§ 2. Особенности квалификации и разграничения преступлений, посягающих на собственность

Квалификация в уголовном законе как процесс и как результат, является основой обеспечения и реализации принципов, отраженных в Общей части уголовного закона. Уголовно-правовая оценка содеянного включает два взаимозависимых этапа мыслительного процесса: а) обособление преступного от непреступного деяния; б) квалификация преступного действия или бездействия¹.

Как отмечает Е.В. Благов: «Квалификация преступления - установление и закрепление в соответствующем уголовно-процессуальном акте предусмотренности (непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления»^{[287] [288]. Данная позиция лишь фиксирует оценку деяния в качестве результата мыслительной деятельности. А.В. Корнеева, напротив, полагает неоправданным шагом, что в процесс квалификации включена стадия предварительного расследования, так как на этом этапе расследования лишь создаются условия и предпосылки для правильной квалификации[289]. С такой позицией вряд ли можно согласиться. Важность как официальной, так и неофициальной квалификации заключается в ее социальной роли при обеспечении законности, правопорядка и формирования в целом правового государства[290]. В рамках правильного применения уголовно-правовых норм актуально выявление в акте поведения всех признаков состава преступления.}

П.И. Люблинский поэтому поводу пишет, что составом деяния является совокупность признаков, определяющих тот вид поведения, который

законодатель признает преступным, то есть, воспрещает под страхом наказания»¹. В этой связи любая норма, указанная в особенной части, представляет собой обобщенную модель акта поведения, признаваемую запрещенной уголовным законом. Для конкуренции норм, предусматривающих ответственность за преступные посягательства на отношения собственности, характерно, что одно преступление может содержать признаки двух или более уголовно-правовых норм, и создается проблема применения: какой из норм соответствует содеянное^{[291] [292].}

а) при конкуренции общей и специальной нормы преступление квалифицируется по специальной норме, при этом не имеет значения соотносительность санкций этих норм;

б) при наличии конкуренции специальных уголовно-правовых норм приоритет отдается норме, предусматривающей менее строгую уголовную ответственность. Данное правило соотносимо с конституционной нормой, предписывающей все сомнения трактовать в пользу обвиняемого. Отсюда вытекает следующее правило: преступное деяние должно квалифицироваться по уголовно-правовой норме со смягчающими обстоятельствами;

в) при конкуренции специальных норм с отягчающими обстоятельствами приоритет отдается нормам с наиболее отягчающими обстоятельствами.

Л.П. Брыч, говоря о понятии «смежные составы преступлений», отмечает, что они определяются как составы преступлений, обладающие одним или более совпадением по смыслу совместных признаков, за исключением общего объекта преступления, причинной связи, общих признаков субъекта преступления. При этом для каждого из составов характерно содержание одного или нескольких различных по смыслу признаков, исключающих одноименные признаки другого

состава¹. Наличие в главах 21 уголовных кодексов России и Кыргызстана ряда норм, обладающих общими признаками, предполагает применение общих подходов, затрагивающих разграничение составов преступлений; наличие схожих черт преступлений с административными правонарушениями.

С момента включения легального определения хищения в 1994 году в УК Российской Федерации в уголовно-правовой науке ведутся дискуссии как о ее целесообразности, так и о необходимости ее совершенствования. Одни настаивают на изменении описания объективной стороны, смене сложного словосочетания «изъятие и (или) обращение» на слово «завладение»^{[293] [294];. Другие предлагают дополнить корыстную цель указанием «личной заинтересованностью»[295]; третьи - высказывают мнение об исключении признака противоправности[296].}

Учитывая изложение в законодателем в новом киргизском Уголовном кодексе легальное определение хищения изложено в приложении как «противоправное, безвозмездное завладение чужим имуществом в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества»^[298].

Такая «усеченная» формулировка термина в отсутствие указания на корыстную цель и распространение его в рамках всего Уголовного кодекса позволяет применять ее при квалификации специальных составов хищений. По

справедливому замечанию З.Г. Дербок, указанная в примечании к ст. 158 УК законодательная дефиниция хищения для специальных разновидностей хищения не может «машинально» применяться. Ряд признаков для посягательств, элементы хищения не являются обязательными и могут носить альтернативный характер¹.

Однако отсутствие корыстной цели в определении хищения чужой собственности как обязательного признака субъективной стороны приведет к тому, что им будут охватываться все факты заимствования вещи. Корыстная цель в хищении характеризуется стремлением необоснованного обогащения или исключения затрат за полученные им материальные блага за счет отчуждения чужого имущества, позволяя провести отграничение от иных составов преступления (самоуправство, злоупотребление служебным положением). Даже в том моменте, когда хищение осуществляется в целях реализации благотворительных или решения гуманных вопросов, корыстный характер заключается в том, что виновное лицо осуществляет спонсорство за счет чужой собственности, вопреки экономическим интересам и целям собственника или иного лица. Более того, наличие корыстного мотива или цели объединяет с преступлениями, признаваемыми экономическими, наглядно демонстрируя целевую ориентированность лиц, осуществляющих посягательства такого рода.

