Опрос адвокатом лиц с их согласия

Законодатель, установив право адвоката на собирание доказательств, «не урегулировал порядок его реализации»^[398], что порождает множество проблем в теоретической интерпретации и практическом осуществлении данного правомочия.

Оперируя категориями «способ» и «средство» адвокатского расследования, первым следует назвать собственно саму процедуру опроса лица с его согласия, а ко второму - причислить материальный носитель информации, полученный таким путём.

Опрос есть диалог адвоката с лицом, предположительно владеющим искомыми сведениями, имеющими потенциальную ценность для защиты прав, свобод и интересов доверителя, и добровольно согласившимся сообщить эти сведения.

Учитывая, что никакой иной нормативной регламентации на этот счёт не имеется, уместен вывод о том, что первым и обязательным условием правомерности адвокатского опроса является согласие на это опрашиваемого человека, то есть в основе данного способа адвокатского расследования лежит принцип добровольности предоставления информации её обладателем.

Круг вопросов, по которым адвокат вправе опрашивать лиц с их согласия, законом прямо не определён, что позволяет говорить о наличии второго требования, предъявляемого к испрашиваемой им таким способом информации,

которая по смыслу пункта 2 ст. 2 и подпункта 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре должна относиться к делу, затрагивающему правовые интересы доверителя.

Буквальное содержание подпункта 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре прямо указывает на обязательное участие адвоката в процессуальных отношениях как на условие допустимости производства им опроса лица, владеющего информацией «относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь», что не согласуется с идеей универсальности права на квалифицированную юридическую помощь, действие которого не ограничивается отсутствием у нуждающегося в такой помощи лица процессуального статуса участника конкретного дела.

Следовательно, и адвокату для реализации своего полномочия на получение объяснений не обязательно вступать в дело, хотя оказываемая им таким образом помощь и связана с юрисдикционным производством, затрагивающим или могущим затронуть права и интересы доверителя, то есть опрос лица возможен только в рамках юридической помощи, но не обязательно в рамках производства по делу.

Поэтому необходимо устранить из указанной правовой нормы ограничительное условие в виде наличия процессуального статуса у адвоката и в качестве одного из вариантов решения выявленной проблемы изложить подпункт 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре в следующей редакции: «Адвокат вправе опрашивать лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, рассмотрение и разрешение которого затрагивает или может затронуть права, свободы и интересы доверителя».

Диспозитивность регулирования адвокатской деятельности позволяет высказаться о том, что адвокат на основании указанной нормы вправе провести и, так называемый, перекрёстный опрос нескольких лиц с целью выявления и (и/или) устранения противоречий в их объяснениях, при сохранении условия об их согласии на подобное адвокатское действие. Представляется не лишним включение в состав пункта 3 ст. 6 Закона об адвокатуре полномочия на проведение адвокатской «очной ставки», что формально закрепило бы новый вид

доказательства, собираемого адвокатом, а в целом способствовало бы развитию конституционного принципа состязательности и равноправия сторон правового спора.

Иные организационные аспекты анализируемого правомочия адвоката по собиранию доказательств путём опроса имеют отношение к способам фиксации (закрепления) полученных сведений, в качестве примеров которых можно назвать акты опроса, письменные объяснения, самостоятельные записи адвоката, подписанные опрошенным лицом, заявления, обращения, то есть любые документальные формы выражения содержания информации.

В подпункте 2 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре на этот счёт сказано, что адвокат, оказывая юридическую помощь, составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера.

Отсутствие законодательно закреплённой процессуальной формы адвокатских доказательств позволяет говорить об условности последней, которая предполагает лишь соответствие общим правовым требованиям (ч. 3 ст. 17 и ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), что не умаляет доказательственной силы и фактически исключает процессуальную недопустимость сведений, представленных адвокатом в установленном законом порядке.

Защищаемая автором идея о доказательственном статусе и одновременно об отсутствии императивного требования процессуальной формы - в отношении результатов адвокатского расследования, в частности опроса лиц, основана на правовой позиции Конституционного Суда РФ, который признал, что «порядок собирания адвокатом доказательств, в том числе путём опроса лица с его согласия, специально не регламентируется, следовательно, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации

его результатов не может рассматриваться как основание для отказа в приобщении их к материалам дела»¹.

Письменные объяснения как вид доказательства весьма универсальны и используются во всех видах судебного и внесудебного производства (см. например: ч. 1 ст. 55 ГПК РФ; ч. 2 ст. 64 АПК РФ; абз. 2 ч. 1 ст. 82 НК РФ), причём их юридическое значение в определённых условиях оказывается определяющим. Так, в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ).

Исследуя гражданско-процессуальный аспект сбора доказательств адвокатом, в частности путём опроса, Е.Э. Макушкина предлагает следующую процедуру: «Адвокат должен получить согласие гражданина на участия в опросе и предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (предлагается криминализировать такое деяние как дача гражданином заведомо ложных показаний адвокату в ходе опроса, внеся соответствующее дополнение в ст. 307 УК РФ).

неявке опрошенного лица в суд по причине: смерти, тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, чрезвычайного обстоятельства (по ходатайству стороны или по инициативе суда). Также акт опроса может быть оглашен судом в судебном заседании при наличии существенных противоречий между показаниями, данными опрошенным лицом адвокату, и показаниями (объяснениями) этого лица в суде»^[402].

Предложения Е.Э. Макушкиной во многом рациональны, но вызывают ряд замечаний.

Во-первых, в юрисдикционном производстве сложилась закономерность: «предупреждает об ответственности тот, кто рассматривает дело», то есть государство в лице его органов и должностных лиц предупреждает физическое лицо об административной (ст. 17.9 КоАП РФ) или уголовной (ст. 307 УК РФ) ответственности в зависимости от процессуальной формы и стадии, в которой имеют место показания свидетеля, потерпевшего, пояснения или показания специалиста, заключение или показания эксперта, либо перевод. В то время как адвокатура не входит в систему государственных органов и адвокаты не уполномочены привлекать кого-либо к уголовной или административной ответственности.

Адвокатское расследование осуществляется в частном, а не в публичном процессуальном порядке, то есть адвокат и опрашиваемое лицо взаимодействуют в одной правовой плоскости, обусловленной их равноправием, что исключает придание адвокату несвойственных ему функций, неизбежно нарушающих одноуровневый характер частноправовых отношений.

Схожую позицию сформулировал Конституционный Суд РФ, разъясняя положения пункта 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, указав, что наделение адвоката- защитника правом предупреждения опрашиваемого им лица об уголовной

ответственности за дачу заведомо ложных показаний означало бы придание - вопреки Конституции РФ - несвойственной ему процессуальной функции¹.

Кроме того, наделение адвоката правом предупреждать опрашиваемое им лицо, коим по смыслу подпункта 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре может быть и его доверитель, об ответственности за дачу ложных показаний противоречит профессиональной этике адвоката: «При исполнении поручения он исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки» (ч. 7 ст. 10 КПЭА).

Во-вторых, предложение Е.Э. Макушкиной об участии понятых в проводимом адвокатом опросе несколько умаляет конфиденциальный (частный) характер адвокатского производства (досье) как формы хранения результатов адвокатского расследования до их представления в дело, поскольку согласно части 5 ст. 6 КПЭА «правила сохранения профессиональной тайны распространяются на: имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе; всё адвокатское производство по делу».

Поскольку в результате реализации исследуемого способа адвокатского расследования письменные объяснения могут быть интегрированы и в уголовное дело, то с целью их классификации можно обратиться к мнению А.В. Смирнова и К.Б. Калиновского, которые пишут: «Опрос лиц представляет собой получение защитником письменных объяснений, которые могут быть представлены в качестве иных документов»^[403][404].

Действительно, статья 84 УПК РФ предусматривает, что «документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьёй 86 УПК РФ.

признаками, указанными в части 1 статьи 81 УПК РФ, признаются вещественными доказательствами».

В этой связи следует обратить внимание на то, что иные документы являются тем видом доказательств, которые могут быть собраны как стороной обвинения, так и защиты. На это прямо указывает часть 2 ст. 84 УПК РФ, в которой способами появления в деле иных (кроме протоколов следственных и судебных действий) носителей информации названы: получение, истребование или представление в порядке, установленном статьёй 86 УПК РФ, части 1 и 2 которой посвящены вопросам собирания доказательств представителями обвинения, а часть 3 - защиты, следовательно, «иные документы» являются так называемыми «универсальными» доказательствами.

В статье 84 УПК РФ в основном речь идёт о письменных документах, а также, в качестве альтернативной формы фиксации, и о материалах фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иных носителях информации, поэтому справедливым будет утверждение, что в качестве «иных документов» к уголовному делу подлежат приобщению как письменные объяснения, полученные адвокатом, так и истребованные адвокатом справки, характеристики, иные документы.

Таким образом, доказательства, собранные адвокатом в порядке, установленном пунктами 2 и 3 части 3 ст. 86 УПК РФ можно смело отнести к категории «иных документов», предусмотренной статьёй 84 УПК РФ. Совет Федеральной палаты адвокатов РФ тоже считает, что при составлении акта адвокатского опроса, его можно отнести к иным документам как виду дока­зательств, предусмотренных пунктом 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям статьи 84 этого же Кодекса^[405].

Именно потому, что адвокатские доказательства легче всего подпадают под «иные документы», в литературе и сложилось мнение, что иных доказательств защитник собирать не может, а это далеко не так.

1.2.