-защитника правом собирать доказательства (ч. 3 ст. 86).

Однако в сложившейся правоприменительной практике материалы адвокатского досье воспринимаются лишь как «почва», из которой могут

«произрасти» настоящие доказательства.

Для разрешения обозначенных вопросов целесообразно прибегнуть к анализу различных концепций, представленных в отечественной правовой науке.

Некоторые учёные до сих пор полагают, что адвокат собирает не доказательства, а «фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости»^[260][261].

Подобную точку зрения выражали, к примеру, Б.Т. Безлепкин^[262], И.Б. Михайловская, С.А. Шейфер^[263], А.В. Рагулин^[264], С.А. Лушкин^[265], Т.В. Хмельницкая^[266].

И.Б. Михайловская уверяет, что «защитник, используя предоставленные законом возможности, будет иметь в своём распоряжении предметы, документы, сведения, но не доказательства. Чтобы добытая защитником информация, - продолжает автор, - стала доказательством по делу, он должен заявить соответствующее ходатайство, и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу. Другими словами, находящаяся в распоряжении защитника информация не имеет процессуальной формы и с этой

точки зрения не отличается от оперативных данных, а также сведений, которыми располагают другие частные лица - участники судопроизводства»¹.

В.Л. Кудрявцев настаивает: «По причине того, что деятельность защитника по собиранию доказательств носит опосредованный характер, реализуемый через деятельность лиц, ведущих производство по делу, законодатель не урегулировал процедуру собирания доказательств защитником, поскольку она не носит процессуальный характер..

По мнению других учёных, адвокат может собирать лишь одну

3 разновидность доказательств - иные документы^[269].

Н.М. Кипнис говорит об «ограниченном в средствах и способах» участии адвоката в собирании доказательств^[270].

А.В. Рагулин, перечисляя профессиональные права адвоката-защитника, указал в качестве такового право на непосредственное участие в доказывании, но формой (путём) реализации этого непосредственного права учёным названо собирание сведений, которые лишь могут быть признаны вещественными и иными доказательствами^[271].

Нелогично. Ведь если адвокат признан субъектом доказывания, то ему доступны и средства доказывания - доказательства. Отрицание доказательственного статуса сведений, собираемых адвокатом, логически не согласуется с правовой позицией Конституционного Суда РФ, который неоднократно отмечал, что «непременной составляющей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции»^[272].

Представление же доказательств, в свою очередь, предполагает их предварительное собирание. Изложенное убеждает в обоснованности позиции

ряда авторов, которые признают за адвокатом полноценное право на собирание сведений, обладающих юридической силой «доказательств».

Так, однозначно на эту тему высказываются А.А. Власов¹, А.В. Дяблов^[273][274], В.А. Лазарева^[275], З.В. Макарова^[276], Г.И. Сибирцев^[277], А.В. Смирнов^[278], М.Б. Смоленский^[279], прямо называя «доказательствами» документы и предметы, собираемые и представляемые адвокатом.

А.В. Смирнов, признавая за адвокатом право собирать доказательства, делает это с оговоркой на то, что «следователь имеет фактическую возможность отказать в удовлетворении ходатайства защитника в приобщении их к делу»^[280].

Признание доказательственной силы за собираемыми в процессе адвокатской деятельности сведениями обнаруживается и в технике построения подпункта 2 п.

Утверждение о доказательственном статусе «продуктов» адвокатского расследования в наибольшей степени соответствует положениям и процессуального права, которым как бы сообщаются свойства конституционных принципов, характеризующих адвоката как равноправного участника судопроизводства, осуществляемого на основе состязательности его сторон.

Вопрос о том, что именно собирает адвокат - готовое доказательство или сведения, которые могут быть признаны доказательствами по усмотрению властного субъекта, в чьём производстве находится дело - имеет важное практическое значение.

Во-первых, от решения обозначенного вопроса зависит и порядок включения предметов и документов, собранных адвокатом, в процесс официального доказывания. Если адвокат собрал доказательство, то оно уже является потенциальной частью материалов дела с той лишь оговоркой, что временно находится в его распоряжении и может быть представлено в любой момент в зависимости от выбранной адвокатом стратегии, что вполне согласуется с принципом свободы выбора средств и способов правовой защиты, не запрещённых законом. Какого-либо процессуального «одобрения» для признания доказательствами собранных адвокатом материалов в этом случае не требуется.