Не совсем верной является позиция авторов об исключении безвозмездности хищения, указывая, что данный признак дублирует наличие элемента объективной стороны хищения - ущерба^{[299] [300].}

соответствующим по стоимости эквивалентом. Частичной безвозмездностью охватываются факты передачи в обмен противоправно изъятого имущества, денежного, трудового или вещевого аналога, явно несоизмеримого с изъятым имуществом, определяемого судом исходя из изучения обстоятельств дела и учёта мнения потерпевшего¹. В качестве примера частичной безвозмездности можно привести действия гр. Б. который в нетрезвом состоянии потребовал снять новые кроссовки пришедшего к нему в гости знакомого А. Взамен отдал ему свои старые туфли, а потом выгнал из своего дома. Действия Б. были квалифицированы как открытое завладение чужим имуществом^{[301] [302].}

Нередко суды при квалификации преступления игнорируют необходимость установление размера материального ущерба, полагаясь лишь на показания потерпевшего, как это было сделано по факту кражи двух павлинов. Их стоимость основывалась лишь на показании потерпевшего лица, без проводимой в этих случаях дополнительной проверки^[303]. Правильная оценка ущерба является гарантией соблюдения принципа вины, а и игнорирование в процессе квалификации не установление масштаба ущерба дает предпосылки назначения слишком мягкого или, наоборот, более строгого наказания.

В правопрсуда не уделяют внимания уголовно-правовой характеристике предмета хищения. Подсудимые М.Ю.А., М.М., вступив в предварительный сговор, незаконно провели к своим домам трубопроводы. Произвели врезку в систему теплоснабжения, где на месте подключения тепловой энергии в период с 09.06.2006 по 14.02.2014 совершали хищение тепловой энергии для отопления жилого дома. В результате ОАО «Бишкектеплосеть» был причинен материальный ущерб в значительном размере на общую сумму 233 490,19 сом.

размере группой лиц по предварительному сговору»^[304]. В рассматриваемом случае изъятия воды из замкнутой системы не было, виновные использовали даже не саму воду, а ее полезные свойства - тепло. Полагаем, квалификация преступления должна быть иной - в соответствии с составом причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

Учет при оценке деяния, связанного с хищением, признака чужого имущества; противоправности и наличия корыстной цели позволяет отграничить составы завладения от фактов самоуправства, где нет цели извлечения, а есть желание лица возвращения, восстановления нарушенных прав, получения должного. Так, гр. П., требуя передачи долга от М., нанес несколько ударов, причинив тем самым побои и физическую боль. Потерпевший пообещал вернуть деньги вечером, и П. забрал у него кожаную куртку стоимостью 3200 рублей, сказав, что вернет ее после возврата долга. Однако П. в указанное время одежду не вернул, а сдал ее в залог посторонним лицам за 500 рублей. Суд счел, что действия гр. П. нельзя признать грабежом и следует квалифицировать по ч. 2 ст. 330 УК РФ «Самоуправство»². Такая квалификация деяния соблюдается даже в тех ситуациях, когда изъятая вещь явно не соответствует стоимости запрашиваемого возврата имущества.

Вместе с тем при разграничении между формами хищений следует учитывать, что в действиях виновного могут содержаться признаки, характерные для другого состава преступления (обман, насилие, требование). Так, потерпевший Б. встретил на лестнице своего дома обвиняемых Т. и В., которые, прижав его лицом к стене, вытащили из кармана ключи и две зажигалки. По просьбе виновных он передал им деньги. Затем Т. и В. завели гр. Б в комнату, расположенную на втором этаже, и, представившись сотрудниками полиции, составили протокол об изъятии денег.

что его обманули. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда пришла к выводу, что судом первой инстанции была дана верная переквалификация грабежа на состав мошенничества. Для того чтобы завладеть деньгами, обвиняемые совершили обман потерпевшего¹. В отличие от составов мошенничества и причинения ущерба путем обмана или злоупотребления без признаков хищения в квалификации иных преступлений против собственности обман является лишь элементом действия или бездействия, облегчающим совершение преступления.

В отличие от кражи, предметом мошенничества может выступать как само имущество, так и право на такое имущество. Право на имущество выражается в предмете, который по своей материальной природе не обладает социальными или стоимостными качествами, но юридически закрепляет за собой возможность реализации права на собственность, выполнение обязательств имущественного характера. Поэтому мошенничество будет признаваться оконченным преступлением лишь после легального оформления перехода права собственности на чужое имущество и возникновение в связи с этим юридического факта (государственная регистрация, оформление договора). Для кражи характерно, что завладение имуществом происходит вопреки воле его владельца, тогда как для мошенничества характерен внешне добровольный переход имущества, при котором собственник или иной законный владелец передает имущество или право на такое имущество^{[305] [306]. Так, гр. М. знакомилась на вокзале с ожидающими своего поезда пассажирами. Разговорившись, она ставила свой чемодан рядом с имуществом потерпевших. Потом потерпевшие оставляли свои вещи «под присмотром» гр. М., которая скрывалась вместе с имуществом граждан. