§ 3. Технико-юридические предпосылки совершенствования нормы о лжепредпринимательстве в российском уголовном праве
С практической точки зрения, в процессе криминализации необходимо установить, насколько точно прописан в УК уголовно-правовой запрет, не препятствует ли он нормальному развитию позитивных общественных отношений в экономической сфере, не искажает ли уголовно- правовая норма те социально значимые цели, которые преследовал законодатель при подготовке соответствующего законодательства. «Уголовный закон, - пишет Б.В. Яцеленко, - должен обладать такими свойствами, которые позволяли бы ему, с одной стороны, своевременно реагировать на изменяющуюся социальную действительность, то есть быть гибким, а с другой - не превращаться в «испытательный полигон для -норм,-появление-которых не обусловлено действительной необходимостью»31.
Норма, закрепленная в ст. 173 УК («Лжепредпринимательство»), критикуемая практически всеми исследователями, вызывающая серьезные затруднения в толковании и практическом применении, остается в неизменном виде со времени принятия УК. В то же время законодательство, ре- гулирующее предпринимательскую деятельность, чрезвычайно динамично, нуждается в постоянных изменениях и дополнениях.87 Уголовно- правовая наука, по всей видимости, не выработала приемлемых для законодательной власти предложений по совершенствованию состава данного преступления. Предпосылок для этого более чем достаточно.
Как следует из содержания ст.
173 УК, объективная сторона действующей нормы о лжепредпринимательстве ограничена созданием, а, по сути, регистрацией коммерческой организации в соответствующих органах. Причем уголовно наказуемым является не просто создание коммерческой организации в какой-либо ее организационно-правовой форме, а непременно при условии, что ее учредитель (учредители) заведомо не имеет (не имеют) намерения после получения соответствующего статуса осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Это обязывает органы предварительного расследования и суд доказывать, применяя ст. 173 УК, что как в период составления учредительных документов и совершения других действий, предшествующих регистрации, так и в момент самой регистрации коммерческой организации субъект точно знает, что он не собирается заниматься легальным предпринимательством или законными банковскими операциями. На практике доказывание данного обстоятельства вызывает большие трудности, так как в объективной реальности такое намерение может ничем не подкрепляться.Задача правильной квалификации лжепредпринимательства еще более усложняется ввиду того, что по смыслу закона приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под
оо
ст. 173 УК не подпадает.
87 См.: Рогожин Н.А. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности. - «Волтерс Клувер», 2004 г.
8 Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). Серия «Закон и общество». Ростов-на-Дону: «Феникс», 1999 С.86
Хотя встречается и иное мнение. Так, Т.Д. Устинова предполагает, что под термином «создание» законодатель имел в виду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а не только ее первоначальную регистрацию. Автор предлагает понимать под созданием и приобретение уже существующей организации (например, в результате заключения договора купли-продажи юридического лица, которое ранее осуществляло предпринимательскую деятельность для его дальнейшего
RQ
использования в качестве лжефирмы).
Обосновывается такая точка зрения иногда тем, что «основной идеей законодателя при криминализации данного деяния было то, что уголовно-правовой охране подвергается порядок осуществления предпринимательской деятельности субъектами предпринимательства на самых первых стадиях осуществления этой деятельно-90
СТИ».
Однако такое пояснение не согласуется с положениями гражданского законодательства, где четко определено, что понимается под созданием коммерческой организации; приобретение существующей фирмы не приравнивается к ее созданию. Нельзя толковать одни и те же понятия по- разному применительно к уголовному и гражданскому праву, если иное не установлено самими нормами одной из отраслей права. Такие случаи являются исключениями, должны быть специально оговорены в нормативных документах. Д ля рассматриваемого здесь понятия «создание коммерческой организации» никаких исключений законодателем не сделано.
