2.3.1 Характеристика діяння.

Ознаки об’єктивної сторони злочину носять очевидний характер. Тому, саме вони складають основний обсяг змісту статей Особливої частини КК. У ч. 1 ст. 387 КК зазначено: «Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила оперативно-розшукову діяльність, даних оперативно-розшукової діяльності або досудового розслідування особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані».

Визначальним для кримінально-правового розуміння діяння як своєрідного прояву поведінки людини є положення психології, відповідно до якого під діянням розуміється форма прояву активності суб’єкта, що визначається її соціально значущими результатами, відповідальність за які несе сам суб’єкт, навіть у тому випадку, коли вони виходять за межі його намірів [180, с. 99-100]. Враховуючи це, та виходячи із розуміння діяння як свідомого акту поведінки людини, який завжди є наслідком пізнавальної діяльності, відображенням у свідомості людини об’єктивного світу [181, с. 5], доцільно виділити тут такі ознаки діяння: фізичну, психічну, соціальну (суспільна небезпечність) та формальну (протиправність) [54, с.113-114].

Щодо фізичної ознаки А.А. Тер-Акопов зазначає, що з фізичної сторони діяння являє собою фізіологічний акт передачі суб’єктом матерії, енергії чи інформації, уточнюючи при цьому, що якщо для дії є характерним передача усіх трьох компонентів, то для бездіяльності − лише інформації [59, с. 46].

Другою ознакою є психічна ознака. В її рамках потрібно виділяти усвідомленість діяння та його волимість. Ці дві складові психічної ознаки знаходяться між собою в органічному взаємозв’язку, однак мають розглядатися окремо.

Наступною ознакою діяння є соціальна ознака. Для того, щоб акт поведінки людини був визнаний діянням він повинен бути соціально значущим, тобто здатним призвести до змін у суспільних відносинах. Так, як злочинне діяння посягає на суспільні відносини, не можливо вести мову про корисну суспільну значимість такого діяння. Воно несе у собі протилежне суспільне значення, а саме шкідливість, яка у правовій теорії дістала назву «суспільна небезпечність».

Разом із тим хотілося б указати та певні особливості суспільної небезпечності як ознаки діяння у порівнянні з суспільною небезпечністю як ознакою злочину. Суспільна небезпечність злочину складається із двох показників: характеру й ступеня, при встановленні яких ураховуються не тільки така ознака як діяння, але й інші ознаки складу злочину в їх сукупності. Указуючи на «суспільну небезпечність» діяння як ознаки об’єктивної сторони складу злочину, потрібно уточнювати, що вона носить лише потенційний характер.

Поряд із суспільною небезпечністю діяння виокремлюють і його протиправність [183, с. 69; 54, с. 114]. Така позиція ґрунтується на діалектичній єдності суспільної небезпечності та протиправності як змісту й форми. Передбаченість діяння у відповідній статті Кримінального кодексу, сама по собі, свідчить про його протиправний характер. Крім того, про протиправність злочинного діяння, передбаченого ст. 387 КК прямо свідчить використання самого терміну «розголошення». Так, розголосити можливо лише ту інформацію, стосовно якої існує відповідна заборона поширювати її. У нашому випадку, така заборона матеріалізується у належним чином оформленому зобов’язанні не розголошувати відповідні дані. Саме тому, з огляду на такі особливості кримінально-правової норми, що передбачає відповідальність за розголошення даних досудового розслідування, доречно протиправність як ознаку розголошення розглядати у двох аспектах. По-перше, як протиправність, що випливає з наявності відповідної кримінально-правової норми, в якій передбачається відповідальність за здійснення цього діяння (умовно назвемо її «матеріальною протиправністю» ‒ відповідальність за розголошення передбачається саме нормами матеріального права, тобто ст. 387 КК). По-друге, протиправність, що випливає з наявності персоніфікованого попередження (для суб’єктів за ч. 1 ст. 387 КК) чи нормативно-встановленої заборони (для суб’єктів за ч. 2 ст. 387 КК), які знаходять свою реалізацію в рамках процесуальних правовідносин (умовно назвемо її «процесуальною протиправністю»). Тобто, протиправність розголошення має комплексний характер. З одного боку, протиправність виявляється у наявності самої кримінально-правової норми, що передбачає відповідальність за розголошення, з іншого – у наявності індивідуально-визначеної (нормативно закріпленої для суб’єктів, перелічених у ч.

Під розголошенням, відповідно до тлумачних словників, розуміється піддавання розголосові, обнародування будь-чого [184, с. 68; 115, с.1238]. Слід зазначити, що у межах однієї мовної групи, зокрема, східнослов’янської, у багатьох випадках вимова (написання) окремих слів збігається. Тлумачний словник В. Даля вказує, що розголосити це все одно, що оголосити, розпустити плітку, поголоску, об’явити, розказати багатьом, зробити гласним [185, с. 23]^[40].

Наведені тлумачення вказаного терміну потребують з’ясування двох моментів, пов’язаних із визначенням змісту поняття «розголошення». По-перше, як співвідносяться поняття «розголошення» і «оголошення», а по-друге, чи розуміти під розголошенням тільки публічний витік таємної інформації, пов’язаний з її оприлюдненням, чи розуміти під розголошенням будь-який витік таємної інформації, коли вона стає відома хоча б одній сторонній особі. Так, наприклад, ще в україномовному наркомюстівському виданні Кримінального кодексу УРСР 1927 року у ст. 91 фігурує термін «розголошення» [7], у виданні ж цього органу російською мовою використовується термін «оглашение» [186]^[41]. Більшість тогочасних дослідників, здійснюючи тлумачення поняття «оголошення», також ототожнювали його із «розголошенням» [189, с. 116; 190, с. 133; 166, с. 41; 167, с. 47].

Далі, вже у КК УРСР 1960 року в ст. 181, яка передбачала кримінальну відповідальність за розголошення таємниці слідства, був використаний лише термін «розголошення». У нормотворчій діяльності перестали ототожнюватися терміни «розголошення» і «оголошення». Визначення «оголошення» в юриспруденції почали розглядати виключно в сенсі публічного розповсюдження інформації (наприклад, оголошення війни, або оголошення вироку, так само, оголошення розшуку). Під «розголошенням» же прийнято стало розуміти небажаний витік певної інформації, яка приховується від сторонніх осіб.

Крім того, термін «розголошення», слід відрізняти від інших споріднених термінів («передача», «поширення», «розповсюдження» тощо).

Щодо співвідношення понять «розголошення» та «поширення» інформації слід зазначити наступне. Поширення інформації, виходячи із самого тлумачення слова «поширювати», має на меті оприлюднення інформації, тобто розповсюдження її серед широкого загалу, на що вказує і З.А. Загиней при здійснені розмежування складів злочинів, що містяться у ст. 387 КК та ст. 182 КК [96, с. 29-30]. На відміну від поширення, розголошення передбачає передачу інформації конкретному суб’єкту. Мета подальшого розповсюдження інформації для нього не є визначальною, хоча і не виключається. Відтак, «розголошення» із «поширенням» інформації доцільно розмежовувати за метою здійснення цих дій. Однак, подібне розмежування цих термінів носить досить умовний характер, з огляду на те, що доволі часто вони використовуються в якості взаємозамінюваних^[42].

Щодо кількості осіб, яким має стати відомою певна інформація для наявності факту розголошення, треба відмітити, що в науці кримінального права не робиться відмінність публічно чи у приватній розмові відбувся витік інформації. Переважна більшість учених вважає, що для наявності розголошення достатньо того, що охоронювана інформація була сприйнята сторонньою особою [167, с. 41; 168, с. 47; 75, с. 19; 77, с. 107; 85, с. 157; 80, с. 98]. Визначальним тут є той факт, що у випадку ознайомлення навіть однієї сторонньої особи з таємною інформацією втрачається контроль за подальшим її поширенням, що, в свою чергу, може призвести до ознайомлення з нею необмеженого кола осіб.

Далі, слід з’ясувати з яких етапів складається розголошення, зупинитися на його способах (формах) та визначити кінцевий момент розголошення слідчої таємниці.

