2.2. Об’єктивна сторона злочинів проти життя та здоров’я особи, вчинюваних медичними працівниками

Будучи зовнішнім проявом суспільно небезпечного діяння, що посягає на об’єкт кримінально-правової охорони, об’єктивна сторона визначає: 1) у чому полягає злочин та які наслідки він спричиняє; 2) за яких умов місця, часу та обстановки злочин протікає; 3) яким способом і за допомогою яких засобів чи знарядь він вчинюється.

Суть злочину завжди і передусім полягає в суспільно небезпечному діянні, яке є основною та обов’язковою ознакою об’єктивної сторони. Будь-який злочин як суспільно небезпечне діяння спричиняє негативні зміни у реальній дійсності, тягне за собою суспільно небезпечні наслідки, які полягають у заподіянні шкоди об’єкту кримінально-правової охорони. Безнаслідкових злочинів не буває; якби те чи інше діяння не спричиняло суспільно небезпечних наслідків, його не потрібно було б криміналізувати. Разом із тим не будь-яка заподіювана злочином шкода вважається суспільно небезпечними наслідками як ознакою складу злочину. Особливість таких наслідків полягає у тому, що вони піддаються більш-менш точному встановленню у порядку, закріпленому кримінально-процесуальним законодавством. У кримінальному законі суспільно небезпечні наслідки як обов’язкова ознака об’єктивної сторони складу конкретного злочину позначаються по-різному.

У літературі висловлюється думка про доцільність передбачити вичерпний перелік наслідків, які законодавець вважає тяжкими у межах складу злочину, передбаченого ст. 140 КК, оскільки невизначеність з цього питання призводить до неоднакового застосування кримінального законодавства [439, с. 83]. На мій погляд, повністю відмовитись від використання оціночних понять, які забезпечують гнучкість кримінально-правового регулювання, при законодавчій фіксації суспільно небезпечних наслідків як ознаки об’єктивної сторони неможливо. Беру до уваги основні причини використання у кримінальному законі оціночних ознак. Якщо такою об’єктивною причиною виступає надзвичайна багатоманітність соціально небезпечних предметів, властивостей і явищ, які потребують постійного контролю, то основною суб’єктивною причиною є створення особливого прийому законодавчої техніки, необхідного для відображення у кримінальному законі згаданої багатоманітності явищ і процесів суспільного життя [154, с. 102-103]. Оціночні поняття можуть вживатись у нормі КК поряд (альтернативно) із формально-визначеними поняттями і тим самим фактично прирівнюватись до останніх за тяжкістю наслідків, що має враховуватись при тлумаченні кримінального закону.

За результатами вибіркового вивчення кримінальних справ було встановлено, що у 47,6 % випадків суспільно небезпечні наслідки набули вигляду смерті пацієнта (хворого), а у 52,3 % – інших тяжких наслідків [Додаток В].

Зауважу, що «інші тяжкі наслідки» – це завжди наслідки альтернативні. Відповідно, обсяг цього поняття залежить від тих понять, що позначають суспільно небезпечні наслідки, в поєднанні з якими воно назване у диспозиції статті (частині статті) Особливої частини КК. В. Навроцький з цього приводу зазначає, що всі терміни, які використані у відкритих переліках, позначають однорідні поняття [260, с. 646]. На думку Л. Брич, поняття «інші тяжкі наслідки» охоплює смерть однієї людини лише в тих випадках, коли конструкція відповідного складу злочину поряд з «іншими тяжкими наслідками» включає загибель людей або інше формулювання, яке б прямо вказувало на смерть кількох осіб, як наслідок відповідного злочину, якщо санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є більш суворою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК). Якщо «інші тяжкі наслідки» названі в одному ряду із наслідками у вигляді смерті однієї особи (як, наприклад, ст. 141 КК), вони не охоплюють шкоду такого характеру, як смерть людини [60, с. 27-28].

Підтримуючи наведену позицію, вважаю, що поняття «інші тяжкі наслідки» охоплює смерть однієї людини лише в тих випадках, коли конструкція відповідного складу злочину поряд з іншими тяжкими наслідками включає загибель людей. Якщо ж у диспозиції норми КК як суспільно небезпечні наслідки зазначено смерть хворого (тобто мається на увазі смерть однієї людини), до інших тяжких наслідків, які є альтернативними, можна віднести, наприклад, заподіяння тілесних ушкоджень відповідної тяжкості. До речі, результати вибіркового опитування слідчих ОВС та прокуратури показали, що 40,8 % випадків практичні працівники саме так розуміють зміст тяжких наслідків [Додаток Д].

Залежно від того, обов’язковими чи необов’язковими ознаками об’єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки, тобто залежно від конструкції складу злочину, всі злочини поділяються на злочини з формальним складом і злочини з матеріальним складом.

Злочини з матеріальним складом – це такі злочини, для об’єктивної сторони яких диспозиція статті КК вимагає встановлення не тільки діяння (дії або бездіяльності), а й настання суспільно небезпечних наслідків.

Оскільки частина аналізованих злочинів вчинюється шляхом бездіяльності, вважаю за доцільне нагадати, що питання про можливість причинного зв’язку між бездіяльністю і суспільно небезпечними наслідками належить у кримінально-правовій науці до числа дискусійних. Не вдаючись у полеміку з цього складного питання, відзначу, що більшість науковців такий причинний зв’язок визнає, виходячи з вольового характеру злочинної бездіяльності і того, що у соціальному світі (на відміну від світу фізичного) відсутність дії, яку особа могла і повинна була виконати, спроможна породити настання суспільно небезпечних наслідків. Як справедливо зазначається у літературі, при юридично пасивній формі злочинної поведінки особа дозволяє іншим особам, механізмам, тваринам тощо викликати наслідки у той час, як на неї покладався правовий обов’язок не допускати цього. Не бездіяльність усіх, а лише тих, чиє становище у суспільному механізмі вимагало втручання, набуває значення необхідної передумови, котра створює реальну можливість настання вказаних у кримінальному законі суспільно небезпечних наслідків. Каузальні потенції у дії і бездіяльності однакові [82, с. 45; 224, с. 241; 293, с. 107; 403, с. 435]. Ф. Бердичевський з цього приводу зазначав, що якою б не була ймовірність сприятливих наслідків лікування хворого за належного медичного втручання, відсутність такого втручання необхідно розглядати як причину несприятливого результату лікування, а, отже, як достатню об’єктивну передумову відповідальності за такий результат [41, с.

Серед досліджуваних діянь до злочинів із матеріальним складом можна віднести злочини, передбачені ст. 131, ч. 2 ст. 134, ч. 2 ст. 139, ст. 140, ст. 141, ст. 142, ст. 145 КК, а до злочинів із формальним складом – передбачені ст.132, ч. 1 ст. 134, ч. 1 ст. 139, ст. 143, ст. 144 КК України. Перейдемо до висвітлення проблемних питань об’єктивної сторони конкретних злочинів проти життя та здоров’я особи, вчинюваних медичними працівниками.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 131 КК, полягає у неналежному виконанні професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби. За ст. 131 КК можуть бути кваліфіковані, зокрема, такі діяння: використання нестерильних, належним чином непродезінфікованих медичних інструментів і шприців; переливання потерпілому крові (її компонентів) ВІЛ-інфікованого без проведення лабораторної діагностики на наявність ВІЛ-інфекції; використання інших біологічних рідин, клітин, органів і тканин без їх лабораторного дослідження на ВІЛ-інфекцію; незабезпечення керівництвом закладу охорони здоров’я персоналу цього закладу необхідними засобами захисту згідно зі встановленими КМУ переліком та нормативами.

Помилковою вважаю точку зору, згідно з якою каране за ст. 131 КК неналежне виконання професійних обов’язків включає в себе і бездіяльність – невиконання таких обов’язків, якщо їх виконання було обов’язковим відповідно до встановлених стандартів [245, с. 572–573]. Оскільки розглядуваний злочин фактично може бути вчинений і у формі бездіяльності, заслуговує на підтримку пропозиція Г. Чеботарьової доповнити диспозицію ст. 131 КК України вказівкою на діяння у вигляді невиконання професійних обов’язків [430, с. 307-308]. Підлягає відповідному уточненню і назва ст. 131 КК.

Зараження людини ВІЛ чи іншої невиліковної хвороби в багатьох випадках призводить до смерті людини. А тому вчинення цього злочину щодо неповнолітньої особи, яка тільки розпочала своє життя, не має поки що продовження свого роду та у більшості випадків у зв’язку із вказаними захворюваннями може його і не продовжити, свідчить про більшу суспільну небезпеку вчиненого.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 132 КК, полягає у розголошенні відомостей про: 1) проведення медичного огляду особи на виявлення зараження ВІЛ чи вірусом іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини або захворювання на СНІД; 2) його результати. Розголошення відомостей означає, що особа, яка зобов’язана зберігати відповідну інформацію в таємниці, незаконно ознайомлює з нею сторонніх осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають стороннім особам можливість ознайомитися з відповідними відомостями. Способи розголошення відомостей можуть бути різними і на кваліфікацію вчиненого за ст. 132 КК не впливають: повідомлення у розмовах, наукових статтях, виступах, лекціях, ЗМІ, надання сторонній особі документів, що містять відповідні відомості, або недбале зберігання чи втрата таких документів тощо. Злочин вважається закінченим з моменту, коли відповідні відомості стали відомі особі, яка не повинна була їх знати. Можливі негативні наслідки (самогубство потерпілого, вимушене звільнення його з роботи тощо) на сьогодні можуть враховуватись при призначенні винному покарання.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 145 КК, характеризується такими обов’язковими ознаками, як суспільно небезпечне діяння (дії або бездіяльність) у вигляді розголошення лікарської таємниці, тяжкі наслідки і причинний зв’язок між вказаним суспільно небезпечним діянням та його наслідками. Поняття розголошення у цьому разі не відрізняється від поняття розголошення, розкритого вище стосовно ст. 132 КК. Цікавою є думка Г. Чеботарьової про те, що злочини, передбачені ст.ст. 132, 145 КК, можуть бути вчинені як дією, так бездіяльністю, – при цьому лише дією, поєднаною із наступною бездіяльністю, тобто шляхом «змішаної бездіяльності» [430, с. 320-321].

Розкриваючи зміст об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 145 КК, вважаю за доцільне торкнутись питання таємниці діагнозу у документах про тимчасову непрацездатність. На думку М. Малеїної [243, с. 65–67], з якою я погоджуюсь, лікарська таємниця порушується, якщо у листку непрацездатності точно вказується діагноз хворого. Оскільки цей документ є не тільки медичним, а і юридичним і фінансовим, діагноз хворого стає відомим багатьом працівникам підприємства, установи чи організації, де особа працює (навчається). За часів СРСР на цю проблему не звертали увагу, і розголошення лікарської таємниці фактично відбувалось у наймасовішому медичному документі – листку непрацездатності.

На сьогодні цю проблему в Україні можна вважати вирішеною у законодавчому порядку. Так, відповідно до п. 3.2 Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності [138] первинний та заключний діагнози, шифр Міжнародної статистичної класифікації хвороб і споріднених проблем охорони здоров’я (МКХ-10) зазначаються лікарем у листку непрацездатності виключно за письмовою згодою хворого. Цілком очевидно, що таке вирішення розглядуваного питання випливає зі ст. 286 ЦК [426], відповідно до якої фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичної допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні; забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. У 2007 р. Основи були доповнені статтею 39-1, ч. 2 якої також забороняє вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта [118].

На думку Г. Чеботарьової, відсутність у диспозиціях ст.ст. 132, 145 КК вказівки на незаконність розголошення відомостей, що є предметами злочинів, передбачених цими нормами, може призвести до хибного висновку стосовно абсолютного захисту певних відомостей і неможливості їх повідомлення стороннім особам в будь-якому випадку. Оскільки розголошення відомостей, що є предметами злочинів, передбачених ст.ст. 132, 145 КК, може бути за певних умов правомірним, цю обставину обов’язково необхідно підкреслити вказівкою в заголовках та диспозиціях зазначених статей на незаконність відповідних діянь [430, с. 312, 318]. Раніше таку пропозицію щодо вдосконалення ст. 145 КК України висувала Л. Карпенко [145, с. 116].

Чинне законодавство України для позначення випадків правомірної передачі інформації, що становить лікарську таємницю, використовує термінологію, відмінну від поняття розголошення. Наприклад, у ст. 6 ЗУ «Про психіатричну допомогу» [128] говориться про передачу відомостей про стан психічного здоров’я особи, а у ст. 26 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» [124] – про надання відомостей про зараження особи інфекційною хворобою, проведені медичні огляди тощо. Відповідно до ст. 30 Сімейного кодексу України [339] наречені зобов’язані повідомити один одного про стан свого здоров’я. У ст. 18 ЗУ «Про протидію захворюванню на туберкульоз» [127] йдеться про те, що у разі звільнення хворого на туберкульоз з місць позбавлення волі (арештного дому) установа виконання покарань, в якій такий хворий відбував покарання, повідомляє про клінічну та диспансерну категорію його захворювання відповідний протитуберкульозний заклад.

З огляду на викладене, зворот «незаконне розголошення», який нерідко використовується у літературі, видається некоректним і неприйнятним. Як слушно зазначає З. Тростюк, в інших (крім ст. 145 КК) випадках розголошення певної таємниці (наприклад, ст.ст. 168, 232, 381 КК) законодавець не вказує на незаконність цих діянь. І це правильно, «оскільки на незаконність діянь доцільно вказувати лише у тому випадку, коли певні дії можуть бути правомірними за певних умов…» [373, с. 68]. У зв’язку з цим зроблене у ст. 40 Основ застереження «крім передбачених законодавчими актами випадків», з якого випливає, що розголошення лікарської таємниці нібито може бути правомірним, потребує виключення. Слід уточнити і назву ст. 145 КК, вилучивши з неї слово «незаконне».

Розкриваючи зміст тяжких наслідків як обов’язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст. 145 КК, зауважу, що у літературі під такими наслідками пропонується розуміти шкоду, спричинену законним правам та інтересам особи у сфері недоторканості її приватного життя в частині збереження конфіденційної інформації про неї (наприклад, недовіра з боку інших осіб, відмова у прийнятті на роботу, звільнення з роботи, скасування вигідної угоди, розлад у сім’ї) [5, с. 77]. М. Хавронюк вважає, що настання таких наслідків розголошення лікарської таємниці, як самогубство потерпілого, заподіяння йому тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не охоплюється ст. 145 КК і за наявності підстав потребує додаткової кваліфікації за ст.ст. 120, 128 КК України [265, с. 361].

Водночас більшість вітчизняних фахівців, займаючи іншу позицію, стверджує, що вказані наслідки, включаючи самогубство особи, її смерть, психічну хворобу, охоплюються вжитим у ст. 145 КК зворотом «тяжкі наслідки» і додаткової кваліфікації за іншими нормами КК не потребують [212, с. 257; 263, с. 107; 215, с. 418; 262, с. 303-304; 430, с. 257], з чим варто погодитись. Як слушно зазначає Л. Брич, зміст поняття «тяжкі наслідки» залежить від змісту суспільно небезпечного діяння у відповідному складі злочину, у зв’язку з чим це поняття не може мати однакового значення у всіх складах злочинів. Щоправда, такий стан речей суперечить принципу системності кримінального права, не сприяє засвоєнню положень чинного КК особами, яким належить його застосовувати [60, с. 23-24].

Висунувши ідею об’єднання в одну кримінально-правову заборону ст.ст. 132, 145 КК, Т. Тарасевич висловилась за встановлення уніфікованої кримінальної відповідальності за вчинення умисного розголошення лікарської таємниці та умисного розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження ВІЛ чи іншою невиліковною інфекційною хворобою, що не потягло тяжких наслідків (ч. 1 та ч. 2 ст. 145 КК України), так і за вчинення цих злочинів із настанням тяжких наслідків (ч. 3 ст. 145 КК) [358, с. 13]. О. Прохніцький також вказує на доцільність об’єднання норм, передбачених ст.ст. 132, 145 КК, в одну статтю КК у зв’язку зі схожістю за змістом предметів цих злочинів. [306, с. 12, 15-16].

Загалом ця пропозиція заслуговує на підтримку. Адже, як зазначалось вище, правовідносини, поставлені під охорону за допомогою ст. 132 КК, є різновидом правовідносин, які вважаються об’єктом злочину, передбаченого ст. 145 КК. Крім того, як слушно зазначає Г. Чеботарьова, для складів злочинів, передбачених ст.ст. 132, 145 КК, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є однакове за змістом суспільно небезпечне діяння – розголошення певних відомостей, що є предметом цих злочинів [430, с. 311]. Враховуючи те, що розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження ВІЛ чи іншою невиліковною інфекційною хворобою як різновиду лікарської таємниці спроможне потягнути для людини більш серйозні негативні наслідки (самогубство особи, проблеми психологічного і соціального характеру – звільнення з роботи, проблеми із працевлаштуванням, осуд трудового колективу, втрата сім’ї, друзів, місця проживання тощо), ніж розголошення іншої лікарської таємниці, така злочинна поведінка має набувати кваліфікованого значення і тягнути більш сувору кримінальну відповідальність. Разом з тим вважаю, що визнання злочином розголошення лікарської таємниці, яке не потягло за собою тяжких наслідків, на чому наполягають Т. Тарасевич і О. Прохніцький, буде проявом надмірної криміналізації; така поведінка має тягнути за собою лише дисциплінарну чи адміністративну відповідальність. Із згаданої вище причини важко погодитись з О. Прохніцьким, який удосконаленій ст. 145 КК пропонує дати назву «Незаконне розголошення медичної таємниці».

Таким чином, із КК України слід виключити ст. 132, а за діяння, описане нею, передбачити відповідальність у ч. 2 ст. 145 КК як за злочин із матеріальним і кваліфікованим складом. На підтримку висловленого у цій роботі варіанту вдосконалення КК в частині регламентації відповідальності за розголошення лікарської таємниці висловилося 70,6 % опитаних слідчих ОВС та прокуратури [Додаток Д].

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 134 КК, може мати такі форми: 1) проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти (ч. 1 ст. 134 КК); 2) незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої (ч. 2 ст. 134 КК). Слід погодитись з В. Ясеницьким у тому, що основною причиною латентності незаконного проведення аборту, який не потягнув за собою вказаних суспільно небезпечних наслідків, є обопільний інтерес суб’єкта злочину і жінки, вагітність якої перервана, приховати скоєне [456, с. 136].

На думку Т. Тарасевич, склади злочинів, передбачені ст. 121 і ст. 134 КК, не конкурують між собою, а належать до суміжних, розмежувальною ознакою між якими є наявність (відсутність) згоди жінки на проведення такої операції. З урахуванням, зокрема, зарубіжного досвіду^[23] авторка пропонує вказати у диспозиції ч. 1 ст. 134 КК України на згоду вагітної на проведення операції штучного переривання вагітності [360, с. 89-90; 358, с. 9; 10-11]. Видається однак, що потреби у такому уточненні КК України немає, оскільки наявність згоди вагітної жінки на проведення аборту і так очевидна; вона однозначно випливає, зокрема, із законодавчого визначення аборту, закріпленого у ст. 50 Основ [118]. За відсутності вказаної згоди незаконне переривання вагітності вчинене утворюватиме склад іншого злочину проти здоров’я особи (ст. 121 КК). З аналізу вітчизняної юридичної літератури, а також матеріалів правозастосовної практики також не випливає що питання про розмежування вказаних складів злочинів потребує спеціального законодавчого вирішення.

Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, у будь-якому разі визнається незаконним. Аборт, вчинений особою із спеціальною медичною освітою, тягне відповідальність за ч. 2 ст. 134 КК за наявності двох умов: 1) його незаконності; 2) спричинення тривалого розладу здоров’я, безплідності або смерті потерпілої. Аборт визнається незаконним, якщо він, зокрема, здійснюється: 1) за наявності медичних протипоказань переривання вагітності незалежно від її строку (гострі запальні та інфекційні захворювання) або за наявності протипоказань до медикаментозного штучного переривання вагітності (підозра на позаматкову вагітність, ниркова або печінкова недостатність, тяжка форма бронхіальної астми, серцево-судинні захворювання тощо) – у випадку застосування саме такого способу аборту; 2) не у спеціально акредитованих закладах охорони здоров’я – пологових будинках, лікарнях, де є гінекологічні загальнохірургічні відділення, жіночих консультаціях тощо (наприклад, у домашніх умовах, службових приміщеннях, непрофільних медичних закладах); 3) за допомогою недозволених або заборонених засобів чи способів; 4) з порушенням порядку отримання згоди вагітної жінки або її законного представника на операцію; 5) фахівцем, який не є лікарем-акушером-гінекологом першої або вищої кваліфікаційної категорії, – у разі штучного переривання вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів.

Наприклад, вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 134 КК України засуджено лікаря-гінеколога Л. У березні 2008 р. Л., перебуваючи на пенсії, незаконно провела аборт потерплій А. не у спеціально-акредитованому закладі охорони здоров’я, а за місцем свого проживання. Внаслідок цього А. була госпіталізована до пологового будинку, де їй було проведено операцію і видалено матку з придатками [188].

Інкримінування Л. ч. 2 ст. 134 КК вважаю правильним, адже вчиненим нею злочином потерпілій було спричинено безплідність. Безплідність, як відомо, – це нездатність особи жіночої статі до запліднення, виношування плоду чи розродження (пологів). До речі, наведений приклад є показовим у тому сенсі, що наявність безплідності як кваліфікуючої ознаки незаконного проведення аборту жодних сумнівів не викликала. Звертаю на це увагу тому, що окремими вітчизняними дослідниками вказується на неправильність запровадження такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 134 КК, як безплідність, на тій підставі, що цей наслідок може бути встановлений лише після спливу значного часу, а стосовно особи, яка не досягла статевої зрілості, – тільки після її досягнення [420, с. 891]. Звернення до матеріалів правозастосовної практики і медичної літератури дозволяє стверджувати, що це не завжди так. А тому вважаю, що закріплення безплідності як однієї з кваліфікуючих ознак незаконного проведення аборту загалом не суперечить здійсненності кримінального переслідування як одному з принципів криміналізації.

На думку П. Андрушка, оскільки ч. 2 ст. 134 КК передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я чи смерть потерпілої, то настання таких наслідків внаслідок проведення аборту лікарем-акушером-гінекологом на законних підставах при необережному ставленні до таких наслідків повинно кваліфікуватися за ст. 128 чи ст. 119 КК [266, с. 339-340]. Погоджуючись із тим, що у розглядуваній ситуації немає підстав для застосування ч. 2 ст. 134 КК, водночас зауважу, що вказана поведінка лікаря-акушера-гінеколога має кваліфікуватись за наявності підстав за спеціальною кримінально-правовою нормою - ст. 140 КК. Про пріоритет ст. 140 КК над ст. 119 і ст. 128 КК у цьому разі ведуть мову й інші дослідники [75, с. 153; 430, с. 340].

Оскільки аборт – медичне втручання, яке має на меті переривання вагітності, диспозицією ст. 134 КК України не охоплюються випадки, коли викидень стає результатом наданням неякісної медичної допомоги вагітній жінці. Як і в попередній ситуації, у цьому разі вбачаються підстави для інкримінування винному медичному працівнику ст. 140 КК.

У період чинності попереднього КК М. Загородніковим і В. Глушковим було висловлено думку про те, що у випадку настання внаслідок незаконного аборту тяжких наслідків медичний працівник, який здійснив незаконне переривання вагітності і після цього не надав жінці допомогу, повинен нести відповідальність за ч. 3 ст. 109 і ч. 2 ст. 113 КК 1960 р. [117, с. 138-139; 82, с.116-117]. Нагадаю, що у ч. 3 ст. 109 цього КК йшлось про незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я або смерть, а в ч. 2 ст. 113 – про неподання допомоги хворому особою медичного персоналу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Даючи кримінально-правову оцінку вчиненому у такій ситуації з точки зору чинного КК України, відзначу, що вести мову у цьому разі про кваліфікацію за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 134 і ч. 2 ст. 139 КК, буде неправильно. Адже за такої кваліфікації особі двічі інкримінуватиметься одна і та сама ознака (суспільно небезпечний наслідок), що порушуватиме принцип недопустимості подвійного інкримінування, закріплений у ч. 1 ст. 61 Конституції України і ч. 3 ст. 2 КК 2001 р.

А. Байлов і К. Черевко пропонують доповнити ст. 134 КК новою частиною, яка б передбачала посилену відповідальність за незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні [23, с. 414; 437, с. 4, 11; 436, с. 104-105, 172]. Можна сказати, що вказана пропозиція перегукується із позицією, відображеною у ст. 152 КК Польщі, згідно з якою відповідальність за незаконне переривання вагітності посилюється, якщо плід досяг здатності до самостійного життя поза організмом вагітної жінки [389, с. 126]. За аналогічне вдосконалення кримінально-правової норми, присвяченої незаконному проведенню аборту, висловлюються й окремі російські автори [64, с. 115].

Формулювання «незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні», на перший погляд, виглядає тавтологічним, оскільки незаконність переривання такої вагітності випливає з положень регулятивного законодавства – зокрема, Основ і ЦК. Разом з тим навряд чи можна виключити переривання вагітності понад 22 тижні, яке зумовлене станом крайньої необхідності, у зв’язку з чим вказівка на незаконність у цьому разі є виправданою

Як зазначалось вище – при розгляді питання про початковий момент життя людини як об’єкта кримінально-правової охорони, проблема юридичної оцінки незаконних посягань на життєздатний плід, безумовно, існує, а тому будь-які спроби, спрямовані на її вирішення, заслуговують на підтримку. Разом з тим якщо формулювання «незаконне переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні» заперечень не викликає, то правильність назви статті КК, в яку пропонується його включити у вигляді окремої частини («Незаконне проведення аборту») викликає сумнів. Річ у тім, що з точки зору регулятивного законодавства операція штучного переривання вагітності строком більше 22 тижнів не вважається абортом.

До речі, Н. Крилова також звертає увагу на те, що назва ст. 123 КК РФ і вказівка в її диспозиції на «аборт» не відповідає усталеній медичній термінології, адже вигнання плоду з організму жінки, якщо строк вагітності перевищує 22 тижні, вважається не абортом, а передчасними пологами [178, с. 43-44]. Тому важко погодитись із Т. Тарасевич, яка висловлюється за використання у тексті вдосконаленої ст. 134 КК України звороту «незаконне проведення операції штучного переривання вагітності (аборт)» [360, с. 182].

Постає і питання про те, яким чином конструктивна ідея посилювати кримінальну відповідальність у випадку переривання вагітності, строк якої становить понад 22 тижні, поєднується з пропозицією К. Черевка доповнити чинний КК України окремою нормою про відповідальність за посягання на життєздатний плід людини [437, с. 5, с. 14-15]. Як на мене, то зазначені пропозиції є такими, що одна одну виключають. Вважаю, що проблема кримінально-правової охорони життєздатного плода людини може бути вирішена шляхом законодавчого уточнення кола осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за незаконне проведення штучного переривання вагітності (див. з цього приводу підрозділ 2.3 дисертації), а загибель плода, що настала у період з 22-го тижня вагітності, має визнаватись кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 134 КК.

Проти того, щоб пов’язувати кримінально-правову оцінку незаконного аборту з терміном вагітності, на якому здійснюється ця операція, виступає Г. Чеботарьова. Свою позицію авторка пояснює тим, що у медицині на сьогодні відсутні достовірні методи визначення такого терміну [430, с. 174]. На мій погляд, зміст Інструкції МОЗ з визначення критеріїв перинатального періоду, живонародженості та мертвонародженості [137], яка визначення перинатального періоду, плоду, викидня (аборту) тощо пов’язує з термінами вагітності, а також регламентує ці терміни, спростовує правильність наведеної точки зору. У зв’язку з цим визнання загибелі плода, що настала у період з 22-го тижня вагітності, кваліфікуючою ознакою аналізованого злочину знову ж не суперечитиме такому принципу криміналізації, як процесуальна здійсненність кримінального переслідування. Звичайно, якщо законодавець сприйме нашу пропозицію, на практиці буде поставати питання про психічне ставлення особи, яка здійснює протиправне переривання вагітності, до терміну вагітності потерпілої. Однак з урахуванням суті медичного втручання, забороненого ст. 134 КК, про казус у цьому разі говорити, за загальним правилом, навряд чи буде доречно.

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 139 КК, виражається у бездіяльності: медичний працівник, який відповідно до встановлених правил зобов’язаний надавати допомогу хворому, без поважних причин не робить цього. Під бездіяльністю у кримінальному праві зазвичай розуміється суспільно небезпечна вольова поведінка особи, що полягає у невиконанні належного – того обов’язку, який особа повинна була і могла виконати. Як справедливо зазначається у літературі, бездіяльність має однаковий з дією психофізіологічний і соціально-психологічний зміст. Вона має прояв назовні поряд з дією за умови, що бездіяльна особа входить до певної системи відносин [257, с. 134].

Ненадання допомоги хворому може виражатись як у повній відмові від її надання, так і у ненаданні допомоги в обсязі, необхідному в конкретній ситуації. Подібним чином розмірковує Я. Миц, на думку якого під ненаданням медичної допомоги хворому слід розуміти ненадання цієї допомоги в обсязі, що вимагається станом потерпілого [254, с. 36]. Не погоджуючись з тим, що ненадання допомоги хворому може виражатись у т.ч. у ненаданні допомоги в обсязі, необхідному в конкретній ситуації, В. Марєєв пише: «Диспозиція ст. 139 КК України називає лише одну форму злочинного діяння – бездіяльність у вигляді ненадання допомоги. У випадку ненадання допомоги в належному обсязі дії винного слід кваліфікувати за ст. 140 КК України як неналежне виконання своїх обов’язків без додаткової кваліфікації за ст. 139» [245, с. 569].

Видається однак, що у розглядуваній ситуації доречно вести мову хоч і про «змішану», але все ж про бездіяльність. «Змішана бездіяльність» – це, як відомо, бездіяльність, поєднана з дією, яка самостійного кримінально-правового значення не має. Про те, що бездіяльність при злочинному ненаданні медичним працівником допомоги хворому може бути як «чистою», так і «змішаною», набуваючи, наприклад, вигляду, неправильного проведення медичних заходів, огляду хворого, який насправді потребує госпіталізації, або постановки такого діагнозу особі, з якого випливає, що вона нібито не потребує допомоги, обґрунтовано вказується і в літературі [82, с. 109; 313, с. 1526; 342, с. 129; 430, с. 281].

За ст. 139 КК слід кваліфікувати, зокрема: нез’явлення до хворого за викликом; відмову прийняти хворого у лікувально-профілактичний заклад для надання йому першої невідкладної допомоги у разі нещасного випадку; відмову доставити хворого до лікарні; відмову надати першу невідкладну медичну допомогу пораненому або травмованому (дати потрібні ліки, провести штучне дихання або масаж серця, зупинити кровотечу тощо); поверхове, формальне обстеження хворої людини, яка потребує медичної допомоги; припинення активних заходів щодо підтримання життя хворого у випадку, коли стан людини ще не визначений як незворотна смерть. Ненадання допомоги хворому у конкретній ситуації може поєднуватись із приховуванням винним своєї професії.

У контексті розкриття змісту правомірної поведінки В. Грищук вказує на виконання особою свого кримінально-правового обов’язку, передбаченого нормою Особливої частини, і як одну з таких ситуацій наводить ст. 139 КК України [94, с. 124]. На мій погляд, у цьому разі слід говорити не про кримінально-правовий обов’язок, а про встановлений регулятивним законодавством обов’язок, виконання якого забезпечується загрозою настання кримінальної відповідальності. Як слушно зазначає О. Бойко, зобов’язує не кримінальний закон, а бланкетний^[24] нормативний акт чи посадова інструкція. Кримінальний закон забороняє і переслідує бездіяльність, але не диктує дію [48, с. 10].

Обов’язок медичних працівників надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, першу невідкладну медичну допомогу у разі нещасного випадку, в інших екстремальних ситуаціях закріплений не у ст. 139 КК, яка встановила караність ненадання допомоги хворому медичним працівником, а в Основах законодавства України про охорону здоров’я. Відповідно до ст. 78 Основ медичні і фармацевтичні працівники зобов’язані, зокрема, безоплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях (стихійні лиха, катастрофи, епідемії, забруднення довкілля тощо). У невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків, опікуна, піклувальника. З огляду на вимоги чинного законодавства, Г. Яремко вважає зайвою вказівку у ст. 139 КК на обов’язок медичного працівника, встановлений відповідними правилами [450, с. 114–115].

Відповідальність за ст. 139 КК настає лише у разі, коли особа, яка була зобов’язана надавати хворому допомогу, з урахуванням конкретної обстановки фактично мала таку можливість. «…потреба у наданні медичної допомоги встановлюється лікарем, лише виходячи з клініки захворювання, яка проявилася на конкретний момент» [218, с. 189]. Під поважними причинами, які виключають відповідальність за ст. 139 КК, зазвичай розуміються різноманітні обставини, які перешкоджають медичному працівникові надати хворому допомогу – непереборна сила, стан крайньої необхідності (наприклад, необхідність надати першочергову допомогу більш тяжкохворій особі), хвороба самого медичного працівника, відсутність для надання конкретного виду допомоги кваліфікації, знань, обладнання чи ліків (якщо медичним працівником вжиті заходи щодо виклику належного фахівця^[25]) тощо. Так, М. Малеїна пише, що поважними причинами у розглядуваному контексті визнаються, зокрема, відсутність стерильних перев’язувальних засобів, стихійне лихо, хвороба самого медичного працівника, запрошення одночасно до іншого важкохворого [243, с. 155 ].

Питання, чи є причина ненадання допомоги поважною (оціночне поняття), вирішується у кожному конкретному випадку, адже у чинному законодавстві відсутній чіткий перелік поважних причин (зокрема, не визначено, яким чином медичний працівник може надати перевагу у наданні медичній допомозі більш тяжкохворій особі, залишивши без допомоги менш хвору особу). У будь-якому разі поважними причинами не можуть визнаватися такі, наприклад, обставини, як перебування медичного працівника не на робочому місці (вдома, у дорозі тощо), неробочий час (наприклад, перебування у відпустці), відсутність згоди хворого або його законних представників на медичне втручання у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною.

На думку Д. Крупка, вказана у ст. 139 КК відсутність поважних причин – це спеціальна підстава звільнення від кримінальної відповідальності. Адже якщо законодавець вважав би за необхідне звільнити від відповідальності лікаря, який не надав допомоги, перебуваючи у стані крайньої необхідності або необхідної оборони, він не мав би необхідності спеціально зазначати про це в статті Особливої частини КК [218, с. 192]. Видається, що науковець неправильно визначає юридичну природу застереження, зробленого у ст. 139 КК. До того ж, вести мову про звільнення від кримінальної відповідальності у випадках крайньої необхідності і необхідної оборони недоречно, адже звільнення від кримінальної відповідальності потрібно відрізняти від тих випадків, коли склад злочину як одна з правових підстав кримінальної відповідальності взагалі відсутній; це має місце у тому числі за наявності обставини, що виключають злочинність діяння (статті 36–43 КК). На мій погляд, вказівка у ст. 139 КК на поважні причини – це приклад спеціального законодавчого обмеження щодо поведінки особи, який повинен братись до уваги при вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи за бездіяльність. Разом з тим Д. Крупко має рацію у тому сенсі, що зроблені у ст. 139, а так само у ст. ст. 135, 136, 284 і деяких інших нормах КК застереження є зайвими (надмірними), демонструють непослідовність законодавця, оскільки зрозуміло, що і в інших випадках кримінальна відповідальність за бездіяльність повинна наставати лише за наявності в особи реальної можливості діяти належним чином.

Звернемось до матеріалів судової практики.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Б. засуджено за ч. 1 ст. 139 КК України. 23 вересня 2007 р. Б., маючи вищу медичну освіту, працюючи на посаді лікаря-хірурга вищої категорії Бердянської міської лікарні і будучи зобов’язаного з урахуванням законодавчих вимог надавати своєчасну та кваліфіковану медичну допомогу, при виявленні у В. проникаючого сліпого поранення передньої черевної стінки, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи визнається тяжким тілесним ушкодженням, небезпечним для життя в момент спричинення, завідомо знаючи, що несвоєчасне надання медичної допомоги може потягти за собою тяжкі наслідки для потерпілого, відмовив В. у наданні медичної допомоги [187].

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області Г. засуджено за ч. 2 ст. 139 КК України. 9 жовтня 2005 р. Г., працюючи фельдшером швидкої медичної допомоги Азовської лікарської амбулаторії і будучи зобов’язаним надавати першу невідкладну медичну допомогу, при виявленні у хворого П. видимих тілесних ушкоджень і непритомного стану П., завідомо знаючи, що несвоєчасне надання медичної допомоги може потягти за собою тяжкі наслідки для потерпілого, залишив хворого П., не надавши йому першу невідкладну допомогу. В результаті П. через декілька годин помер [184].

Вироком Люботинського міського суду Харківської області В. засуджено за ч. 1 ст. 139 КК України. 8 березня 2010 р. В., працюючи фельдшером швидкої медичної допомоги Люботинської ЦРЛ і будучи зобов’язаним надавати першу невідкладну медичну допомогу, при виявленні у хворого Д. непритомного стану та алкогольного отруєння, завідомо знаючи, що несвоєчасне надання медичної допомоги може потягти за собою тяжкі наслідки для потерпілого, доставив хворого Д. до місця його проживання, де залишив його в комі без надання першої невідкладної допомоги [199].

Наведені приклади чітко демонструють ту обставину, що судова практика справедливо не сприймає висловлену в юридичній літературі точку зору, згідно з якою за розглядуваною кримінально-правовою нормою відповідальність мають нести лише ті медичні працівники, які не надають належної медичної допомоги поза своєю службовою діяльністю – під час відпустки, у громадському місці тощо [80, с. 192; 243, с. 156; 342, с. 118]. Таке штучне протиставлення обов’язків медичних працівників, крім всього іншого, на мій погляд, суперечить приписам регулятивного законодавства: ст. 78 Основ, яка встановлює обов’язок безплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях і яка має назву «Професійні обов’язки медичних і фармацевтичних працівників», не пов’язує виконання зазначеного обов’язку із перебуванням медичного працівника, так би мовити, на своєму робочому місці. Показово, що у фаховій літературі до злочинів, вчинюваних медичними працівниками під час виконання професійних обов’язків, віднесено, зокрема, каране за ст. 139 КК ненадання допомоги хворому медичним працівником [351, с. 42].

Викладені приклади із судової практики є показовими і в тому сенсі, що ненадання допомоги хворому медичним працівником, за що наразі передбачено відповідальність у ст. 139 КК, взагалі-то може розглядатись як каране за ст. 140 КК невиконання медичним працівником своїх професійних обов’язків – за умови настання тяжких наслідків. У зв’язку з цим постає питання про доцільність існування ст. 139 КК як окремої кримінально-правової заборони, про що більш детально йтиметься далі.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 140 КК, характеризується: 1) діянням (дією чи бездіяльністю) – невиконанням чи неналежним виконанням медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) наслідками у вигляді тяжких наслідків для хворого; 3) причинним зв’язком між вказаними діянням та наслідками. Невиконання професійних обов’язків означає, що медичний або фармацевтичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов’язаний був учинити. Неналежне виконання професійних обов’язків має місце у разі, коли медичний або фармацевтичний працівник виконує свої обов’язки не у повному обсязі, недбало, поверхово, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності.

За ст. 140 КК можуть кваліфікуватися, зокрема, такі діяння: несвоєчасний або неправильний діагноз захворювання, залишення хворого без належного медичного догляду, переливання крові іншої групи, неправильний вибір часу та обсягу проведення операції, залишення сторонніх предметів в організмі хворого під час хірургічної операції, застосування неправильного лікування, недостатній контроль за медичною технікою, порушення правил виготовлення, зберігання або застосування лікарських засобів^[26], невстановлення належного лікувально-охоронюваного режиму для хворих, які страждають на психічні розлади, невиконання медсестрою вказівки лікаря щодо застосування до хворого ліків чи процедур, інфікування хворобою (наприклад, гепатитом С) під час хірургічного втручання, переливання крові^[27] або трансплантації органу, радіаційне ураження при променевій терапії^[28].

Так, вироком Приморського районного суду Запорізької області М. засуджено за ч. 1 ст. 140 КК. 28 вересня 2007 р. М., працюючи на посаді лікаря-ортопеда-травматолога Приморської ЦРЛ, при виявленні у хворого П. лівостороннього плечового періартриту, запального дистрофічного захворювання м’яких тканин, що оточують суглоби, призначив лікування препаратом «Дипроспан». Неналежно виконуючи свої професійні обов’язки, М. проігнорував наявність у хворого П. захворювання на цукровий діабет, при якому протипоказано введення препарату «Дипроспан», особисто ввів хворому П. вказаний препарат за допомогою ін’єкції в ділянку шиї. Внаслідок недостатнього обстеження лікарем М. хворого П. та ігнорування наявності у нього захворювання на цукровий діабет, а також перевищення дозування препарату «Дипроспан» у хворого П. виникло захворювання у вигляді гнійного артриту лівого плечового суглобу, парартикулярної флегмони, м’язової флегмони передньої поверхні грудної клітини, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи є тілесними ушкодженнями середньої тяжкості [186].

Лікар-акушер-гінеколог В., неналежно виконуючи свої професійні обов’язки, під час прийняття пологів у потерпілої Л., у якої діагностовано тазове передлежання плоду, в порушення вимог законодавства, не застосував заходів щодо термінового вилучення плоду за тазовий згин, що призвело до гіпоксії плоду з подальшим зупиненням його серцебиття. Внаслідок цього потерпілій Л. спричинені тяжкі наслідки у вигляді втрати плоду чоловічої статі на третьому періоді пологів. Ічнянським районним судом Чернігівської області В. засуджено за ч. 1 ст. 140 КК [196].

Лікар-гінеколог Д. після народження здорової дитини, незважаючи на попередження інших медичних працівників, які приймали пологи, грубо втрутився у післяродовий процес при відділенні плаценти. Механічними діями він спричинив виворіт матки. До появи реанімаційної бригади та своїх колег акушерів-гінекологів Д., яких викликали акушерка та старша медична сестра, Д. не провів необхідних реанімаційних дій, щоб зберегти життя породіллі. В результаті у жінки розвинулися важкий геморагічний шок і потужна кровотеча, що призвело до її смерті [364, с. 108–109].

У Хмельницькій області породілля протягом 38 днів помирала на очах лікарів, а ті не могли встановити діагноз. Через три дні після пологів породіллю з високою температурою виписали з лікарні, проте жінка знову потрапила до лікарні. Коли хвора померла, лікарі написали діагноз, який пізніше патологоанатом визнав «професійно неграмотним, безпідставним і неетичним». У ньому було зазначено, що жінка померла через зараження гонорейним перитонітом. Насправді відповідно до висновку судово-медичної експертизи жінка померла від сепсису (зараження крові), який їй могли занести у пологовому будинку. За цим фактом прокуратурою Хмельницької області було порушено кримінальну справу за ч. 1 ст. 140 КК [405].

Оскільки диспозиція ст. 140 КК має бланкетний характер, у кожному випадку її застосування має встановлюватися, які саме професійні обов’язки покладались на винну особу та які з цих обов’язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, а також вимоги яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо) порушено винним. Погоджуюсь з Г. Яремко, яка зазначає, що у цьому випадку об’єктивною підставою наявності професійного обов’язку медичного працівника можуть виступати, зокрема, Основи; суб’єктивною ж підставою може бути трудовий договір, укладений з конкретною особою, який є правозастосовним актом [450, с. 100].

Лікар-гінеколог-онколог жіночої консультації центральної районної поліклініки Деснянського району м. Києва Г., знаходячись в приміщенні вказаної лікарні, в порушення посадової інструкції лікаря онколога-гінеколога, затвердженої головним лікарем районної поліклініки, та Інструкції про порядок проведення діатермоконізації шийки матки, затвердженої головним лікарем лікарні, не перевірила маркування на ампулах з лідокаїном, що були надані їй хворою В. перед проведенням малого оперативного втручання (діатермоконізація шийки матки). Внаслідок цього Г. з метою місцевого знеболювання при проведенні вказаного оперативного втручання ввела потерпілій В. токсичну дозу – 10 % розчину лідокаїну замість 1-2 % розчину, тобто неналежно виконала свої професійні обов’язки внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки для хворої В., а саме призвело до стрімкого розвитку в її організмі псевдоалергічного анафілактичного шоку на лідокаїн, від чого настала смерть потерпілої В. Деснянським районним судом м. Києва Г. засуджено за ч. 1 ст. 140 КК [200].

Суб’єктом аналізованого злочину можуть бути порушені, зокрема, затверджені МОЗ клінічні протоколи надання медичної допомоги за тією чи іншою спеціальністью. Так, жителька Львова П. померла через те, що її лікували від вегето-судинної дистонії, хоч насправді (як це посмертно встановила судово-медична експертиза) вона хворіла на неспецифічний аортоартереїт, який призвів до аневризми висхідного відділу аорти з послідуючим її розривом. У клінічному протоколі надання медичної допомоги хворим на аневризму висхідної аорти вказано, на що скаржаться такі хворі, – на болі з локалізацією за грудиною. Однак такі скарги з боку П. лікарі – сімейний лікар, кардіолог і завідувач денного терапевтичного стаціонару – проігнорували [132].

Уніфікація діагностичних і лікувальних процедур за допомогою затверджених МОЗ клінічних протоколів надання медичної допомоги вважається прогресивним кроком, що поліпшує регулювання медичної діяльності і полегшує кваліфікацію злочинів, вчинюваних медичними працівниками. Водночас, як правильно пише Д. Крупко, при використанні цих протоколів у т.ч. при кваліфікації злочинів слід враховувати, що «в лікаря дуже часто виникає необхідність динамічної корекції переліку показаних в протоколі діагностичних та лікувальних процедур з урахуванням особливостей перебігу хвороби в конкретного пацієнта та особливостей його організму» [218, с. 193]. Як бачимо, розвиток регулятивного (медичного) законодавства не дозволяє повністю вирішити проблему конкретизації обвинувачення^[29], що випливає з бланкетного способу викладення кримінально-правової заборони, передбаченої ст. 140 КК України.

Варто також враховувати, що встановлення діагнозу та вибір конкретного способу і методу лікування залежать від багатьох чинників, зокрема, індивідуальних особливостей організму хворого, досягнень медичної науки і досвіду лікувальної діяльності, а тому не можуть бути заздалегідь і повністю регламентовані у законодавчому порядку. В юридичній літературі з цього приводу вказується, що лікар щодня має справу з нетиповими завданнями, нетиповим перебігом патологічних процесів, із дуже складним людським організмом. Медична допомога становить собою особливий вид творчої активності; лікар завжди діє за умов неповного знання про об’єкт впливу, що передбачає необхідність нестандартного підходу у кожному конкретному випадку [170, с. 199–200].

У зв’язку з цим в одному з науково-практичних коментарів КК України зазначається, що особою, винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 140 КК, можуть бути порушені правила як нормативного, так і деонтологічного (професійного) характеру [265, с. 349]. Стверджується також, що злочинне діяння, каране за ст. 140 КК, не відповідає правилам надання медичної допомоги, а такі правила передбачаються у різноманітних нормативно-правових актах, а також у положеннях медичної науки і практики, неписаних правилах проведення деяких медичних заходів. Більше того: лікар, виходячи з власних знань і досвіду, клінічної симптоматики, вправі відійти від вимог нормативно закріплених медичних стандартів [281, с. 269; 412, с. 130; 430, с. 232, 298, 306.]. Раніше думку про порушення винним правил правового і деонтологічного характеру висловлював В. Глушков [82, с. 35, 67, 91-92], який послідовно пропонував включити у попередній КК України норму (фактично аналог ст. 140 чинного КК України) про злочинно-недбале порушення медичним працівником професійних обов’язків, що потягло для життя і здоров’я хворого тяжкі наслідки.

На перший погляд, викладена точка зору потребує уточнення. Адже деонтологія – це складова медичної етики, яка займається проблемами належної поведінки медика при безпосередньому виконанні ним своїх професійних обов’язків [349, с. 45]. Іманентною ж властивістю злочинної бездіяльності як форми злочинної поведінки особи визнається наявність не морального, а правового обов’язку особи діяти певним чином у конкретній ситуації. Звідси випливає, що про порушення винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 140 КК, правил саме деонтологічного характеру можна говорити лише у тій частині, в якій ці правила знайшли відображення у нормативно-правових актах (у т.ч. відомчих і локальних). Вважаю однак, що висловлена у літературі думка про можливість порушення належним суб’єктом правил медичної деонтології є слушною і такою, що ґрунтується на положеннях регулятивного законодавства. Річ у тім, що ст. 78 Основ до професійних обов’язків медичних і фармацевтичних працівників відносить у т.ч. обов’язок дотримуватись вимог професійної етики і деонтології.

У випадку, коли тяжкі наслідки для хворого не пов’язані невиконанням чи неналежним виконанням медичним працівником своїх професійних обов’язків, а настали внаслідок інших обставин (наприклад, запізніле звернення за медичною допомогою, відсутність на теперішній час науково обґрунтованих методів лікування певної хвороби, відмова пацієнта від медичних приписів або порушення ним встановленого режиму), відповідальність за ст. 140 КК виключається. З цього приводу у криміналістичній літературі слушно зазначається, що поведінка потерпілого, яка спричиняє негативні наслідки, може полягати у: несвоєчасному зверненні до лікувального закладу; приховуванні даних анамнезу; неповному або неправильному їх викладенні; відмові або несвоєчасній згоді за необхідності його транспортування або направлення до лікувального закладу; відмові від запропонованого методу лікування; відмові або несвоєчасній згоді на операцію; порушенні режиму, дієти; самолікуванні, перебуванні у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння тощо [109, с. 9].

Ст. 140 КК не може бути інкримінована і тоді, коли вставлено наявність діяння, пов’язаного з ризиком (ст. 42 КК України). «Наприклад, видалення злоякісної пухлини слизової оболонки кишечнику в особи, яка має комбінований імунодефіцит, може ускладнитися сепсисом, який сам по собі є станом, загрозливим для життя. Операція з приводу аневризми аорти, яка виникла внаслідок ураження стінки аорти третинним сифілісом, може призвести до дисемінації збудника і ускладнення основного захворювання» [218, с. 190]. З урахуванням закріплених у ст. 42 КК умов правомірності ризикованих дій та особливостей складу аналізованого злочину відповідальність за ст. 140 КК виключатиметься, якщо: дії медичних працівників спрямовувались на врятування життя конкретного пацієнта, збереження або зміцнення його здоров’я; цієї мети не можна були досягнути в інший спосіб – дією, не поєднаною з ризиком; медичні працівники, дії яких відповідають сучасним досягненням медичної науки і практики, розраховували на те, що вжиті ними заходи достатні для відвернення шкоди життю чи здоров’ю людини. «…ризиковане діяння медичного працівника при наданні ним медичної допомоги конкретному пацієнту, яке не відповідає умовам, визначеним у статті 42 КК, має кваліфікуватися за ст. 140 КК» [414, с. 317].

Варто також наголосити на тому, що наявність належної згоди пацієнта на медичне втручання не виключає інкримінування ст. 140 КК України, якщо у вчиненому вбачаються всі ознаки складу злочину, передбаченого цією статтею. У літературі з цього приводу можна прочитати, що навіть належна письмова згода пацієнта на проведення смертельно небезпечної хвороби не звільняє лікаря від юридичної відповідальності у випадку невдалого медичного втручання і настання тяжких наслідків [417, с. 68–71].

В юридичній літературі зустрічається точка зору, згідно з якою умовою настання кримінальної відповідальності медичного працівника за заподіяння шкоди життю або здоров’ю людини є прямий причинний зв’язок між неправильною поведінкою медичного працівника і заподіяною ним шкодою [165, с. 19]. Більш вдалим виглядає висловлювання М. Ковальова та І. Вермеля про те, що кримінальна відповідальність медичних працівників може наставати, зокрема, якщо їхня неправомірна поведінка прямо або побічно сприяє настанню смерті хворого або заподіянню істотної шкоди його здоров’ю [155, с. 58].

Водночас і ця думка потребує уточнення, адже не варто ототожнювати такі детермінуючі фактори, як причина та умови. Останні, на відміну від причини, хоч і відіграють певну роль у розвитку причинного зв’язку (можуть його пришвидшувати або, навпаки, гальмувати), самі по собі не спроможні у конкретній обстановці породжувати ті чи інші наслідки. Натомість причина слугує вирішальним і визначальним фактором настання наслідків. Про складність розмежування зазначених детермінуючих факторів свідчить наступний приклад із практики, описаний у літературі. Хворому із післяопераційним перитонітом було помилково перелито 100 мл крові іншої групи, після чого хворий помер. Лікар, який здійснив це переливання крові, не був притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки було встановлено, що смерть хворого настала від перитоніту, а не від переливання крові іншої групи [438, с. 54].

З приводу розмежування причин та умов вважаю за доцільне навести і міркування Г. Чеботарьової, яка пише про відомі у медичній практиці випадки настання смерті пацієнтів, коли лікар, не переконавшись у відсутності протипоказань до застосування наркозу, застосовує його. Якщо б для конкретного пацієнта протипоказань до певного виду наркозу не існувало, події не розвинулись у трагічному напрямі. Хвороба, з приводу якої розпочалась операція, та хвороба серця, яка зумовила протипоказання до наркозу, є умовами настання смерті, які існували ще до застосування анестезії. Причиною ж смерті є дії лікаря, якими він порушив правила щодо застосування наркозу [430, с. 269].

Зважаючи на те, що процес лікування може ускладнюватись особливими умовами на боці потерпілого (погіршення його стану, загострення хвороби тощо), А. Байда пропонує застосовувати таке правило: «… коли буде встановлено, що дії винного усунули якраз ту перешкоду, яка блокувала початок деструктивного процесу, такі дії слід визнати причиною шкідливих наслідків, що настали» [19, с. 11]. Цілком очевидно, що розібратись у таких нюансах без допомоги фахівців у тій чи іншій галузі медицини юристу проблематично. При цьому слід враховувати, що на практиці не рідкістю є випадки, коли перед судово-медичними експертами ставиться кримінально-правове за своїм характером питання, чи перебувало діяння медичного працівника у причинному зв’язку з наслідками, що настали. Між тим, визначення наявності причинного зв’язку між порушенням особою відповідних правил і наслідками, які настали, є компетенцією слідчого, прокурора, суду.

Окремі автори вважають, що склад злочину, передбаченого ст. 140 КК, наявний лише у тому разі, коли встановлено необхідний причинний зв’язок, за якого настання шкідливих наслідків є закономірним результатом вчиненого злочинного діяння. Водночас відзначається, що у злочинах медичних працівників нерідко зустрічається випадковий причинний зв’язок, за якого наслідки настають в результаті не закономірного розвитку подій, а збігу обставин [82, с. 44; 283, с. 298; 438, с. 53-54].

Тут доречно нагадати, що серцевиною теорії необхідного спричинення, яка тривалий час була пануючою на теренах колишнього СРСР, ґрунтується на взаємодії філософських категорій «необхідність» і «випадковість» і яка фактично сприймається (звичайно, з деякими уточненнями) значною кількістю вітчизняних криміналістів і сьогодні, є положення про те, що підставою кримінальної відповідальності є лише необхідний причинний зв’язок; наявність випадкового причинного зв’язку таку відповідальність виключає. Критика цього підходу зводиться до того, що для кримінального права не має значення те, чи є злочинні наслідки необхідними або випадковими. Як свідчить аналіз законодавства і судової практики, в багатьох умисних і в більшості необережних злочинів наслідки носять саме випадковий характер, тобто не є неминучим (закономірним) результатом вчиненого діяння, оскільки залежать від численних ситуативних факторів. Це не виключає кримінальну відповідальність особи за умови, що вона могла передбачати настання цих наслідків або спеціально була зобов’язана їм запобігти. Як слушно зазначає Н. М. Ярмиш, необхідність як антипод випадковості взагалі не може бути характеристикою причинного зв’язку. Породження є породженням; воно не може бути ні необережним, ні випадковим [454, с. 78].

Отже, з точки зору кваліфікації за ст. 140 КК причинний зв’язок як ознака об’єктивної сторони передбаченого цією статтею складу злочину може бути як прямим – безпосереднім (наприклад, у випадку ін’єкції лікарського засобу, що є неприйнятним для певного пацієнта), так і опосередкованим і ускладнюватись необережною поведінкою самого потерпілого та іншими чинниками, включаючи природний несприятливий розвиток хвороби і винну діяльність декількох суб’єктів.

Так, до лікування хворого можуть долучатись кілька медичних працівників, кожен з яких тією чи іншою мірою здатен вплинути на заподіяння шкоди життю або здоров’ю людини. «Якщо мова йде про терапевтичне захворювання, то, крім лікуючого лікаря, в лікуванні пацієнта беруть участь медична сестра (яка виконує призначені лікарем процедури), працівники лабораторій (які здійснюють дослідження крові та інших біологічних рідин людини), працівники спеціалізованих кабінетів (фізіотерапевтичного, рентгенографічного, комп’ютерної томографії та ін.). Якщо ж розглядати хірургічного хворого, то до його лікування причетні і хірург, який робив операцію, і анестезіолог, і операційна сестра» [349, с. 274]. Інакше кажучи, має місце ситуація спільного заподіяння наслідку необережною поведінкою кількох осіб, коли необхідно враховувати ступінь участі кожного із суб’єктів у заподіянні єдиного злочинного результату^[30]. З теоретичної точки зору у подібних ситуаціях, як слушно зазначає С. Багіров, є підстави вести мову про інтегративну причину, за якої порушення правил з боку одного суб’єкта є необхідною, але недостатньою умовою для настання суспільно небезпечного наслідку, і лише поєднання порушень з боку кількох осіб створює достатні умови для заподіяння шкоди [15, с. 9].

Розглядуваний злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого. «До тяжких наслідків злочину, що розглядається, не слід відносити ті, що не стосуються життя та здоров’я людини, а саме: матеріальну та моральну шкоду, втрату роботи, погіршення соціального статусу особи» [439, с. 81]. У 28,2% вивчених мною кримінальних справ внаслідок неналежного виконання професійних обов’язків медичним працівником наставала смерть пацієнта, а у 47,4% – тяжкі тілесні ушкодження. Щоправда, в юридичній літературі суперечливо вирішується питання, чи охоплюється смерть хворої людини вжитим у ст. 140 КК поняттям «тяжкі наслідки».

Так, Я. Лизогуб з цього приводу пише, що невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило смерть хворої людини, можна розцінювати як необережне вбивство (ст. 119 КК), яке вчинене медичним або фармацевтичним працівником під час виконання ним своїх професійних обов’язків. Науковець вважає, що за умови розуміння тяжких наслідків як результату, що проявився у вигляді смерті хворого потерпілого, ч. 1 ст. 140 КК і ч. 1 ст. 119 КК України будуть співвідноситися між собою як спеціальна і загальна норми. Вчинення діянь, передбачених ст. 140 КК України, якщо вони призвели до смерті потерпілого, пропонується кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 140 та ст. 119 КК, оскільки смерть людини знаходиться за межами складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК. Стверджується, що штучне її введення до змісту тяжких наслідків з точки зору кваліфікації за ст. 140 КК України та, відповідно, створення у такий спосіб кримінально-правової конкуренції норм не є виправданим [230, с. 86–87]. Про ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст. 140 і ст. 119 КК, у розглядуваній ситуації веде мову і С. Пастушенко [284, с. 221-222].

На думку Л. Брич, оскільки санкція ч. 1 ст. 140 КК є м’якшою, ніж санкція ч. 1 ст. 119 КК, а сам факт наявності у законодавстві терміну «особливо тяжкі наслідки» показує, що існують ще наслідки, крім смерті, котрі законодавцем вважаються більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки», поняття «тяжкі наслідки» не охоплює шкоду такого характеру, як смерть людини. У зв’язку з цим неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків, що спричинило смерть одного потерпілого (хворого), має кваліфікуватись як вбивство через необережність за ч. 1 ст. 119 КК [59, с. 181-182; 60, с. 26-27].

Натомість чимало інших авторів відносять до тяжких наслідків як ознаки об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 140 КК, у т.ч. смерть особи [266, с. 355; 283, с. 297; 351, с. 43.]. Т. Тарасевич, вважаючи, що тяжкі наслідки у ст. 140 КК України повинні охоплювати смерть пацієнта і заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, водночас уточнює, що самогубство людини включається до такого наслідку, як смерть потерпілого, у зв’язку з чим цей наслідок виокремлювати не варто [357, с. 66].

На мій погляд, ст. 140 КК (у частині заподіяння смерті особи) є спеціальною нормою щодо ч. 1 ст. 119 КК, у зв’язку з чим кваліфікація невиконання або неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником, що спричинило смерть потерпілого, за сукупністю вказаних норм видається неприйнятною. Така кваліфікація суперечитиме загальновизнаним у кримінальному праві положенням про те, що у разі конкуренції загальної і спеціальної норми застосуванню підлягає остання, і що діяння не може бути одночасно кваліфіковане за загальною і спеціальною нормами. При цьому не має значення, яким чином інкримінування спеціальної норми впливатиме на покарання – буде воно більш або, навпаки, менш суворим порівняно з покаранням, яке б призначалось на підставі загальної норми. Сприймається викладений підхід і судовою практикою.

Так, 19 травня 2007 р. до хірургічного відділення Рокитнянської ЦРЛ доставлено хворого А., якого було оглянуто лікарем-хірургом В. Останній встановив діагноз (рак шлунку, кахексія, метастази в печінку, асцит, ендогенна інтоксикація) і призначив лікування. Наступного дня потерпілий А. помер. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи смерть А. настала внаслідок закритої травми живота з розривом тонкого кишківника, що спричинило розвиток перитоніту. Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого А. у вигляді закритої травми живота, розриву тонкого кишківника з розвитком перитоніту на момент їх отримання не були несумісними з життям і при своєчасному та адекватному лікуванні можна було запобігти смерті хворого. Судом встановлено, що лікар В. встановив потерпілому А. невірний діагноз, відповідно, лікування потерпілого провів неправильно. Рокитнянським районним судом Київської області дії В. кваліфіковані за ч. 1 ст. 140 КК. [192].

Апеляційним судом Чернігівської області лікаря-акушера-гінеколога Бахмацької ЦРЛ Р. засуджено за ч. 1 ст. 140 КК. Неналежно виконуючи свої професійні обов’язки, Р. під час прийняття пологів у потерпілої М. у порушення вимог законодавства не здійснила оцінку обсягу маткової крововтрати доступними методами, що призвело до недооцінки крововтрати породіллі М. та в подальшому до недостатнього обсягу та якісного складу трансфузійної терапії. Внаслідок цього у потерпілої М. стався геморагічний шок і настала її смерть. Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи причиною смерті потерпілої М. є геморагічний шок, який розвинувся в результаті масивної кровотечі при розриві шийки матки, який виник під час проходження плоду через природні пологові шляхи, та є ускладненням раннього післяпологового періоду [198].

Цілком очевидно, що розглядувана проблема кваліфікації невиконання або неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником значною мірою зумовлена недосконалістю санкції ч. 1 ст. 140 КК, а тому у розділі 3 дисертації буде запропоноване її відповідне уточнення. Переконана, що до медичних працівників – «людей у білих халатах», на професійність і порядність розраховують ті, хто звертається за медичною допомогою, повинні висуватися підвищені вимоги стосовно захисту життя і здоров’я та, як наслідок, на них має покладатись більш сувора кримінальна відповідальність за вчинення професійних злочинів проти життя і здоров’я людини. Так само розмірковує Я. Лизогуб: «…хворий повністю покладається на медичного або фармацевтичного працівника, сподіваючись одержати від них відповідну й належну допомогу. І спекулювання його довірою, нехай, навіть, необережне, має заслуговувати … відповідного державного реагування. Це означає, що за вчинення дій, описаних у ч. ст. 140 КК, згаданими спеціальними суб’єктами, які з необережності призвели до смерті хворого, до винних повинна бути застосована адекватна, тобто, якнайменше, рівнозначна державна репресія стосовно тієї, що існує за звичайної форми необережного спричинення смерті потерпілому…» [230, с. 86-87]. Крім цього, потрібно чітко визначити у кримінальному законі відповідні суспільно небезпечні наслідки. Їх описання у ч. 1 ст. 140 КК, на мій погляд, могло б набути такого вигляду: «смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки для нього».

Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області Г. засуджено за ч. 2 ст. 140 КК. Працюючи лікарем 1-ої категорії Ніжинського дитячого будинку-інтернату, Г. оглянула п’ятеро хворих дітей В., Д., С., К. та Л.- підопічних інтернату та поставила їм діагноз: гостра респіраторна вірусна інфекція, гострий бронхіт. Незважаючи на одночасне захворювання цих підопічних, які мали тяжкі супутні патології, гострий початок їх захворювань, наявність гіперимічного синдрому та катаральних проявів, Г., неналежно виконуючи свої професійні обов’язки медичного працівника, не вжила заходів щодо термінової консультації хворих суміжними спеціалістами. Крім того, в порушення вимог ст. 38 Закону України «Про захист населення від інфекційних вимог» лікар Г. не вжила заходів для тимчасової ізоляції вказаних хворих та не здійснила їх госпіталізацію до інфекційного відділення Ніжинської центральної міської лікарні, чим позбавила їх можливості належного лікування в умовах стаціонару лікарні, а самостійно лікувала цих хворих в умовах будинку-інтернату, який не пристосований для лікування інфекційних хвороб з тяжкими патологіями. Все це призвело до ускладнень протікання захворювань зазначених осіб, прогресуючого погіршення їх стану здоров’я та через добу призвело до смерті кожного з них. Відповідно до висновків судово-медичних експертиз у потерпілих В., Д., С., К. та Л. мала місце гостра респіраторна вірусна інфекція, котра на фоні тяжких супутніх патологій у вказаних осіб (зокрема, хвороби Дауну та дитячого церебрального паралічу), ускладнилась набряком головного мозку. Саме останній і став причиною смерті потерпілих [197].

З метою забезпечення диференціації кримінальної відповідальності залежно від тяжкості наслідків пропоную диспозицію ч. 2 ст. 140 КК викласти у такій редакції: «Те саме діяння, якщо воно спричинило смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки для нього, або смерть двох чи більше пацієнтів, – карається…».

Щодо співвідношення складів злочинів, передбачених чинними редакціями ст.ст. 139, 140 КК, то О. Дудоров з цього приводу зазначає, що такий різновид невиконання медичним працівником своїх професійних обов’язків, як ненадання без поважних причин допомоги хворому, якщо це спричинило тяжкі наслідки, слід кваліфікувати за спеціальною нормою – ч. 2 ст. 139 КК. Стверджується також, що розмежувальними ознаками складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 139 і ст. 140 КК, виступають потерпілий (див. підрозділ 2.1 дисертації) і характер злочинного діяння: якщо ненадання допомоги хворому медичним працівником виражається лише у бездіяльності, то неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником – як у діях, так і в бездіяльності [265, с. 349].

Такої ж думки дотримується П. Андрушко, який пише, що «ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником є нічим іншим, як невиконанням своїх професійних обов’язків, тобто склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 139 КК України, є спеціальним щодо складу злочину, передбаченого ст. 140 КК України, при його вчиненні шляхом невиконання взагалі покладеного обов’язку по наданню медичної допомоги хворому, а тому дії винного мають кваліфікуватися у подібних випадках за ч. 2 ст. 139 КК України» [266, с. 356]. На користь викладеної точки зору вказує те, що у ст. 78 Основ, як вже зазначалось, закріплено у т.ч. такий професійний обов’язок медичних працівників, як безоплатне надання першої невідкладної медичної допомоги громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях.

З приводу розглядуваного співвідношення В. Марєєв зауважує, що поняття «невиконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків» з точки зору об’єктивної сторони є схожим із поняттям «ненадання допомоги хворому». Але останнє поняття є вужчим, фактично різновидом першого, оскільки, крім надання медичної допомоги, на медичних і фармацевтичних працівників покладено виконання низки інших обов’язків – наприклад, належним чином вести медичні картки пацієнтів [245, с. 571]. Загалом погоджуючись із наведеними міркуваннями, водночас хотіла б сказати про те, що досить важко собі уявити, яким чином невиконання медичним працівником, скажімо, такого професійного обов’язку, як ведення медичних карток пацієнтів, може призвести до заподіяння тяжких наслідків для пацієнтів, як цього вимагає ст. 140 чинного КК.

До речі, виходячи з того, що ст. 78 Основ закріплює у т.ч. такі професійні обов’язки медичних працівників, невиконання яких не може заподіяти тяжкі наслідки для пацієнта, і що формулювання ч. 1 ст. 140 КК є занадто широким, І. Філь висловила думку про заміну термінологічного звороту «професійні обов’язки», вжитого у цій нормі КК, словосполученням «медична допомога» [412, с. 129–130].

Щоправда, запропонована редакція диспозиції ч. 1 ст. 140 КК (ненадання або неналежне надання допомоги медичним працівником, що спричинило тяжкі наслідки для пацієнта) залишила відкритим питання про співвідношення складу злочину, описаного в уточненій ч. 1 ст. 140 КК, і складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 139 КК. Крім цього, формулювання, ініційоване І. Філь, безпідставно не охоплюватиме невиконання (неналежне виконання) відповідним суб’єктом професійних обов’язків, пов’язаних із наданням відмінних від медичної допомоги медичних послуг, якщо це спричинило тяжкі наслідки для пацієнта (наприклад, поведінку пластичного хірурга). Таку ж претензію можна адресувати Т. Тарасевич, яка запропонувала у диспозиції ч. 1 ст. 140 уточнити, що медичний працівник неналежним чином виконує професійні обов’язки саме щодо надання медичної допомоги [360, с. 183].

Оскільки поняття «ненадання допомоги хворому медичним працівником» входить до більш широкого поняття «невиконання професійних обов’язків медичним працівником», постає питання про доцільність подальшого окремого існування ст. 139 КК. З приводу близькості кримінально-правових заборон, передбачених ст.ст. 139, 140 КК, зазначу, що передбачені цими нормами злочини пов’язані з виконанням (а точніше – невиконанням) медичними працівниками своїх професійних обов’язків, стосуються надання медичної допомоги і посягають на життя та здоров’я людини. У зв’язку з цим вважаю за доцільне виключити з КК України ст. 139, а за діяння, описане нею, передбачити відповідальність у ст. 140 КК. Крім всього іншого, у такий спосіб вдасться усунути невизначеність з питання про те, ненадання якої саме допомоги має на увазі чинна редакція ст. 139 КК, – виключно медичної чи й іншої (наприклад, відмова працівника аптеки надати телефон для виклику карети швидкої медичної допомоги).

Щодо діяння, караного наразі за ч. 1 ст. 139 КК, тобто ненадання допомоги хворому медичним працівником, якщо це не спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки, то, на мою думку, має рацію М. Малеїна, яка вважає, що у такій ситуації до винного гуманніше та ефективніше застосовувати не кримінальну, а дисциплінарну і цивільну відповідальність [243, с. 155].

Вважаю також, що формулювання «… якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого», яке наразі використовується у диспозиції ч. 1 ст. 139 КК, не варто включати у вдосконалену ст. 140 КК, адже воно невиправдано ускладнює процес правозастосування. Річ у тім, що медичний працівник не завжди може швидко оцінити ситуацію в умовах її екстремальності, надавши за лічені хвилини медичну допомогу хворому. Або ж це може бути медичний працівник похилого віку, який не працює багато років за спеціальністю, чи у медичного працівника слабка кваліфікація для безпосереднього надання медичної допомоги, наприклад, він працює лаборантом, медичною сестрою в окуліста, інструктором-дезінфектором, фельдшером-лаборантом тощо.

Крім цього, пропоную уточнити назву ст. 140 КК, оскільки вона не повною мірою відображає її зміст. Такої ж думки дотримується І. Кирилюк [149, с. 5, 15]. У зв’язку з цим пропонується таке формулювання назви ст. 140 КК: «Невиконання чи неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником».

Т. Тарасевич пропонує передбачити кримінальну відповідальність за зараження ВІЛ-інфекцією у результаті неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов’язків у межах ст. 140 КК, передбачивши у ч. 2 цієї статті відповідальність за вказане діяння і виключивши з КК ст. 131. Авторка пише, що немає сенсу криміналізувати у двох окремих статтях (ст. 131 і ст. 140 КК) суміжні склади злочинів, які відрізняються лише за наслідками: зараження ВІЛ або іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 1 ст. 131 КК) і тяжкі наслідки для хворого (ч. 1 ст. 140 КК) [358, с. 8, 10-12; 360, с. 99, 184].

Вказана пропозиція, на мій погляд, є не досить вдалою, оскільки вдосконалена у зазначений спосіб ст. 140 КК, по-перше, не передбачатиме кримінальну відповідальність за невиконання медичним, фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини (чума, холера, натуральна віспа, кримська гарячка, хвороба Лайма тощо), і, по-друге, не визнаватиме злочином невиконання обов’язків особою, відмінною від медичного або фармацевтичного працівника, що спричинило зараження особи ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби. Так, відповідальність за ст. 131 КК наразі можуть нести, наприклад, працівники косметологічного салону, перукарні, працівники станцій з переливання крові, працівники підприємств, на яких виготовляються тест-системи для діагностики ВІЛ-інфекції, особи які провадять лабораторні дослідження на наявність ВІЛ-інфекції у крові та її компонентах. Вада редакції ст. 140 КК, сформульованої Т. Тарасевич, вбачається і в тому, що за шкоду, заподіяну життю або здоров’ю неповнолітнього пацієнта, не буде передбачено посилену кримінальну відповідальність. Крім цього, науковець невиправдано обмежує об’єктивну сторону розглядуваного злочину неналежним виконанням медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків. Як було показано вище, це формулювання безпідставно не охоплює таке діяння, як невиконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 141 КК, полягає у проведенні клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки.

Закон України «Про лікарські засоби» [126] передбачено, що клінічні випробування лікарських засобів проводяться з метою встановлення або підтвердження ефективності та нешкідливості лікарського засобу^[31]. Рішення про клінічні випробування лікарського засобу приймається за наявності: позитивних висновків експертизи матеріалів до клінічного вивчення щодо ефективності лікарського засобу та його безпечності; переконливих даних про те, що ризик побічної дії лікарського засобу буде значно нижчим за очікуваний позитивний ефект. Пацієнт або його законний представник повинні отримати інформацію щодо суті та можливих наслідків випробувань, властивостей лікарського засобу, його очікуваної ефективності, ступеня ризику.

Вважаю, що назва ст. 141 КК не повною мірою відповідає диспозиції цієї статті. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 141 КК, полягає у порушенні лише одного з існуючих прав пацієнта – права на проведення клінічних випробувань лікарських засобів лише за наявності письмової згоди пацієнта. А назва статті КК передбачає більш широке коло порушуваних прав пацієнта (його законного представника).

Невдалість назви ст. 141 КК З. Тростюк обґрунтовано вбачає у тому, що порушенням прав пацієнтів можуть бути визнані і незаконне проведення дослідів над людиною (ст. 142 КК), і порушення порядку трансплантації органів і тканин людини (ст. 143 КК), і насильницьке донорство (ст. 144 КК), і розголошення лікарської таємниці (ст. 145 КК), і деякі інші «медичні злочини», при вчиненні яких так чи інакше порушуються права пацієнта. Тому науковцем був запропонований такий заголовок ст. 141 КК – «Незаконне проведення клінічних випробувань лікарських засобів» [373, с. 69]. Підтримала такий варіант перейменування цієї статті КК і Т. Тарасевич [360, с. 152, 184].

Очевидно, що удосконалена ст. 141 КК повинна була б передбачати відповідальність за проведення клінічних випробувань лікарських засобів із порушенням встановленого законом порядку взагалі, оскільки їх проведення без письмової згоди пацієнта (його законного представника) або стосовно неповнолітнього чи недієздатного охоплюється поняттям порушення встановленого законом порядку. У зв’язку з цим диспозиція ч. 1 ст. 141 КК могла б мати такий вигляд: «Порушення встановленого законом порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів, якщо це діяння спричинило смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки, – карається …». А з урахуванням зарубіжного досвіду відповідальність за вчинення цього злочину могла б обтяжувати така обставина, як спричинення смерті двох чи більше осіб.

Разом з тим нещодавні законодавчі зміни внесли корективи у мої міркування. У зв’язку з доповненням КК України статтею 321-2 [120], яка передбачає відповідальність за умисне порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікацію їх результатів, а також за порушення встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів, у т.ч. якщо це діяння спричиняло смерть потерпілого або інші тяжкі наслідки (ч. 3 нової статті), необхідність у подальшому існуванні ст. 141 КК навіть в удосконаленому вигляді відпала.

Подібним чином розмірковує П. Андрушко, який склад злочину, передбаченого ст. 141 КК, за ознаками потерпілого і діяння розглядає як спеціальний щодо складу злочину, сформульованого у ст. 321-2 КК. «Напевно, законодавець, доповнюючи КК ст. 321-2, повинен був виключити із КК ст. 141, або ж, не доповнюючи КК ст. 321-2, викласти ст. 141 в редакції, у якій викладена ст. 321-2 КК [7, с. 101]. Про відносини невиправданої конкуренції веде мову у цьому разі і В. Гацелюк, оцінюючи доповнення КК України статтею 321-2 як прояв ігнорування принципів криміналізації [78, с. 53–55]. Справді, такі несистемні, неузгоджені зміни КК не можуть розцінюватись інакше, ніж прояв неякісної законотворчої роботи.

У будь-якому разі оскільки склад нового злочину охоплює таке діяння, як порушення встановленого законом порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів, якщо це діяння спричинило смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки, пропоную: ст. 141 із КК виключити; як особливо кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 321-2 КК, передбачити смерть двох або більше осіб.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 142 КК, характеризується: діями у вигляді незаконного проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною; наслідками у вигляді створення небезпеки для її життя чи здоров’я; причинним зв’язком між вказаними діями і наслідками Кваліфікованими видами цього злочину є вчинення його: щодо неповнолітнього; щодо двох або більше осіб; шляхом примушування або обману; спричинення ним тривалого розладу здоров’я потерпілого.

Питання незаконних дослідів над людиною на сьогодні є вкрай актуальним і на світовому рівні^[32]. Слід зазначити, що в законодавстві України відсутні нормативно-правові акти, які б містили визначення понять «дослід», «експеримент», а так само відрізняли медико-біологічний дослід від психологічного. Під дослідом (експериментом) в юридичній літературі розуміється: відтворення якого-небудь явища або спостереження за новим явищем у певних умовах з метою пізнання, вивчення та дослідження [266, с. 360]; вплив на організм людини будь-яким способом, внаслідок чого відбувається втручання у фізіологічні та психічні процеси її життєдіяльності [182, с. 111]. На думку В. Глушкова, медичний експеримент – це доклінічне або перше клінічне проведення науково обґрунтованого методу діагностики, лікування та профілактики, застосування нових лікарських засобів з терапевтичною або науковою метою, а також створення контрольованих та керованих умов для вивчення біологічних процесів в людському організмі [82, с. 164].

Як повідомляє російський науковець Н. Крилова, у медицині існує чотири види експерименту: 1) in vitro – у пробірці (самий ранній етап дослідної перевірки); 2) in vivo – на живих організмах (від бактерій та простіших мавп); 3) на здорових людях з двома цілями: а) з метою пізнання фізіологічних властивостей людського організму в різних, у т.ч. екстремальних умовах (спортивні навантаження, підводні досліди, альпінізм, спелеологія, функціональні досліди у космосі тощо); б) з метою перевірки нових лікувальних засобів та методів на хворих людях (так звані неклінічні досліди); 4) клінічні експерименти [181, с. 273].

В. Єгорова вважає, що досліди, при проведенні яких використовуються знання про закономірності органічного життя, слід вважати медико-біологічними. Такі досліди пов’язані з безпосереднім (чи опосередкованим) фізичним впливом на організм людини з метою попередження і лікування хвороб, збереження та зміцнення здоров’я людини або з науковою метою. Під психологічним розуміється дослід, що безпосередньо впливає на психіку людини, викликаючи створення відображення об’єктивної дійсності у свідомості людини з подальшою зміною поведінки, або при адекватному сприйнятті дійсності породжує психічні процеси, характерні для певної особи при заданих умовах навколишнього середовища. Дослідниця пропонує виключити з диспозиції ст. 142 КК вказівку на «інші досліди над людиною», оскільки будь-який вплив на біологічні об’єкти досліджує медицина, біологія та психологія [112, с. 4, 11; 182, с. 114-118].

Справді, в законодавстві України не має чіткого визначення, що саме слід відносити до інших дослідів над людиною. Так, П. Андрушко відносить до цих дослідів науково-технічну діяльність [266, с. 364]. Вважаю, що до інших дослідів над людиною можна віднести, зокрема, наукові, технічні, виробничі і соціологічні досліди над людиною. До речі, порядок проведення психологічних та інших дослідів над людиною регламентується нормативними актами, відмінними від медичного законодавства. Через це у випадку виділення в Особливій частині КК України самостійного розгляду, присвяченого злочинам проти життя та здоров’я людини, вчинюваним у зв’язку з наданням медичної допомоги (див. підрозділ 1.2 дисертації), розміщення у ньому ст. 142 КК буде виправданим лише в частині незаконного проведення медико-біологічних дослідів над людиною.

Із згаданою вище пропозицією виключити з диспозиції ст. 142 КК вказівку на інші досліди над людиною погодитись важко. Нагадаю, що розглядувана кримінально-правова заборона з’явилась у порядку реалізації відповідного конституційного положення. Згідно з ч. 3 ст. 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Суспільно небезпечні наслідки в ч. 1 ст. 142 КК сформульовані як «створення небезпеки для життя чи здоров’я людини». У науці кримінального права, як відомо, немає єдиної точки зору щодо визнання створення небезпеки різновидом суспільно небезпечних наслідків. Так, на думку М. Дурманова, можливість заподіяння шкоди є не наслідком злочину, а властивістю діяння [110, с. 40]. Я ж буду виходити з традиційної точки зору, відповідно до якої своєрідним суспільно небезпечним наслідком злочину є підстави вважати саму по собі реальну можливість настання тяжких наслідків [222, с. 22; 17, с. 154; 101, с. 9-10; 112, с. 12]^[33], яка передбачена у деяких нормах чинного КК України як ознака закінченого складу злочину (зокрема, ст. ст. 142, 239, 240, 267, 272–277, 326, 327 КК). Йдеться про так звані делікти поставлення у небезпеку (делікти створення небезпеки), які спричиняють об’єкту кримінально-правової охорони принаймні організаційну шкоду. М. Панов з цього приводу справедливо зауважує, що делікти створення небезпеки порушують стан захищеності, безпеки суспільних відносин, поставлених під охорону кримінального закону, порушують безпечні умови їх функціонування [203, с. 131].

Законодавець, криміналізуючи делікти поставлення у небезпеку, не обмежується у таких випадках вказівкою на порушення спеціальних правил, вочевидь, із тим, щоб уникнути формального підходу при кримінально-правовій оцінці вказаних порушень без урахування ступеню небезпеки, створеної ними для охоронюваних законом відносин. Разом з тим вказівка у диспозиції ч. 1 ст. 142 КК на настання наслідків у вигляді створення небезпеки для життя чи здоров’я людини видається зайвою. Адже саме по собі діяння у вигляді незаконного проведення того чи іншого досліду над людиною автоматично створює небезпеку для її життя або здоров’я. На цю обставину слушно звертає увагу В. Єгорова, однак з її пропозицією заміни формулювання «якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров’я» на «що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження» [112, с. 4, 12-13; 182, с. 148-149, 141-153] навряд чи можна погодитись, оскільки сприйняття цієї такої пропозиції, означаючи часткову декриміналізацію аналізованої поведінки, призведе до послаблення кримінально-правової охорони життя та здоров’я людини.

Крім цього, бажано таким чином сформулювати ст. 142 КК, щоб вона вказувала на вчинення забороненого діяння в однині – на проведення медико-біологічного, психологічного або іншого досліду.

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 143 КК, може набувати вигляду: порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ч. 1 ст. 143 КК); вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації (ч. 2 ст. 143 КК); незаконної торгівлі органами або тканинами людини (ч. 4 ст. 143 КК)^[34]; участі у транснаціональних організаціях, які займаються вилученням у людини шляхом примушування або обману її органів чи тканин з метою їх трансплантації, або незаконною торгівлею органами або тканинами людини (ч. 5 ст. 143 КК).

Як слушно зазначає Я. Лизогуб [231, с. 50-51], назвавши статтю 143 КК «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини», законодавець передбачив в її межах змістовно зовсім різні норми: у ч. 1 йдеться про порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, а в ч. 4 – про незаконну торгівлю органами або тканинами людини. З огляду на підходи до розуміння згаданих явищ, сформульовані в ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини», та їх суть, таке рішення навряд чи заслуговує на схвалення. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини – це, по суті, порушення спеціального методу лікування, що полягає в пересадці реципієнту органу або іншого анатомічного матеріалу, узятих у людини, але аж ніяк не незаконна торгівля органами або тканинами людини. Аналогічну думку висловлює І. Кирилюк, який зазначає, що назва ст. 143 КК не повною мірою відповідає її змісту і стосується лише її першої частини, що є нелогічним і неприйнятним з точки зору законодавчої техніки [149, с. 15].

Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська лікаря О. засуджено за ч. 4 ст. 143 КК України за те, що він у порушення ст.ст. 7, 18 ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» із корисливих мотивів придбавав в Харківському міжвідомчому науковому центрі кріобіології та кріомедицини НАН України анатомічні матеріали людини – кріоконсервовану плацентарну тканину людини та перевозив її до м. Дніпропетровська, де здійснював торгівлю нею (по 900 грн. за одну плацентарну тканину) для подальшої трансплантації [190].

Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області лікарів В. та Г. засуджено за ч. 1 ст. 143 і ч. 5 ст. 143 КК. У період з травня 2002 р. по липень 2005 р. В. та Г. у порушення встановленого законом порядку трансплантації тканин людини здійснювали внутрішньом’язові ін’єкції реципієнтам крові та клітин плоду людини, що є фетальними матеріалами, а також, діючи за попередньою змовою, здійснювали незаконну торгівлю тканинами людини, що полягала в незаконній реалізації реципієнту крові та клітин плоду людини [189].

Кваліфікацію дій засуджених слід визнати правильною, оскільки інкриміновані їм ч. 1 ст. 143 і ч. 5 ст. 143 КК встановлюють відповідальність за однорідні злочини, які передбачені різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК, тобто за діяння, які можуть бути елементами сукупності злочинів.

У 2010 р. співробітники Департаменту боротьби з кіберзлочинністю і торгівлею людьми МВС України у взаємодії з Державною прикордонною службою припинили діяльність транснаціонального злочинного угруповання у складі громадян України й Ізраїлю, які займалися незаконною трансплантацією людських органів. Майже чотири роки вони вербували і переміщували до приватних клінік за кордон (переважно до Азербайджану та Еквадору) людей з метою вилучення у них нирок для подальшої трансплантації заможним реципієнтам із країн Європи та Азії. Як правило, донорами ставали малозабезпечені громадяни України, Росії, Білорусі та Узбекистану. При цьому найбільший «попит» був на молодих жінок віком від 18 до 25 років, які мали добрий стан здоров’я. Встановлено, що таким чином нирки вилучили щонайменше у півсотні осіб. Злочинці возили донорів за кордон за власний рахунок. Донори повертались додому із заробленими десятьма тисячами доларів США і однією ниркою, не здогадуючись, скільки на них заробили злочинці. За трансплантацію однієї нирки замовники платили організаторам від ста до двохсот тисяч доларів США. Загалом затримані в Києві «злочинці - трансплантологи» встигли заробити понад сорок мільйонів доларів США [42, с. 28].

Проблеми правомірності забору трупних органів та тканин певним чином вирішуються у ст. 16 ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних утворень людини», якою регламентуються умови та порядок взяття анатомічних матеріалів у померлих осіб для трансплантації та (або) виготовлення біоімплантатів^[35]. Водночас погоджуюсь із науковцями, які вважають, що з метою максимального скорочення часу волевиявлення представниками померлого в Україні необхідно чітко визначити проміжок часу, який враховує процедуру встановлення особистості померлого, пошуку його законних представників і належне оформлення документів про волевиявлення щодо донорства. Так, О. Мислива [251, с. 281] пропонує запровадити в Україні практику, яка існує в Німеччині: відсутність волевиявлення з боку законних представників протягом чітко встановленого часу після надання їм інформації про можливість використати померлого як донора дає право лікарям на видалення трансплантату; оптимальним моментом взяття трансплантатів ex mortuo треба вважати момент останніх дій з фіксацією процедури констатації смерті мозку. Відсутність чіткого законодавчого закріплення визначення питань щодо донорства ex mortuo може бути небезпечним фактором, який стимулює до вилучення трансплантату ціною діянь, які не вичерпують всі можливості порятунку донора [107, с. 276].

У кримінально-правовій літературі висловлюється чимало цікавих думок щодо вдосконалення ст. 143 КК. Так, Л. Брич слушно зазначає, що вилучення у людини її органів або тканин з метою їх трансплантації, яке вчинене шляхом насильства, за наявності всіх необхідних ознак повинно кваліфікуватись як умисне тяжке тілесне ушкодження за відповідною частиною ст. 121 КК. У зв’язку з цим вказується на некоректність вживання терміна «примушування» в диспозиції ч. 2 ст. 143 КК для визначення способу вчинення такого суспільно небезпечного діяння, як вилучення у людини її органів або тканин. У ч. 2 ст. 143 КК пропонується встановити відповідальність за застосування до людини засобів, які подавляють її волю (насильство, обман або інший примус, використання уразливого стану), з метою вилучення у людини її органів. Цей склад злочину, на переконання Л. Брич, повинен бути формальним, а не матеріальним, що дозволить посилити захист безпеки життя та здоров’я людини від незаконної трансплантації [62, с. 77-79].

С. Гринчак вказує на необхідність заміни в диспозиції ч. 2 ст. 143 КК терміну «примушування» на термін «насильство» і доповнення диспозиції цієї норми КК вказівкою на зловживання довірою як новий спосіб вчинення злочину [91, с. 13-14]. Г. Чеботарьова пропонує доповнити диспозицію ч. 3 ст. 143 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як тяжкі тілесні ушкодження [431, с. 4].

Поряд з цим слід С. Гринчак і Г. Чеботарьова пропонують виділити незаконну торгівлю органами або тканинами людини в окрему статтю КК України [91, с. 5]. Так, Г. Чеботарьова з цього приводу зазначає, що встановлена у ч. 4 ст. 143 КК заборона охоплює не всі можливі форми незаконних комерційних відносин у сфері трансплантації органів або тканин людини, а тому необхідно кримінально-правовими засобами забезпечити безоплатність обігу органів або тканин людини для трансплантації. Для цього пропонується виділити таке діяння в окрему статтю КК під назвою «Незаконний обіг органів, тканин або крові людини», яка б передбачала відповідальність за незаконне придбання, зберігання, перевезення або пересилання з метою збуту, незаконний збут органів, тканин або крові людини [430, с. 385].

С. Гринчак зазначає, що участь у відповідних транснаціональних організаціях є самостійним (окремим) складом злочину, а не особливо кваліфікуючою ознакою, у зв’язку з чим висувається пропозиція виключити з ч. 5 ст. 143 КК відповідальність за участь в транснаціональних організаціях, які займаються незаконною трансплантацією [91, с. 6, 14]. Подібним чином розмірковує Г. Чеботарьова, яка пише, що особлива небезпека участі у транснаціональних організаціях, що займаються діяльністю, пов’язаною з трансплантацією органів або тканин людини, зумовлює доцільність встановлення кримінальної відповідальності за злочин, наразі передбачений ч. 5 ст. 143 КК, або в окремій частині ст. 143 КК, або взагалі в окремій статті КК України [431, с. 12].

Моя оцінка викладених вище пропозицій наводиться нижче – після висвітлення проблемних питань об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 144 КК («Насильницьке донорство»). У цій статті КК встановлено відповідальність за протиправне вилученні крові у людини проти її волі, вчинене шляхом застосування до неї насильства, чи за її згодою внаслідок обману. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала у безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного, а також вчинення дії, передбаченої ч.ч. 1, 2 ст. 144 КК, за попередньою змовою групою осіб або з метою продажу. Як бачимо, назва ст. 144 КК є невдалою, оскільки не узгоджується зі способами вчинення злочину, передбаченого цією статтею.

Використання медициною донорської крові в сучасних умовах набуло значного поширення. Разом з тим донорство створює багато правових проблем, у т.ч. виникнення надприбуткової сфери злочинної діяльності, пов’язаної з пошуком, вилученням, придбанням та реалізацією донорського матеріалу. На думку О. Сапронова, таке діяння, як насильницьке донорство може бути вчинене не лише шляхом дії, а й шляхом бездіяльності. Так, вилучення крові, що розпочиналося правомірно, може за певних умов перетворитись у протиправне при неприпиненні вилучення після забору допустимої кількості крові [331, с. 142; 328, с. 8]. На думку Г. Чеботарьової, у випадку, про який говорить О. Сапронов, злочинне діяння вчинюється у формі суспільно небезпечної поведінки, в якій дія винного поєднується з його бездіяльністю (змішана бездіяльність) [430, с. 386]. І з цим треба погодитись.

О. Сапронов справедливо зазначає, що такі способи насильницького донорства, як використання безпорадного стану та використання матеріальної залежності потерпілого, закріплені в диспозиції ч. 2 ст. 144 КК як кваліфікуючі ознаки, неправильно поєднані законодавцем із застосуванням насильства чи обману, адже вони є цілком самостійними. У зв’язку з цим та з урахуванням їх приблизно однакової суспільної небезпеки з насильством чи обманом науковцем висловлюється пропозиція про їх об’єднання в диспозиції ч. 1 ст. 144 КК: «Вилучення крові в людини шляхом насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров’я, обману, зловживання довірою, використання безпорадного стану, матеріальної або іншої залежності при використанні її як донора». Оскільки вилучення в людини органів або тканин із метою їх трансплантації є різновидом донорства, О. Сапронов пропонує також уточнити назву ст. 144 КК, використавши у ній словосполучення «донорство крові». Також дослідник констатує відсутність у чинному КК відповідальності за порушення безпеки життя чи здоров’я реципієнта, невизначеного кола осіб, для лікування яких застосовується донорська кров, у зв’язку з чим пропонується доповнити ст. 144 КК частиною першою такого змісту: «Грубе порушення встановленого законом порядку вилучення або використання донорської крові, її компонентів чи препаратів [328, с. 8-10].

Думку О. Сапронова про наявність прогалини у кримінально-правовому регулюванні відносин пов’язаних з донорством крові, вважаю слушною, однак мною пропонується інший варіант усунення цієї прогалини. Принагідно зверну увагу на невдалість використання у тексті кримінального закону оціночних ознак на кшталт «грубе порушення».

На мій погляд, недоцільність подальшого існування окремої норми КК, присвяченої насильницькому донорству, обумовлена: 1) подібністю способів вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК України (примушування або обман особи) та ч. 1 ст. 144 КК (насильство чи обман); 2) тотожністю основних безпосередніх об’єктів вказаних злочинів і, зокрема, потерпілих – в обох цих випадках ним виступає донор; 3) належністю крові людини як предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 144 КК, до тканин, які поряд з органами людини є предметом злочину, караного за ч. 2 ст. 143 КК (більш детально про це див. підрозділ 2.1 дисертації); 4) приблизно однаковою суспільною небезпекою цих злочинів.

З метою реалізації вказаної ідеї пропоную: по-перше, диспозицію ч. 2 ст. 143 КК викласти у такій редакції: «Незаконне вилучення у людини шляхом примушування, обману, використання безпорадного стану, матеріальної або іншої залежності органів, тканин або крові людини з метою їх трансплантації, використання або продажу, – карається…»; по-друге, ч. 3 ст. 143 КК виключити, оскільки за передбачене нею на сьогодні діяння мною пропонується встановити відповідальність у ч. 2 цієї ж статті; по-третє, ч. 3 ст. 143 КК викласти у такій редакції: «Незаконна торгівля органами, тканинами або кров’ю людини, – караються…»; по-четверте, назву ст. 143 КК викласти у такій редакції: «Порушення встановленого законом порядку трансплантації, донорства чи торгівлі органами, тканинами або кров’ю людини».

Завершуючи аналіз проблемних питань об’єктивної сторони злочинів проти життя та здоров’я особи, вчинюваних медичними працівниками, вважаю за доцільне у стислому вигляді висвітлити кримінально-правові аспекти відповідальності медичних працівників за евтаназію. Англійський філософ Френсіс Бекон, який у XVI столітті вперше використав цей термін в його сучасному розумінні (запровадив його у науковий обіг), писав, що обов’язок лікаря полягає не лише у відновленні здоров’я, а й у полегшенні страждань, які спричиняються хворобою. Коли вже немає жодної надії на порятунок, лікар зобов’язаний забезпечити легку і мирну смерть, а сама евтаназія як позбавлення мук помирання є щастям [89, с. 44; 346, с. 49]. Розгляд позначеного питання у цій роботі видається виправданим і через те, що інколи несумісність такого явища, як евтаназія, пов’язується із закріпленням конституційного права кожного на медичну допомогу, кримінально-правовому забезпеченню якого присвячено дисертацію.