В литературе встречается также мнение о том, что факт преступления, предусмотренного ст. 173 УК, наличествует и в том случае, если организация ведет не соответствующую уставным целям предпринимательскую деятельность ради извлечения имущественной выгоды.32 Однако эта пози- ция также противоречит гражданскому законодательству. Осуществление деятельности, не предусмотренной учредительными документами коммерческой организации, само по себе не образует лжепредпринимательства, поскольку коммерческая организация в соответствии с действующим законодательством обладает общей правоспособностью и может осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законодательством. Это правило не распространяется на унитарные государственные и муниципальные предприятия, а также организации с так называемой специальной правоспособностью (все некоммерческие организации). В случае же совершения без лицензии сделок по выдаче кредитов, следует вести речь о незаконном осуществлении банковских операций, ответственность за которые предусмотрена в ст. 172 УК РФ. Приведенные варианты деятельности субъекта могут свидетельствовать только о направленности его умысла при регистрации коммерческой организации на создание «лжефирмы», а не на осуществление законной предпринимательской деятельности.
Однако к признакам объективной стороны преступления эти деяния не относятся.Нельзя согласиться с мнением, высказанным в ряде источников о том, что лжепредпринимательство совершается путем псевдо официального оформления коммерческой организации и заключается в ложной, обманным путем полученной незаконной регистрации. Хотя диспозиция статьи содержит указание на отсутствие у виновных намерения вести предпринимательскую деятельность, это не означает, что такая деятельность при лже-
- предпринимательстве должна вообще отсутствовать.- Наоборот,- очень часто
виновные, чтобы достичь противоправных целей, заключают коммерческие сделки и даже выполняют часть взятых обязательств. Однако, как правило, такие сделки являются лишь прикрытием действительных намерений лиц, учредивших такую организацию. Если такая организация и занимается какой-либо деятельностью, то только для отвода подозрений, с целью вызвать к себе доверие как к партнеру. В подобных действиях помимо лжепредпринимательства как такового возможны признаки иного состава преступле- ния. Вообще, как показывает практика, лжепредпринимательство чаще всего сопровождается совершением других преступлений, а также нарушением требований антимонопольного, налогового законодательства, законодательства о защите прав потребителей и др. Поэтому при расследовании таких преступлений необходим тщательный анализ сделок, совершаемых виновными. Для правильной квалификации деяния важно установить цель сделок, а также определить, кому конкретно причинен ущерб преступлением и в чем он выражается.
Нередки случаи, когда коммерческие организации создаются специально с целью хищения имущества. В этом случае в литературе предлагается квалифицировать действия виновных по совокупности — как хищение и лжепредпринимательство, поскольку при таких обстоятельствах сам способ хищения представляет значительную общественную опасность и образует самостоятельный состав преступления.33 При этом совокупность лжепредпринимательства и хищения может иметь место, если будет установлено, что организация специально создавалась для осуществления преступного намерения.
Возникновение умысла на достижение преступных целей после создания организации составом лже-93
предпринимательства не охватывается .
Сам факт создания коммерческой организации с внешней стороны никак не может быть квалифицирован как преступное деяние. При лжепредпринимательстве создается законная по форме организация.34 Действующее законодательство (в первую очередь ГК и ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») устанавливает возможность создания коммерческой организации двумя способами: -
путем учреждения вновь созданной коммерческой организации; -
путем реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования) существующего юридического лица.
Коммерческая организация считается реорганизованной (кроме реорганизации в форме присоединения) с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации путем присоединения к другой коммерческой организации первая из них считается реорганизованной с момента внесения в государственный реестр записи о прекращении деятельности присоединенной организации.
Коммерческие организации одного вида могут преобразовываться в коммерческие организации другого вида (в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственные кооперативы по решению общего собрания участников; производственный кооператив по единогласному решению его членов может преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество).
На основании ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»35 и постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. Министерство РФ по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц, а с 1 января 2004 г. - государственную регистрацию физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, -а--также государственную регистрацию крестьянских- - (фермерских) хозяйств.
Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом записи в соответствующий государственный реестр.При государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются следующие документы (перечень
установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»):
а) заявление о государственной регистрации
б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации;
в) учредительные документы юридического лица;
г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя;
д) документ об уплате государственной пошлины.
При этом регистрирующий орган не выясняет, намерено ли лицо фактически осуществлять предпринимательскую деятельность. Существует принцип презумпции законности представленных заявителем сведений, если формально они соответствуют предъявляемым требованиям.
Поскольку в ст. 173 УК говорится о создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, многими авторами момент возникновения умысла на совершение лжепредпринимательства связывается именно с моментом создания (регистрации) ложной коммерческой организации,36 что в принципе согласуется с текстом уголовно-правовой нормы, но по существу неверно и вот почему^ - -
При государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются, в частности, подписанное заявителем заявление о государственной регистрации, решение о создании
юридического лица, учредительные документы юридического лица. В заявлении подтверждается,37 что: -
представленные учредительные документы соответствуют установленным требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, -
сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны; -
при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации.
При обстоятельствах, когда лицо в своем заявлении письменно выражает желание зарегистрировать коммерческую организацию, абсурдно делать предположение, что на практике возможны случаи ее создания с косвенным умыслом или с такой формой вины как неосторожность. Тот факт, что коммерческая организация создавалась без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, еще более усиливает направленность умысла.
В русском языке слово «намерение» трактуется, как «предположение сделать что-н., желание, замысел».38 Внешняя демонстрация наличия намерения в ситуации, когда оно предполагается, при его отсутствии может быть расценена как форма обмана, как ложь, а всякая ложь - «намеренное (выделено мною - М.К.) искажение истины».39 При создании лжеорганизации лицо действует с желанием создать именно такую ком- мерческую структуру, прикрываясь правовым статусом которой, оно могло бы с целью наживы заниматься противоправной деятельностью.
В юридической литературе отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность одни авторы называют «антицелью» лжепредпринимательства40, другие - мотивом, тем побуждением, которое направляет лицо на достижение целей лжепредпринимательства.41 Причем и те, и другие отмечают, что отсутствие такого намерения является одним из главных признаков, позволяющих отграничить лжепредпринимательство от смежных преступлений (в частности, от мошенничества).
Следует также обратить внимание, что в лжепредпринимательстве согласно ст. 173 УК создание коммерческой организации направлено на достижение определенных целей - получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности. При квалификации деяния по ст. 173 УК достаточно установить наличие хотя бы одной из указанных целей. А поскольку цель преступления - элемент прямого умысла,42 то и все действия, предусмотренные ст. 173 УК, Moiyr быть совершены только с прямым умыслом. Основываясь на этом, многие авторы делают вывод, что субъективная сторона лжепредпринимательства характеризуется виной в форме прямого умысла.43 В настоящее время нести уголовную ответственность за лжепредпринимательство может лишь физическое лицо, которое непосредственно причастно к созданию коммерческой организации, то есть её учредитель. Иные лица, не принимавшие личного участия в учреждении или реорганизации коммерческой организации, в том числе её генеральный директор, несмотря на всю значимость его фигуры, не могут быть исполнителями данного преступления.
В судебной практике и юридической литературе доминирует именно такой взгляд на круг субъектов лжепредпринимательства. Так, проф. Н.А. Лопашенко пишет, что субъектом рассматриваемого преступления «выступает любое лицо, достигшее возраста 16 лет, зарегистрировавшее коммерческую лжеорганизацию». А поскольку лжеорганизация, как правило, создается группой лиц (учредителями), то «все они, при наличии признаков субъективной стороны, привлекаются к ответственности по ст. 173 УК РФ»44. Аналогичные разъяснения содержатся в других комментариях к ст. 173 УК45 и в многочисленных научно- исследовательских работах.46
Однако было замечено, что такая позиция грешит серьезными недостатками. Суть одного из них убедительно продемонстрировал в своей кандидатской диссертации С.А. Жовнир, который пишет: «...в соответствии с определением деяния в составе, предусмотренном ст. 173 УК, к ответственности за лжепредпринимательство можно привлечь только учредителя коммерческой организации. Последствия, указанные в статье, могут быть только результатом деятельности созданной организации. Они наступают от действий руководителя предпринимательской структуры. Однако действия руководителя не предусмотрены деянием объективной стороны состава.
В соответствии с современной редакцией диспозиции ст. 173 УК получается, что за вред, причиненный действиями руководителя, должен нести ответственность учредитель организации (это так, если учредитель и руководитель не совпадают в одном лице). Учредитель (не осуществляющий одновременно руководство организацией) не совершает ничего, что могло бы быть оценено как общественно опасное деяние. Само создание организации вполне законно, преступны только цели, предусмотренные учредителем при регистрации фирмы. Но цели - это не поведение лица, мы не вправе наказывать за них, равно как не вправе
1 П7
наказывать за мысли, убеждения, желания».
Осознавая несовершенство уголовного закона в этой части, многие авторы предлагают толковать ст. 173 УК шире и привлекать к ответственности не только учредителя, но и руководителя организации, не являющегося ее учредителем. Так, И.Г. Рогозина отмечает: «Субъектом преступления является физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, учреждающее коммерческую организацию или выполняющее управленческие функции . в__ коммерческой организации (выделено . мною._ — М.К.)».47
А.С. Горелик, И.В. Шишко и Г.Н. Хлупина относят к субъектам лжепредпринимательства директора коммерческой организации, не являющегося ее учредителем, так как, по их мнению, он выполняет непо- средственно ряд действий по созданию коммерческой организации, за-
109
ключению от ее имени кредитных договоров и т. д.
Возможные варианты привлечения руководителя коммерческой организации (директора) к ответственности по ст. 173 УК предложены Т.Д. Устиновой. Она считает, во-первых, что если руководитель организации не входит в состав учредителей, но знает о том, что эта коммерческая организация не будет заниматься предпринимательской деятельностью или будет заниматься запрещенной деятельностью, и дает согласие на участие в такой деятельности, то он подлежит уголовной ответственности, но не как исполнитель, а как пособник. Во-вторых, если часть действий по созданию лжепредприятия осуществляли учредители, а часть - директор, то все они являются соисполнителями. Наконец, в- третъих, если действия по созданию лжеорганизации совершал директор, которого склонили к этому лица, являющиеся истинными учредителями фирмы, но фактически не осуществлявшие её регистрацию, то их действия квалифицируются как подстрекательство, а действия директора как исполнителя. Одновременно Т.Д. Устинова признает, что даже такая конструкция не в полной мере отражает степень участия в совершении преступления руководителя коммерческой организации, т. к. именно он совершает те действия, которые приводят к достижению целей, указанных в ст. 173 УК, и причиняют крупный ущерб.48
Б.В. Волженкин субъектами лжепредпринимательства признает не только учредителей и руководителей лжепредпринимательской организации, но и иных уполномоченных ими лиц, принимавших участие в её официальном создании.49
Самый широкий взгляд на проблему субъекта преступления, предусмотренного ст. 173 УК, представлен в диссертации О.А. Вагратьяна. Автором к субъектам лжепредпринимательства отнесены: «бизнесмены, собственники предприятий, управляющий компаниями, менеджеры, то есть такие экономические агенты, которые на практике решают вопросы организации экономической деятельности, занимающиеся бизнесом».50
Однако и при таком широком подходе к решению данного вопроса норма, закрепленная в ст. 173 УК, не распространяется на всех лиц, имеющих фактическую возможность реально заниматься лжепредпринимательской деятельностью. Так, сейчас не подлежат ответственности по данной статье лица, учреждающие некоммерческие организации, а также лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, даже если они действуют для достижения указанных в уголовном законе целей. Уголовной ответственности по действующей ст. 173 УК не подлежит и тот, кто в целях лжепредпринимательства приобретает, перепрофилирует или использует уже созданную организацию.
Таким образом, одной из основных технико-юридических предпосылок совершенствования нормы о лжепредпринимательстве в российском уголовном праве является несовершенство уголовно-правовой нормы, закрепленной в ст. 173 УК.