На практике зачастую, наоборот, при заявлении адвокатом соответствующего ходатайства, лицо, в чьём производстве находится дело, даже если и признаёт представленные материалы доказательствами, то выносит по этому поводу одноимённое постановление, тогда как часть 2 ст. 81 УПК РФ, предусматривающая данное процессуальное решение, регламентирует вопросы осмотра, признания, приобщения и хранения не любых, а только вещественных доказательств.

Эта ситуация не соответствует действующим законам, ведь адвокат может собрать и представить и иные виды доказательств (документы, справки, заключения специалиста, объяснения).

Ведь отказать в данном случае, по смыслу части 2.2 ст. 159 УПК РФ, можно только на одном основании: если сведения, содержащиеся в представляемых материалах, не имеют значения для уголовного дела. А как установить, имеют они значение или нет?

Ответ очевиден - только путём их проверки и оценки, что возможно лишь в случае появления реальной и легальной возможности у следователя (дознавателя, суда) исследовать представленные материалы, то есть после их приобщения к

делу. Поэтому если адвокат представил относимые к делу материалы, то с точки зрения законного процесса они непременно должны быть приобщены к делу как доказательства.

Во-вторых, если признать, что собранные адвокатом сведения являются доказательствами, то они должны иметь равную с собранными субъектами государственного расследования доказательствами юридическую силу и восприниматься как самостоятельные средства доказывания. Если адвокат представил собранное им доказательство, то оно должно быть включено в состав любого юридического дела напрямую, непосредственно в том виде, в каком оно было собрано, без его дублирования и повторного воспроизведения, что обеспечивает дополнительные гарантии достоверности представленных сведений.

Если же представленные адвокатом сведения воспринимаются лишь как повод для собирания доказательств, но сами таковыми не признаются, то это несовместимо с идеей состязательного доказывания.

Итак, что вправе собирать адвокат на основании подпунктов 1 -5 п. 3 ст. 6 и статьи 6¹ Закона об адвокатуре?

Поскольку все процессуальные законы признают за участниками дела, основным (универсальным) представителем которых выступает адвокат, право на представление доказательств, то право на их собирание подразумевается исходя из логического толкования названного права.

Причём, в отличие от гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов, связывающих допустимость доказательств с правилом о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 60 ГПК РФ; ст. 68 АПК РФ), уголовно­процессуальный закон, регламентируя допустимость, требует, чтобы доказательства соответствовали установленной им процессуальной форме (ст. 7 (ч. 3), 75 УПК РФ), и единственный из числа процессуальных законов прямо предусматривает полномочия адвоката на их собирание (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в

связи с чем адвокатское расследование, осуществляемое для защиты участников уголовного судопроизводства, требует отдельного изучения.

На примере УПК РФ попытаемся проследить логику рассуждений сторонников недопустимости признания за адвокатом правомочия на собирание доказательств. Вероятно, корень их заблуждения кроется в неудачной формулировке, использованной при конструировании части 1 ст. 53 УПК РФ, из которой следует, что адвокату дозволяется собирать и представлять доказательства исключительно тогда, когда он приобретает статус «защитника».

Из буквального понимания этого положения на первый взгляд может показаться, что адвокат не вправе добывать сведения для отстаивания позиции доверителя по уголовному делу вне рамок уголовного процесса, который предполагает обязательность их процессуальной формы, называемой «доказательствами». Если позволить рассуждениям на эту тему развиваться по предложенному логическому пути, то они могут привести к ошибочному выводу о том, что «адвокат» до вступления в уголовный процесс в качестве «защитника» не имеет доступа к доказательствам как таковым.

Поскольку даже после вступления адвоката в дело не всегда возможно достоверно установить, собраны представляемые им сведения в рамках процесса или вне его, то видимо многие из деятелей науки и посчитали правильным, что процессуальная форма доказательств - это исключительная прерогатива обвинительной и судебной власти.