Як вже зазначалося, під розголошенням розуміється передача суб’єктом певної інформації іншим особам всупереч волі довірителя такої інформації. Процес передачі інформації, у свою чергу, складається з низки етапів. По-перше, для того щоб суб’єкт передав будь-яку інформацію він повинен її звідкілясь отримати. У нашому випадку існує певний масив інформації із кримінального провадження, який слідчий (прокурор) закріплює в передбаченому законом процесуальному порядку, надаючи тим самим певним відомостям статусу даних досудового розслідування. Не має значення яким чином особа довідалася про вказані відомості: вона могла бути очевидцем злочину, чи приймати участь у слідчих діях, або ж ознайомлюватися із протоколами слідчих дій, чи в будь-який інший спосіб могла отримати інформацію, яка міститься в матеріалах досудового розслідування. Сприйнявши відомості особа запам’ятовує їх, стаючи, таким чином, «носієм» цієї інформації. Наступним етапом є передача всупереч забороні зобов’язуючого суб’єкта вказаної інформації третім особам. Цей етап прямо пов’язаний із такою ознакою об’єктивної сторони злочину як спосіб вчинення злочину.

Передача інформації завжди відбувається певним чином, що є свідченням нерозривної єдності таких ознак об’єктивної сторони складу злочину як діяння і спосіб у який воно вчинюється. Як зазначає М.І. Панов, спосіб характеризує злочинне діяння з якісного боку, вказує як, яким чином виконана передбачена законом суспільно небезпечна дія (бездіяльність), які саме прийоми і рухи здійснені, які їх порядок і послідовність [191, с. 11]. Крім того автор підкреслює, що у структурі злочинного посягання спосіб належить безпосередньо суспільно небезпечному, протиправному діянню (бездіяльності), вказуючи на операційну своєрідність його виконання [191, с. 24].

Передача інформації може бути вчинена в різний спосіб: шляхом розповіді в приватній розмові, або ж оголошення цих відомостей у засобах масової інформації, шляхом передачі записки із вказаними відомостями, відео та аудіо матеріалів іншим особам, шляхом надання можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування всупереч вимогам закону та багатьма іншими способами. Разом із тим хотілося б окремо зупинитися на деяких особливостях форм (усної і письмової) у яких здійснюється розголошення. У ході безпосереднього розголошення розголошувач контактує з особою, якій він передає вказані відомості, тобто має місце, за загальним правилом, безпосередній аудіовізуальний зв’язок (носія) особи-передавача інформації з особою-приймачем інформації. Що ж стосується опосередкованого розголошення, то розголошувач, передаючи відомості, зафіксовані, наприклад, на вторинних носіях (папері, аудіо плівках, комп’ютерних накопичувачах інформації, тощо), не має змоги одразу ж пересвідчитися в їхньому надходженні адресату. Усне розголошення в переважній більшості випадків має безпосередній характер, але у низці випадків може відбуватися і як опосередковане (передача адресату плівки із записом, на якому ведеться мова про відомості, що не підлягають розголосу).

Стосовно деяких способів вчинення розголошення, маємо певні уточнення. Так, П. Тєпляшин одним із способів розголошення слідчої таємниці пропонує розглядати передачу відомостей з використанням посередників [98, с. 10]. З цього приводу зазначимо наступне. Переважна більшість дослідників, у тому числі і П.Тєпляшин розуміють розголошення, як протиправне поширення відомостей, що містять дані досудового розслідування стороннім особам, які не мають права ознайомлюватися із вказаними даними [98, с. 10; 85, с. 156; 86, с. 342; 87, с. 410; 88, с. 405; 80, с. 98]. З цього випливає, що передача вказаних відомостей посереднику вже сама по собі є розголошенням слідчої таємниці. Виключення з цього правила може стосуватися лише випадків, коли посередник або не розуміє змісту інформації, яку він має передати (наприклад, через малолітній вік, або не володіє мовою, якою складено документ) чи фактично позбавлений можливості ознайомитися з його змістом (наприклад, посередник передає запечатаний конверт з документом).

Вищевказане, стосується й такого способу розголошення як поширення кримінально значущої інформації через засоби масової інформації. Наприклад, коли розголошення вказаних відомостей відбувається під час теле(радіо)ефіру. У цьому випадку злочин буде вважатися закінченим саме з моменту сприйняття відповідної інформації особами, які знаходяться в студії, редакції. Так само і при поширенні слідчої таємниці через друковані засоби масової інформації кінцевим моментом посягання має визнаватися момент ознайомлення редакторів (коректорів, набірників тощо) із змістом поданих документів. Опублікування ж самих цих відомостей на сторінках друкованого видання та ознайомлення кінцевого читача з інформацією є похідним результатом розголошення даних досудового провадження, який на кваліфікацію не впливає.

Таким чином, встановлення способу вчинення розголошення має важливе практичне значення як для з’ясування самого механізму заподіяння шкоди правоохоронюваному об’єкту так і для встановлення моменту, з якого розголошення слідчої таємниці буде вважатися закінченим.

Кінцевим етапом розголошення є етап сприйняття інформації адресатом. Однієї лише трансляції інформації її одержувачу недостатньо для того щоб говорити, що розголошення відбулося. Тут вбачається ще одна суттєва відмінність між такими явищами як оголошення і розголошення. Так, якщо при оголошенні лише презюмується, що оголошувані відомості були сприйняті певним колом суб’єктів, то при розголошенні має бути встановлений факту усвідомлення змісту інформації сторонньою особою.

Разом із тим у законі не пов’язується обов’язок нерозголошення таємниці слідства з певними особами, до відома яких не повинна була б дійти інформація, тобто із зацікавленими особами, які, володіючи такою інформацією, мали б змогу зашкодити інтересам правосуддя (до таких осіб можливо віднести осіб, які вчинили злочин, їх родичів і друзів, захисників, потерпілих і їх представників та інших осіб). Безперечно, заборона розголошення відомостей, що становлять дані досудового розслідування переслідує, значною мірою, саме таку мету. Для цього й існує механізм попередження розголошення таємниці слідства, який полягає у відібранні зобов’язання про нерозголошення вказаних даних будь-якій сторонній особі. Однак, якщо слідчий зобов’яже, наприклад, свідка не розголошувати вказані відомості лише певним особам, то на практиці це призведе до нівелювання самої заборони у зв’язку із тим, що особу не можна бути притягнути до кримінальної відповідальності за вказаний злочин у випадках, коли вона передасть ці відомості іншій особі. Саме тому, недоцільно конкретизувати чи то в законі, чи то безпосередньо в попередженні про обов’язок нерозголошення даних досудового провадження, перелік осіб, яким не можуть бути повідомлені певні дані.

Отже, розголошення слідчої таємниці як процес передачі інформації для свого завершення потребує встановлення факту усвідомлення змісту розголошуваної інформації хоча б однією сторонньою особою.

Далі, слід визначитися із питанням щодо можливості здійснення цього злочину шляхом бездіяльності.

У науці кримінального права вже висловлюються думки щодо можливості здійснення розголошення даних досудового розслідування лише у формі дії [80, с. 98]. Вважаємо, що її прибічники фактично намагаються обмежити дію ст. 387 КК у цьому питанні.

Загалом, положення щодо нерозголошення певних даних є не чим іншим як вимогою не вчиняти певних дій. З огляду на це може виникнути питання, якщо відповідно до ст. 387 КК певна особа зобов’язана утримуватися від вчинення окремих дії, то як можливо вчинити злочин шляхом бездіяльності, яка як раз і полягає в цьому. Як вже зазначалося, для того, щоб будь-яка кримінально значуща інформація набула статусу даних досудового розслідування, вона повинна бути належним чином зафіксована в процесуальних документах. Наявність матеріальних носіїв, на яких закріплюються дані досудового розслідування, вимагає від певного кола осіб, у віданні яких вони знаходяться (слідчих, прокурорів, працівників оперативних підрозділів) вжиття заходів щодо забезпечення недопущення ознайомлення сторонніх осіб із ними. Крім того, не виключені випадки, коли особи, попереджені у встановленому законом порядку про обов’язок не розголошувати таємницю слідства, можуть у подальшому занотувати хід слідчої дії, у якій вони приймали участь. Самі по собі, ці дії не можуть розглядатися як розголошення у зв’язку з відсутністю адресата отримання інформації. Разом із тим факт наявності подібних особистих документів, з огляду на існування індивідуально-визначеної заборони поширювати певні відомості, вимагає від їхніх авторів вдатися до певних охоронних дій щодо них із метою запобігти ознайомленню інших осіб зі змістом цих документів. Отже, у випадках, коли попереджені особи свідомо дають можливість ознайомитися стороннім особам з такими документами, не вдаючись до здійснення заходів із їх збереження у таємниці, маємо вести мову про злочинну бездіяльність. Або ж уявимо ситуацію, за якої між слідчим і певною особою (наприклад, захисником) існує домовленість щодо надання можливості останньому ознайомитися з матеріалами досудового розслідування під час відсутності слідчого в кабінеті. Подібна комунікативна діяльність, що являє собою сукупність злагоджених актів дії-бездіяльності вказаних суб’єктів, теж свідчить про бездіяльність із боку слідчого. Отже, при розголошенні даних досудового розслідування шляхом бездіяльності обов’язок вчинити певні дії буде полягати в тому, що особа повинна застосувати певні заходи спрямовані на відвернення можливості ознайомлення будь-яких сторонніх осіб із матеріальними носіями, які містять відомості, що відносяться до слідчої таємниці. Підставою виникнення такого обов’язку для суб’єктів за ч. 1 статті буде індивідуально-визначена заборона, для суб’єктів, перелічених у ч. 2 ст. 387 КК – службові обов’язки.

Далі, другою умовою відповідальності за злочинну бездіяльність є наявність реальної можливості для особи, яка зобов’язана діяти певним чином, так діяти. В.М. Кудрявцев відносно можливості дії при бездіяльності зазначає, що на відміну від злочинної дії, де презюмується, що особа здатна за власним бажанням утриматися від акту злочинної поведінки, при бездіяльності, можливість позитивних дій, як більш складна вимога, повинна завжди встановлюватися слідчими органами і судом [183, с. 91]. Установлення цього потребує аналізу як об’єктивних, так і суб’єктивних чинників. Так, наприклад, якщо в слідчого стався серцевий напад, доречно вести мову про відсутність у нього можливості вчинити дії із запобігання ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що залишаються на робочому столі сторонніх осіб, хоча на нього й покладається такий обов’язок, у зв’язку з наявністю непереборної сили. Отже, з’ясуванню підлягає той факт, чи міг слідчий у конкретних умовах і обстановці унеможливити доступ сторонніх осіб до матеріалів кримінального провадження (зачинити їх у сейфі, чи, наприклад, запропонувати свідку зачекати його в коридорі й закрити робочий кабінет тощо).

Таким чином, лише за наявності обох умов (обов’язку зберігати інформацію у таємниці та фактичної можливості реалізувати цей обов’язок) можливо вести мову про кримінально-каране розголошення таємниці досудового розслідування, яке здійснене у формі бездіяльності.

Далі, слід вказати на те, що аналіз такої обов’язкової ознаки об’єктивної сторони складу розголошення слідчої таємниці як діяння буде неповним без встановлення того, чому саме законодавець вдався до формулювання складів розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування як формальних.

Науковці вказують, що формальні склади конструюються у випадках: 1) коли наслідки настають неминуче разом із вчиненням діяння, а тому відокремити їх один від одного фактично неможливо, 2) коли наслідки важко конкретизувати, 3) коли охоронювані суспільні відносини, мають дуже важливе суспільне значення [192, с. 67; 193, с. 35]. А.В. Наумов зазначав на таку підставу, як високий ступінь небезпечності злочину вже у момент скоєння діяння [194, с. 175]. Визначимо тепер, про яку саме з перерахованих підстав необхідно вести мову при аналізі ст. 387 КК.

Якщо припускати, що в наслідок розголошення слідчої таємниці спричиняється шкода організаційним інтересам, то дійсно виходить, що вчинення самого розголошення невіддільне від наслідку, що полягає у порушенні порядку, згідно з яким особа повинна була не розповсюджувати певну інформацію. Цей порядок установлюється з метою запобігання негативних наслідків, що загрожують інтересам досудового розслідування. Настання такого наслідку (наприклад, втрата доказів), безперечно, має більшою мірою виражений негативний вплив на суспільні відносини ніж сам факт дезорганізації певної системи. Тому, не доцільно тут робити акцент саме на порушенні певного порядку.

Що стосується конкретизації наслідків, то цей критерій не може бути застосований до складу розголошення слідчої таємниці. Так, якщо вважати, що шкода інтересам правосуддя організаційна, то наслідок є конкретним за змістом. Він полягає в порушенні певного порядку, який призводить до того, що піддається небезпеці стан захищеності системи. Якщо ж робити акцент на шкоді інтересам досудового слідства у вигляді втрати доказів, приховання майна від арешту, випадках, коли злочинець переховується від правоохоронних органів і т.п., що не дивлячись на їх різноманітність, всі вони можуть бути зведені до двох груп. По-перше, таких, що перешкоджають інтересам слідства (призводять до його затягування, неможливості забезпечити цивільний позов тощо). По-друге, таких, що унеможливлюють продовження досудового розслідування (призводять до того, що кримінальне провадження закривається). Але в окремо взятих випадках обидва варіанти шкоди можуть бути відсутні взагалі.

Отже, жоден із перелічених критеріїв не дає змогу відповісти на питання, чому саме конструкція складів розголошення слідчої таємниці за ст. 387 КК має бути сформульована у вигляді формальних складів злочину.

Натомість, можна підтримати позицію В.М. Кудрявцева, який вважав, що у випадках, коли законодавець вимагає встановлення можливості настання суспільно небезпечних наслідків (вони прямо зазначені у статті або ж їх встановлення випливає з її змісту), потрібно говорити про матеріальні склади злочинів, коли ж така можливість презюмується – про формальні [183, с. 170-171]. Такий підхід дозволяє зрозуміти логіку побудови досліджуваних складів розголошення як формальних. Втрата контролю за поширенням таємної інформації, яка відбувається внаслідок ознайомлення сторонніх осіб із даними досудового розслідування, щодо яких існує заборона розголошення, носить майже необоротний характер. Це як раз і свідчить про те, що у разі вчинення цього посягання порушується стан захищеності інформації. Інформаційні відносини, що поставлені під охорону відповідної кримінально-правової норми перебувають в уразливому стані, який пов’язаний із можливістю заподіяння різноманітної шкоди. Наприклад, знищення доказів, тиск на слідчого, вбивство свідка, тощо, запобігти настанню якої досить важко з огляду на її непередбачуваність. Таким чином, наслідок розголошення даних досудового розслідування полягає у створенні загрози заподіяння істотної шкоди інтересам правосуддя.

Хотілося б звернути увагу на те, що у науці висловлюються пропозиції щодо змін конструкції складу розголошення таємниці слідства шляхом його доповнення такою ознакою, як суспільно небезпечні наслідки. Так, Л.В. Лобанова, аргументуючи свою позицію з посиланням на «Загальну декларацію прав людини», указує на те, що законодавець, формулюючи цей склад злочину як формальний, суттєво обмежує одне з основних прав людини – право на розповсюдження інформації. Включення ж у кримінальний закон норми, яка передбачає відповідальність за розголошення даних попереднього розслідування можливо було б виправдати у випадку, коли б цей склад носив матеріальний характер [81, с. 241-242]. Важко погодитися з такою точкою зору. Так, посилаючись на ст. 19 відповідної Декларації, автор залишає поза увагою положення ч. 2 ст. 29 цього ж документу, де зазначається: «При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві» [195]. У доповнення, наведемо й відповідну норму «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод»: Стаття 10 (1) «Свобода вираження поглядів»:

«1. Кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати й передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади й незалежно від кордонів...

2. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для охорони порядку або запобігання злочинам, для охорони здоров’я або моралі, для захисту репутації або прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду і є необхідними в демократичному суспільстві» [196].

Аналіз вітчизняного законодавства свідчить про те, що обмеження права особи на поширення такої інформації пов’язується з потребою захисту інтересів правосуддя, а відтак не є свавіллям держави. З огляду на вищезазначене, можна стверджувати, що відповідна норма кримінального закону в існуючій редакції не суперечить міжнародним стандартам у сфері захисту свободи слова.

Вважаємо, що прибічники «матеріальної» конструкції складу розголошення даних досудового провадження могли б посилатися на те, що ця норма спрямована на захист інтересів слідства від протидії правоохоронній діяльності. У випадках же, коли розголошення даних досудового розслідування негативно не позначилося на ході або результатах слідства, то й мови про злочинність такого діяння вести не доречно. У противагу цього зазначимо, що вже саме розголошення таємниці слідства вражає суспільні відносини щодо збереження таких відомостей у таємниці. Слідчий втрачає контроль за поширенням інформації, яка становить таємницю слідства, у результаті чого створюється стан небезпеки заподіяння шкоди інтересам слідства. Як виняток, можливо розглядати ситуацію, коли особа, що здійснює кримінальне провадження, приходить до висновку, що у разі розголошення, яке відбулося, шкоди інтересам слідства не заподіяно і не може бути заподіяно або вважатиме заподіяну шкоду неістотною. У такому випадку можна вести мову про застосування ч. 2 ст. 11 КК, так як вчинено малозначне діяння. Але разом із тим може виникнути запитання − якщо витік певної інформації не містить у собі навіть потенційної загрози заподіяння, як мінімум, істотної шкоди інтересам слідства, чи обґрунтовано взагалі було запроваджувати режим секретності щодо цього блоку даних.

Альтернативний підхід у питанні врахування реальної шкоди, яка настала в результаті розголошення даних досудового розслідування, полягає у тому, що певна шкода може розглядатися як криміналізуюча ознака при утворенні кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу розголошення слідчої таємниці. У науці вже неодноразово висловлювалися пропозиції щодо доповнення статті, яка передбачає відповідальність за розголошення даних досудового розслідування частиною, у якій би кваліфікуючою ознакою виступали тяжкі наслідки [20, с. 9; 19, с. 254; 146, с. 113]. Видається тут цікавим досвід кримінального законодавства Туркменістану, де формулюючи основні склади розголошення як формальні, настання певних суспільно небезпечних наслідків (тяжкої шкоди) передбачає в якості кваліфікуючих ознак вказаних складів [41].

Впровадження відповідальності за розголошення даних досудового розслідування, якщо воно призвело до настання тяжких наслідків має свої переваги. Наявність цієї кваліфікуючої ознаки дозволить суду врахувати ступінь суспільної небезпечності злочину з огляду на рівень шкоди, яка настала внаслідок розголошення даних досудового розслідування. Крім того, у деяких випадках, це дозволить суттєво підвищити рівень відповідальності суб’єкта з урахуванням принципу суб’єктивного ставлення. На сьогодні, за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, не можливо ставити питання про відповідальність особи за будь-який інший злочин, окрім передбаченого ст. 387 КК, якщо в результаті розголошення настали тяжкі наслідки, у разі якщо особа не сприяла його вчиненню. Так, можливо уявити ситуацію, коли розголошувач передбачає, що зацікавлена особа, отримавши інформацію, що міститься у матеріалах кримінального провадження, завдасть шкоду свідку. При цьому розголошувач обмежуються лише передачею інформації. Ні яких інших дій, чи то фізичних чи то інформаційних він не здійснює (не усуває перешкоди, не надає поради тощо). Це, виключає можливість визнання його пособником. Так само і визнавати його підбурювачем не має підстав з огляду на відсутність двостороннього суб’єктивного зв’язку між особами, який властивий співучасті. У разі ж існування запропонованої кваліфікуючої ознаки, за наявності як умисної, так і необережної форми вини заподіяну шкоду можливо ставити у провину особі, що розголосила відповідну таємницю.

Щодо змістовного наповнення такої оціночної категорії як «тяжкі наслідки», вважаємо, слід керуватися загальноприйнятими у науці кримінального права міркуваннями, з урахуванням особливостей використання цього поняття у самому КК. Відтак, під тяжкими наслідками, що настали в результаті розголошення даних досудового розслідування слід розуміти заподіяння смерті людині, тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження. При цьому слід зауважити, що фізична шкода мають бути наслідком дій саме інших осіб. Розширення змісту цієї ознаки за рахунок інших проявів суспільно небезпечних наслідків, таких як «розвал» кримінального провадження, завдання майнової шкоди у певних розмірах тощо, може визнаватися у якості такого наслідку з урахуванням конкретних обставин справи.

Відтак, з метою реалізації можливості більш детального врахування ступеня суспільної небезпечності розголошення даних досудового розслідування, вважаємо за доцільне доповнити статтю 387 КК вказівкою на таку кваліфікуючу ознаку цього злочину, як тяжкі наслідки, яка буде сформульована як: «Те саме діяння, якщо воно призвело до настання тяжких наслідків»^[43].