Слово «евтаназія», як відомо, має грецьке походження і означає легку (блаженну) смерть. У сучасних публікаціях можна зустріти щонайменше п’ять варіантів написання цього слова: «евтаназія», «ейтаназія», «євтаназія», «еутоназія», «еутаназія». Найбільш вживаним варіантом є «евтаназія». Традиційно розрізнюють пасивну та активну, пряму та непряму евтаназію. Так, пасивна евтаназія здійснюється шляхом умисного утримання від виконання дій, направлених на підтримання життя невиліковно хворого з метою позбавлення його від мученицьких фізичних страждань. Під активною евтаназією розуміють введення хворому будь-яких лікарських або інших засобів та препаратів, а також інші дії, які спричиняють швидку і безболісну смерть. Пряма евтаназія має місце тоді, коли лікар має намір скоротити життя пацієнта, а непряма евтаназія – тоді, коли смерть хворого прискорюється як побічний наслідок діянь лікаря, спрямованих до іншої мети [143, с. 70-81; 226, с. 11; 370, с. 145].

На думку О. Капінус, під евтаназією треба розуміти умисне спричинення смерті невиліковно хворому, здійснене за його проханням лікарем, фельдшером або медичною сестрою, а також іншою особою з мотиву співчуття до хворого і з метою позбавлення його від тяжких фізичних страждань [143, с. 57-61, 63]. По-іншому вирішує питання про суб’єкта евтаназії Н. Крилова, яка визначає її як умисні дії або бездіяльність медичного працівника, що здійснюються згідно з явно та недвозначно вираженим проханням інформованого хворого (його законного представника) з метою припинення фізичних та психічних страждань хворого, який знаходиться у загрозливому для життя стані, і в результаті яких настає його смерть [175, с. 20; 181, с. 183].

Визначення Н. Крилової, яка пов’язує евтаназію з професійною діяльністю медичних працівників, вважаю більш вдалим. Адже, як слушно зазначають В. Куц і Я. Триньова, вирішувати питання про невиліковність хвороби і визначати інші критерії, за наявності яких можливе проведення процедури позбавлення життя, спроможні лише лікарі [225, с. 133].

Кримінально-правова оцінка позбавлення життя безнадійно хворої людини із співчуття до неї є похідною від відповідних положень регулятивного законодавства.

Відповідно до ст. 52 Основ [118] медичним працівникам забороняється здійснення еутаназії – навмисного прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань. Медичні працівники зобов’язані завжди надавати медичну допомогу в повному обсязі хворому, який знаходиться у критичному для життя стані.

Як слушно зазначається у літературі з медичного права [136, с. 83; 349, с. 307], законодавчу норму, яка закріплює право пацієнта на відмову від медичного втручання (в Україні – це ст. 43 Основ), не варто розцінювати як дозвіл на пасивну евтаназію. Вважається, що вказана відмова не спрямована на припинення життя пацієнта; евтаназія – це поєднання індивідуальної свободи однієї людини та обов’язку іншої – медичного працівника, чого не спостерігається у цьому разі.

З урахуванням наведених законодавчих вимог, а так само ст. 281 ЦК [426], яка забороняє задовольняти прохання фізичної особи про припинення її життя, здійснення евтаназії як незаконна поведінка на сьогодні в Україні має кваліфікуватись залежно від обставин справи за ч. 1 або 2 ст. 115 КК як умисне вбивство.

Проблема евтаназії у світовій практиці не отримала однозначного вирішення. Зокрема, Бельгія, Голландія, Північна територія Австралії та окремі штати США вже законодавчо визначилися щодо цієї проблеми, закріпивши право на евтаназію. Пасивна евтаназія дозволена більш, ніж у 40 країнах світу^[36]. У частині держав світу – майже у чверті (в Австрії, Азербайджані, Грузії, Данії, Німеччині, Норвегії, Швейцарії, Польщі, Японії, Литві тощо) евтаназія (переважно активна її форма) становить собою самостійний привілейований вид вбивства, за вчинення якого передбачено більш м’яке покарання порівняно з тим, яке призначається за просте або кваліфіковане вбивство^[37].

Прибічником аналогічного варіанту вдосконалення КК України виступає В. Глушков, який вважає за необхідне віднести позбавлення життя через евтаназію до привілейованих вбивств у зв’язку з наявністю таких пом’якшуючих обставин, як жалість до безнадійно хворої людини і бажання позбавити її страждань за умов неможливості надання медичної допомоги для вилікування [83, с. 92]. За такий саме варіант вдосконалення кримінального закону висловлюється і чимало інших дослідників [50, с. 142-143; 52, с. 12-13; 89, с. 56-57; 144, с. 106; 146, с. 130-131; 240, с. 13; 313, с. 1526].

У РФ евтаназію також не дозволено. Відповідно до ст. 45 Основ законодавства РФ про охорону здоров’я медичному персоналу забороняється здійснення евтаназії – задоволення прохання хворого про прискорення його смерті будь-якими діями або засобами, в т.ч. припинення штучних заходів із підтримання життя. Як і в КК України, у КК РФ окремої статті, присвяченої евтаназії, немає [181, с. 194].

Український науковець Я. Триньова, яка серед вітчизняних криміналістів найбільш глибоко дослідила проблему евтаназії та її кримінально-правові складові, крім позбавлення життя людини на її прохання із співчуття до неї, виділяє три різновиди умисного припинення життя людини, які за певних умов, на її переконання, взагалі не повинні вважатися злочинними. Це: 1) ейтаназія, тобто припинення життя невиліковно хворого, здійснене на його усвідомлене прохання лікарем; 2) ортаназія, тобто припинення життя невиліковно хворого, здійснене лікарем на прохання інших уповноважених осіб; 3) самогубство, асистоване лікарем. Під останнім пропонується розуміти випадки, коли хворий особисто реалізує своє бажання померти, але за сприяння при цьому лікаря, що проявляється у наданні хворому рекомендацій щодо безболісного припинення його життя, оформленні рецепту на певні препарати тощо [371, с. 8, 13]. Шодо самогубства, асистованого медичним працівником, то, як слушно зазначає В. Грищук, підстав для кримінальної відповідальності такого медичного працівника наразі немає. Адже у такій ситуації медичний працівник є пособником самогубства, яке згідно з чинним КК України не визнається злочином [93, с.116-118].

Проблема легалізації евтаназії, будучи тісно пов’язаною із сучасним станом моралі, релігії, медицини тощо, належить до числа контраверсійних – «невирішуваних» у тому сенсі, що в суспільстві завжди будуть як прибічники, так і супротивники такої ідеї. Аргументи останніх добре відомі.

Зазвичай вказується на те, що не рідкістю є випадки встановлення помилкових діагнозів, коли невиліковне на перший погляд захворювання в подальшому (при встановленні лікарями іншого, більш точного діагнозу) піддається лікуванню. Організм людини продовжує залишатись загадкою для медицини і у боротьбі за життя здатен мобілізуватись такою мірою, яка лікарями і не очікувалась. Дозвіл на евтаназію може спричинити криміналізацію медицини і втрату соціальної довіри до інституту охорони здоров’я, викривлення сенсу фахового обов’язку лікаря, поєднання в його особі двох несумісних іпостасей – помічника людини у збереження її життя і такого собі доброго ката, сприяти приховуванню професійних правопорушень лікарів, викликати зневагу до права на життя, призвести до зниження темпів розвитку медичної науки, зокрема, щодо розроблення методів реанімації, знеболюючих препаратів, засобів для лікування невиліковних захворювань. З іншого боку, прогрес медицини і фармакології призводить до того, що хвороби, які ще вчора вважались безнадійно смертельними, сьогодні успішно виліковуються. Не виключені помилки, пов’язані з волевиявленням хворого, який може ухвалювати рішення про припинення свого життя не завжди усвідомлено і виважено. Реалізація права людини на смерть призведе до фактичного визнання правомірності вбивства та, як наслідок, погіршення суспільної моралі. Якщо право на життя – це природне право кожної людини, то право на смерть – занадто небезспірна категорія. Життя – цінний дар кожній людині; усім належить померти, проте це не надає права людині самостійно обирати, коли це відбудеться [89, с. 52; 156, с. 71–72; 175, с. 29-30; 75, с. 194; 352, с. 363-364; 423, с. 87].

Натомість прихильники легалізації евтаназії вважають, що миттєва, безболісна смерть – це єдиний засіб припинення страждань безнадійно хворої людини. Вони наголошують на тому, що вищою цінністю є реальне благополуччя людини. Не можна ж сприймати як повноцінне життя, яке приносить людині лише страждання від нестерпного болю. Евтаназія вважається справедливою щодо невиліковно хворих, паралізованих, дебілів, пацієнтів, які живуть тільки за допомогою життєзабезпечувальної апаратури, щодо новонароджених з атрофованим мозком, плодів вагітних жінок, якщо має місце каліцтво або несумісне із життям патологічне порушення. Стверджується, що заборона евтаназії носить антиконституційний характер, суперечить завданням забезпечення волі та людської гідності і може розглядатись як застосування до людини катувань і жорстокого поводження. До того ж, в окремих випадках держава побічно визнає право людини на смерть, дозволяючи їй піддавати своє життя значному ризику, поєднаному із загрозою життю (наприклад, каскадери, дослідники, особи, які проводять наукові експерименти). Застосування пасивної евтаназії визнається справедливим і гуманним ставленням до вмираючого хворого, оскільки людина має невід’ємне конституційне право на життя, а тому за певних обставин вона має право ухвалювати рішення про його припинення. Гідне життя людини має завершуватись її гідною смертю. І смертельно хвора людина вправі розраховувати на лікаря, який у межах встановленої законом процедури допоможе йому здійснити право на смерть [11, с. 74-76; 93, с. 113; 104, с. 58-59; 244, с. 55; 361, с. 42; 243, с. 72-75; 242, с. 70; 363, с. 95, 104-105].

Прихильники евтаназії висувають і певні умови для її легалізації. Ними, зокрема, називають: неможливість сучасної медицини вилікувати хворого, полегшити його страждання, усвідомлене прохання хворого про евтаназію, проведення консиліуму фахівців-медиків за умови одноголосного підтвердження думки про неможливість врятувати або полегшити страждання хворого, інформування родичів хворого та органів прокуратури, рішення суду про можливість застосування евтаназії [349, с. 308, 352, с. 362; 136, с. 79-80].

На думку Я. Триньової, ейтаназія та ортаназія як різновиди професійної діяльності лікарів підлягають декриміналізації та легалізації. Засобом правової регламентації зазначених форм припинення життя міг би виступити Закон України «Про забезпечення права людини на гідну смерть». Підставою для здійснення ейтаназії та ортаназії Я. Триньова визнає сукупність трьох обставин: 1) наявність невиліковної хвороби пацієнта; 2) переживання ним нестерпних фізичних та (або) моральних страждань; 3) усвідомлене бажання поінформованого стосовно діагнозу своєї хвороби пацієнта припинити власне життя (для ейтаназії) чи таке бажання уповноваженої особи (для ортаназії). Спричинення смерті лікарем за відсутності викладеної підстави проведення ейтаназії чи ортаназії має розцінюватись як вбивство. Науковцем також пропонується передбачити окрему кримінальну відповідальність за проведення лікарем ейтаназії та ортаназії без додержання визначеного законом порядку їх здійснення, включивши до розділу II Особливої частини КК України відповідну статтю [370, с. 186, 198; 371, с. 14-16].

Пропозиція Я. Триньової стосовно розмежування кримінальної відповідальності за позбавлення життя людини із співчуття до неї, вчинене загальним суб’єктом, з одного боку, і порушення порядку проведення ейтаназії та ортаназії, вчинене лікарем, з іншого, заслуговує на підтримку. Разом з тим вважаю не зовсім вдалим формулювання диспозиції відповідної норми КК із використанням звороту «без додержання визначеного законом порядку». Якщо виходити з того, що «порядок» – це стан, коли все робиться, виконується так, як слід, відповідно до певних вимог, правил, то проведення евтаназії без належної підстави, вочевидь, підпадатиме під пропоновану кримінально-правову заборону, хоч, як слушно зазначає Я. Триньова, таке діяння медичного працівника має розцінюватись як вбивство.

На мій погляд, для виваженого вирішення проблеми евтаназії як спеціального медичного втручання необхідно не лише ретельно вивчити відповідний зарубіжний досвід, а, перш за все, провести її широке обговорення як фахівцями різних галузей, так і українським народом (можливо, у вигляді референдуму). Без предметного вивчення громадської думки заявляти, що «українське суспільство й держава ще не готові до такого радикального кроку» [52, с. 12], – щонайменше передчасно. За результатами вказаного обговорення могли б бути внесені зміни до Основ і ЦК і прийнятий Закон України із приблизною назвою «Про евтаназію», який би чітко регламентував порядок та умови проведення евтаназії (активної та пасивної), у т.ч. визначав коло медичних працівників, уповноважених здійснювати евтаназію [30, с. 59]. Мабуть, рухатись таким трудомістким шляхом – краще, ніж заплющувати очі і робити вигляд, що нічого не відбувається, при тому, що, як вказують фахівці, неофіційно (негласно) евтаназія, попри законодавчу заборону, в Україні фактично здійснюється, і її випадки є непоодинокими^[38].

Логічним завершенням вказаних законодавчих змін має стати включення до Особливої частини КК норми про відповідальність за умисне незаконне здійснення медичним працівником заходів із позбавлення життя безнадійно хворої людини. Вказівка у бланкетній диспозиції цієї кримінально-правової норми на відповідне прохання (варіант – згоду) людини, яка позбавляється життя, або особи уповноваженої такої людини, вочевидь, буде зайвою, оскільки відсутність такого прохання (згоди) охоплюватиметься поняттям незаконності, яке у свою чергу випливатиме з положень спеціального закону.

Водночас хотілось б зауважити, що у кримінально-правовій доктрині проблематика евтаназії традиційно розробляється у площині вчення про обставини, що виключають злочинність діяння [37, с. 78–89]. І пропоноване доповнення Особливої частини КК може слугувати аргументом на користь закріплення у Загальній частині КК України такої нової відповідної обставини, як згода особи, правам і законним інтересам якої заподіюється шкода.