Имея решительную убеждённость в ошибочности логических построений приведённой научной позиции, для её опровержения ответим на вопросы: что такое процессуальная форма, каковы её функции и насколько она свойственна адвокатской сущности?

Содержание понятия уголовно-процессуальной формы, по определению А.В. Смирнова, состоит из трёх элементов: юридических процедур, условий и гарантий, предусмотренных нормами уголовно-процессуального права.

«Процедуры, в свою очередь, представляют собой последовательность, очерёдность совершения тех или иных процессуальных действий»¹.

Становится понятным, что процедурный порядок не свойственен адвокату, поскольку последовательность, очерёдность совершаемых им действий, направленных на получение сведений в связи с производством по уголовному делу, законодательно не регламентирована.

Кроме того, уже доказано, что деятельность адвоката не связана процессуальными рамками, а значит, его действия не обязательно должны быть процессуальными, то есть прямо предусмотренными нормами процессуального права и совершаемыми в процессуальном режиме, в отличие от субъектов предварительного расследования и суда, которые всегда связаны процедурным регламентом.

Действующим УПК РФ даже не предусмотрены и процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката при собирании им доказательств^[281][282].

Процессуальные условия, - по А.В. Смирнову, - это нормативные предписания (устанавливающие основания производства процессуальных действий, обязывающие лиц, ведущих процесс, получать разрешение на определённые процессуальные действия, вводящие различные запреты на совершение ряда действий и устанавливающие место, время и сроки процессуальных действий).

Поскольку право адвоката на собирание доказательств в силу Определения Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128-О, ставшего отправной точкой в развитии идеи диспозитивности процессуальной формы адвокатского расследования, не связано процессуальными рамками, то говорить о каких-либо процессуальных условиях, от которых это право может зависеть, также не приходится.

Относительно третьего элемента процессуальной формы в приводимом источнике сказано, что уголовно-процессуальные гарантии - это специальные правовые средства, обеспечивающие реализацию прав и законных интересов участников процесса, а равно выполнение им своих обязанностей .

Права и законные интересы иных, кроме доверителя, участников уголовного процесса - это забота следствия, дознания, прокурора и суда, но не адвоката, который должен лишь соблюдать запрет - воздерживаться от нарушений прав других лиц. Обеспечивать же их прямую реализацию он не обязан, поскольку закон допускает его к защите только одного участника судопроизводства - своего доверителя. Адвокат сам является тем участником уголовного процесса, в отношении которого должны и действуют процессуальные гарантии, но при этом он не относится к субъектам, их обеспечивающим.

Таким образом, становится ясно, что основная функция процессуальной формы состоит в том, чтобы «придать единообразие судебной и следственной деятельности», - как определяет её А.В. Смирнов^[283].

Процессуальная форма имеет решающее значение для доказательств, получаемых в рамках государственного расследования, поскольку вне рамок процесса они собираться не могут. Скажем, в практике доказывания субъектов предварительного расследования ведущую роль играют сведения (доказательства), собранные именно в ходе уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), причём после возбуждения дела.

Материал проверки сообщения о преступлении может быть основанием возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), после чего содержащаяся в нём информация, как правило, облекается в процессуальную форму доказательств путём производства следственных действий (обыск, выемка, допрос), не исключая, впрочем, использование таких проверочных сведений в качестве самостоятельных доказательств при условии соблюдения требований статей 75, 89, части 1.2 ст. 144 УПК РФ.

В отличие от данной схемы адвокатские доказательства в подобной конвертации не нуждаются, так как они всегда остаются неизменными: до и после представления в дело - ни их внешнее состояние, ни внутреннее содержание не претерпевают никаких изменений. Иными словами, форма доказательства, которое собрал адвокат, всегда статична и не требует повторения процедуры закрепления однажды полученных и объективированных им сведений.

Возникает вопрос о целесообразности установления процессуальной формы для сведений, представляемых адвокатом. В данном контексте следует обратить внимание на контрольную функцию процессуальной формы, что поможет уяснить её свойственность лишь доказательствам со стороны государства. Форма придаёт процессуальной деятельности определённую прозрачность, подконтрольность, доступность для проверяющих и контролирующих законность государственного расследования субъектов.

К примеру, такое доказательство как «показания» имеет строгую внешнюю форму закрепления - протокол допроса (ст. 190 УПК РФ), который доступен для контроля руководителю следственного органа, прокурору, суду в случае обжалования соответствующего следственного действия в порядке, установленном статьями 123-125.1 УПК РФ. В этом проявляется контрольная функция процессуальной формы и вместе с тем охранительная в том смысле, что она защищает участников процесса от злоупотреблений со стороны власти.

Применив абстрактно эту функцию процессуальной формы к деятельности адвоката, получим вывод о том, что последний не наделён властными (служебными) полномочиями, поэтому контактирующее с ним лицо (например, опрашиваемое адвокатом) застраховано от их злоупотребления и превышения. Взаимоотношения адвоката и невластных участников юридического процесса носят одноплоскостной характер в силу их общей принадлежности к гражданскому обществу.

Не случайно в отношении адвоката нередко употребляется термин «правомочия», поскольку «полномочия» этимологически предполагают полные

возможности, то есть обеспеченные специальными принудительными механизмами достижения требуемого или желаемого результата.

Такие механизмы основаны на праве принуждения участников судопроизводства к процессуальной воле представителя государственной власти. Следовательно, полномочия - это, прежде всего, права, «предоставленные должностному лицу или учреждению органами власти»¹.

Адвокат же наделяется правом собирать доказательства и правом обжалования незаконного отказа в их приобщении к материалам дела, но не правом принуждения, которое имеет иное юридическое свойство и меняло бы частноправовую природу адвокатского статуса в случае наделения его в этой области полными возможностями, то есть полномочиями.

Несколько иной логикой руководствовался законодатель, присваивая название статье 6 Закона об адвокатуре, закрепляющей именно «полномочия адвоката», что в авторском понимании связано с расширенным содержанием прав (возможностей) адвоката, которые, в отличие от смежных прав непрофессиональных участников правоотношений, являются

привилегированными (квалифицированными) и формируют специальный статус их носителя, то есть полномочия адвоката - это его профессиональные права^[284][285].

Таким образом, процессуальная форма - это одна их гарантий от злоупотребления носителями обвинительной и судебной власти своими полномочиями. Адвокат призван защищать личность от указанных правонарушений, в том числе при помощи контрдоказательств. Поэтому процессуальная форма адвокату не только несвойственна, но и противопоказана в силу её несовместимости с требованием доверительного характера его взаимоотношений с клиентом. Кодекс профессиональной этики адвоката требует от него избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия (ч. 2 ст. 5).

Целями адвокатской деятельности являются защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре). То есть адвокат не имеет легальной возможности непосредственно ограничить или лишить кого-либо прав и свобод, тогда как ораны обвинительной и судебной власти такими полномочиями обладают. Поэтому контрольная функция процессуальной формы в объёме, характерном для доказательств обвинения, адвокату не требуется.

Проверяя конституционность судебного порядка исследования доказательств, Конституционный Суд РФ указал, что «в процессе рассмотрения уголовного дела суд вправе и обязан отказать в исследовании представленных доказательств в случае, если их несоответствие требованиям закона очевидно даже без исследования по существу»¹.

Тем самым Конституционный Суд РФ обозначил общий критерий оценки процессуальной допустимости доказательств - соответствие общим требованиям закона, основанный на конституционном положении о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

В другом Определении Конституционного Суда РФ прямо сказано, что «отказ в приобщении доказательства защиты к материалам дела допускается, если оно как не соответствующее требованиям закона является недопустимым»^[286][287].

Конкретные нарушения закона как основания недопустимости доказательств защиты Конституционный Суд РФ не указал, процессуальный порядок их собирания детально не регламентирован, за исключением условия реализации правомочий адвоката на получение доказательств от физических лиц - их согласие.

Можно сказать, что «адвокат при собирании доказательственных сведений не должен нарушать только то, что прямо запрещено законом, а процессуальный закон специальных запретов для адвоката в этой связи не содержит, поскольку не содержит самих правил процессуального собирания им доказательств. Нет правил - не может быть и их нарушения, а значит, недопустимость адвокатских доказательств, вызванная нарушением именно процессуального права, невозможна»¹.

В пользу «льготной» допустимости доказательств, представляющих интерес для стороны защиты (адвоката), высказывается и В.Н. Ищенко, признавая «допустимыми полученные с нарушением процессуальной формы оправдательные доказательства при условии, если эти нарушения повлекли наступление менее существенного вреда, чем могло бы повлечь неиспользование таких доказательств в процессе доказывания (крайняя необходимость в процессе)»^[288][289].

В основу данных рассуждений автором положен «приоритет интересов

3

личности над интересами государства»^[290].

Помимо «крайней необходимости в процессе» в научной юридической литературе употребляется также термин «асимметрия правил о допустимости доказательств», характеризующий дифференцированный подход к оценке допустимости сведений, представляемых суду защитой и обвинением^[291].

И.Б. Михайловская пишет, что «наиболее развёрнуто эта проблема рассматривалась в работах Н.М. Кипниса, который проанализировал позиции различных отечественных авторов и сделал ряд весьма содержательных выводов. Все сведения, представляемые защитником суду, Н.М. Кипнис делит на три группы:

1) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по ходатайству защиты в качестве доказательств;

2) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела не в качестве доказательств;

3) собранные лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу, с нарушением норм уголовно-процессуального закона, об исследовании которых в качестве доказательств ходатайствует защита»¹.

Последняя группа сведений, не вписывается в рамки настоящего исследования, направленного на изучения особенностей собирания доказательств адвокатом, а не лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу.

Ко второй группе сведений Н.М. Кипнис отнёс «заключение специалиста, ... сделанные защитником или приглашённым им специалистом фотографии, видеозаписи какой-либо местности, объекта, ... письма от потенциальных свидетелей защиты»^[292][293].

Комментируя Н.М. Кипниса в этой части, И.Б. Михайловская справедливо замечает, что сам факт нахождения документа в материалах дела автоматически включает содержащиеся в нём сведения в круг тех, на основании которых складывается внутреннее убеждение лица, принимающего процессуальное

3

решение^[294].

В этом же контексте И.Б. Михайловская продолжает: «Защитник не обладает полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т.е. наделять их свойством допустимости. Сторона обвинения на досудебных стадиях процесса такими полномочиями обладает. Поскольку основное назначение правила благоприятствования защите - в той или иной мере сглаживать неравенство сторон, то в этой ситуации его действие

должно проявляться в доступности суду всей относящейся к делу информации, представленной защитой»¹.

Вызывает солидарность и следующее предложение учёного: «.признав сведения (представленные защитой - авт.) относящимися к делу, соответствующее должностное лицо (орган) должно совершить процессуальные действия, трансформирующие данные сведения в допустимые доказательства»^[295][296].

Сведения, отнесённые Н.М. Кипнисом к первой из указанных групп, по мнению И.Б. Михайловской, подчиняются общим для сторон требованиям допустимости доказательств, поскольку речь здесь идёт об иных документах, приобретение которыми статуса доказательств не требует совершения

3

следственных действий^[297].

Как видно, «крайняя необходимость в процессе» и «асимметрия правил допустимости доказательств» в принципе согласуются с авторской идеей о заведомой досудебной допустимости собранных адвокатом доказательств, поскольку к ним процессуальный закон никаких специальных требований о соответствии процессуальной форме не предъявляет, а значит, к таким сведениям не должно применяться и правило о недопустимости доказательств, заложенное в части 3 ст. 7 и части 1 ст. 75 УПК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ ещё в 1995 году по этой проблеме постановил буквально: «.доказательства, полученные с нарушением закона (в силу части 3 ст. 69 действовавшего на тот момент УПК РСФСР, 1960 года - авт.), не могут быть положены в основу обвинения»^[298], то есть недопустимыми на основании статьи 75 УПК РФ могут быть признаны только доказательства обвинения, но не защиты.

Автор научной критики «асимметрии правил о допустимости доказательств», называющий её «проблемой двойного стандарта», В.Л.

Кудрявцев, ссылаясь на часть 1 ст. 75 УПК РФ, пишет, что «доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены не только в основу обвинения, но и в основу защиты..., так как законодатель устанавливает одинаковый правовой режим допустимости обвинительных и оправдательных доказательств.»¹.

В противоречие с собственной логикой относительно того, что «важно уяснять содержание всей правовой нормы, а не её фрагмента»^[299][300], автор процитированного исходит из недопустимости доказательств, полученных с «нарушением закона», а не «требований настоящего Кодекса» (УПК РФ), как это буквально следует из определения «недопустимости», содержащегося в части 1 ст. 75 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ (п. 1, 2 ч. 3 ст. 86), по сути, предъявляет только одно требование к собиранию адвокатом доказательств - согласие физических лиц на получение от них объяснений, предметов и документов, но аналогичное требование усматривается и в подпунктах 2-4 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, не устанавливающего процессуального порядка собирания и закрепления доказательств адвокатом, то есть указанное положение является не процессуальным, а общеправовым требованием о недопустимости нарушения прав и свобод других лиц, вытекающим из части 3 ст. 17, ст. 19, ч. 2 ст. 45 Конституции РФ.

Поэтому асимметрия допустимости доказательств - это результат законодательной техники, а не «привилегия защиты», а значит, является вполне законной, не смотря на противоположную точку зрения В.Л. Кудрявцева^[301].

К тому же, остальные процессуальные законы (кроме УПК РФ) вообще не содержат норм, регулирующих собирание адвокатом каких-либо сведений, что не препятствует их приобщению к делу благодаря положениям Закона об

адвокатуре, реализация которых обеспечивает законность такого собирания, а следовательно и допустимость адвокатских доказательств.

Вместе с тем Конституционным Судом РФ всё же используется термин «недопустимые» в отношении доказательств защиты, «не соответствующих требованиям закона»¹, что вызывает необходимость в более обстоятельном исследовании данного вопроса.

Законность адвокатского расследования в отсутствие соответствующих процессуальных правил зависит от выполнения конституционных положений, то есть собирание адвокатом доказательств, обеспечивающее их дальнейшую допустимость, должно осуществляться способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ) и без нарушения прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ), в том числе путём надлежащей реализации правомочий, предусмотренных подпунктами 1 -5 п. 3 ст. 6 и статьёй 6¹ Закона об адвокатуре.

Конституционные принципы равноправия и состязательности сторон судопроизводства неизбежно нарушаются тогда, когда вопрос о допустимости представленных защитником сведений решается представителями «равноправной» стороны обвинения, которые уполномочены применять механизм исключения сведений из числа доказательств (ч. 2, 3 ст. 88 УПК РФ) по признаку их несоответствия требованиям не любого, а только уголовно-процессуального закона (ч. 2 ст. 75 УПК РФ), но «защитник не обладает полномочиями проводить процессуальные действия, результатом которых является получение доказательств, а следовательно, и не может нарушить правила их производства»^[302][303].

В свете изложенного единственно верным представляется вывод о том, что «отсутствие требований процессуальной формы к собираемым адвокатом доказательствам обусловливает заведомую досудебную допустимость последних и невозможность лишения их юридической силы по причине нарушения 3

процессуального права»^[304].

Достоверность авторских выводов о независимости юридической силы собираемых адвокатом сведений от требований процессуальной формы в целом подтверждается их совпадением с позициями видных учёных.

В частности, из рассуждений И.Л. Петрухина следует, что «способы и приёмы получения доказательств адвокатом (не смотря на их закрепление в части 3 ст. 86 УПК РФ - авт.) находятся за пределами процессуальной формы»¹.

Схожую позицию по данному вопросу занимает Г.И. Сибирцев, считая неправильным «утверждение о том, что собранные адвокатом сведения не могут быть приобщены к делу в связи с отсутствием в законе указаний о надлежащей процессуальной форме»^[305][306].

О.В. Голованова видит «выход в разрешении проблемы, связанной с легализацией самостоятельного собирания адвокатом доказательств, в

3 расширении рамок допустимости для данных, полученных адвокатом»^[307].

Наряду с этим указанные доказательства не застрахованы от исключения из числа таковых судом на основании части 2 ст. 50 Конституции РФ, не допускающей при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. То есть для процессуального «пропуска» представленных адвокатом сведений к правосудию достаточно, чтобы при их собирании не были нарушены чьи-либо права, а для дискредитации их статуса как «доказательств» суду необходимо установить факт игнорирования правовой (но не из числа процессуальных) нормы.

Итак, с учётом специфики принципа законности адвокатской деятельности, предусматривающей использование любых способов и средств юридической помощи, не запрещённых законодательством РФ, судебная возможность лишения юридической силы собранных адвокатом доказательств открывается только в случае нарушения им конкретного правового запрета, а не требований процессуальной формы.

В судебной практике, правда, встречаются казусы, не объяснимые в рамках приведённой правовой логики. Так, суд одного из районов Республики Башкортостан в приговоре указал: «заключение специалиста (представленное адвокатом), суд признаёт недопустимым доказательством на основании п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, поскольку оно добыто с нарушениями требования закона, экспертиза проведена не объективно, односторонне, выводы специалиста противоречат обстоятельствам и материалам дела, показаниям потерпевших и свидетелей по делу. При проведении экспертизы потерпевшие не участвовали, в связи с этим они были лишены возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ, чем нарушены их законные права»^[308].

Мало того, что вопреки выводам суда, УПК РФ и Закон об адвокатуре прямо дозволяют адвокату привлекать специалистов, так из приговора не ясно, какие нормы закона, которые, якобы, нарушил защитник, имел в виду суд. В соответствие с пунктом 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, на который он ссылается, к недопустимым могут быть отнесены только доказательства, полученные с нарушением требований «настоящего Кодекса», то есть только УПК РФ.

Так называемой «односторонностью» судом были названы категоричные оправдывающие подсудимого выводы специалиста, что нарушением норм УПК РФ назвать никак нельзя, скорее, напротив, по примеру с законными требованиями, предъявляемыми к заключению эксперта (ч. 1, 2 ст. 207 УПК РФ), суждения специалиста выглядят вполне состоятельными доказательствами, когда они полностью ясны для широкого восприятия, то есть не предполагают их неоднозначного понимания.

Ссылка суда на статью 198 УПК РФ не уместна, поскольку в ней речь идёт о правах подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы, заключение которой является самостоятельным видом доказательств, отличным от заключения специалиста, предусмотренного пунктом 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. При этом порядок получения заключения специалиста, в том числе и адвокатом, не предполагает выполнения

требований статьи 198 УПК РФ, регламентирующей процесс собирания другого вида доказательств - заключения эксперта.

С подобными проблемами в своей практической деятельности сталкивалось большинство опрошенных адвокатов (около 70 %), 2 из которых сообщили, что ходатайства о приобщении к делу собранных стороной защиты сведений оставались без удовлетворения по причине их несоответствия процессуальной форме, а по ходатайствам 82 респондентов документы приобщались к делу, но впоследствии суд признавал их недопустимыми по аналогичному основанию¹.

Строго говоря, «в процессуальную форму облекаются доказательства, собранные субъектами государственного расследования. В отношении же адвокатских доказательств более уместно говорить об общей правовой форме или правовой допустимости как условии приобщения к материалам дела, под которой следует понимать их соответствие общим требованиям права, что, впрочем, охватывает собой более частную правовую категорию процессуальной допустимости»^[309][310].

В силу приведённых выводов, формулировка из анализируемого Конституционного Определения «является недопустимым», используемая при разъяснении оснований отказа в приобщении к делу доказательств защиты, представляется не совсем удачной. Не случайно при дальнейшем изложении правовой позиции Конституционный Суд РФ применил не предусмотренное законом (ст. 5 УПК РФ) понятие «неприемлемость доказательства», об ис­требовании и исследовании которого заявляет сторона защиты^[311].

Следовательно, вопрос о доказательственном значении собираемых адвокатом в автономном режиме сведений, лежит вне его процессуального статуса, который необходим для осуществления лишь одной из составляющих адвокатского доказывания - представления доказательств.

Отсутствие у адвоката процессуального статуса защитника или представителя, необходимость наличия которого как условие реализации права

на собирание доказательств вытекает из буквального содержания пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, не лишает его (адвоката) правомочий, закреплённых непосредственно подпунктами 1 -5 п. 3 ст. 6 и статьёй 6¹Закона об адвокатуре.

В связи с этим, подпункт 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, предусматривающий права адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые лишь могут быть признаны доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и пункт 1 этой же статьи, бланкетно предполагающий регламентацию полномочий адвоката соответствующим процессуальным законодательством РФ, противоречат части 1 ст. 48 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в их единстве ставят реализацию прав адвоката на собирание доказательств в зависимость от его процессуального статуса.

То есть взаимоотношения доверителя с адвокатом не обязательно должны иметь процессуальный характер, поскольку иное означало бы недопустимое, с точки зрения приоритета законных интересов личности в любых сферах политико-правовой деятельности государства, ущемление конституционного права «каждого» на доступ к квалифицированной юридической помощи, которая «не ограничивается процессуальными и временными рамками, а включает оказание и иной юридической помощи»¹.

Таким образом, внешняя форма сведений, собираемых адвокатом, независима от его процессуального статуса, поэтому в отношении адвокатских доказательств превалирующее значение имеет не столько форма, сколько их содержание, как в англосаксонской теории доказательств, в которой «требования к содержанию доказательства преобладают над формой и порядком его получения»^[312][313].

Для доказательств государственного расследования содержание не менее важно, однако допустимо в доказывании лишь в строго установленной процессуальной форме, а несоблюдение последней должно неминуемо приводить

к исключению их из числа доказательств, как этого требуют положения части 3 ст. 7, статей 75 и 88 УПК РФ.

Правила о допустимости доказательств, содержащиеся в других (помимо УПК РФ) процессуальных кодексах, требуют их соответствия федеральному закону (ч. 3 ст. 64 АПК РФ; ч. 3 ст. 59 КАС РФ) и закону (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ), не предусматривая порядок собирания адвокатом доказательств и их процессуальных форм.

Изложенное приводит к выводу, что доказательства государственного расследования возникают с момента их процессуального оформления (совпадающего с моментом самого собирания), с которого они считаются собранными в «установленном законом порядке». С этой точки зрения, доказательствами является всё то, что допустимо к процессуальному доказыванию.

Напротив, в отношении доказательств адвоката процессуальный порядок собирания не установлен, значит, они потенциально допустимы к доказыванию с момента их собирания в соответствии с Законом об адвокатуре либо иным способом, не противоречащим законодательству РФ, а не с момента представления, предусмотренного процессуальными законами.

Более того, в отличие от доказательств государственного расследования, собранное адвокатом доказательство - по принципу самостоятельности адвокатского расследования - не обязательно подлежит представлению в дело, поэтому в силу равноправия сторон процессуального спора, диктующего изначально и равную юридическую силу собранных (а не только представленных) ими доказательств, таковыми являются все сведения, законно собранные адвокатом, вне зависимости от факта их представления.

Итак, собранные адвокатом сведения становятся доказательствами не в момент представления в дело, а после их собирания (оформления) в соответствии с законом, поскольку доказательства - это не только фактически допущенные, но и потенциально допустимые для процессуального доказывания сведения.

Из анализа признаков, свойственных сведениям, собираемым адвокатом, следует, что это:

- доказательства универсального свойства, выражающегося в их собирании вне процессуальной формы, что должно исключать их недопустимость по причине несоответствия последней, при сохранении требований законности самой деятельности адвоката и относимости собранных им доказательств, нарушение которых только и может явиться основанием для исключения их из доказательственной базы судом;

- доказательства, изначально имеющие равную с доказательствами субъектов государственного расследования юридическую силу;

- доказательства, которые в силу принципа равноправия и состязательности сторон судопроизводства не могут быть лишены процессуальной допустимости решением прокурора, следователя или дознавателя, то есть во внесудебном порядке;

- доказательства, которые становятся таковыми с момента их законного собирания, поскольку доказательствами следует считать все сведения, потенциально допустимые к процессуальному доказыванию;

- доказательства, которые должны включаться в состав юридического дела по ходатайству адвоката в обязательном порядке (при условии их относимости).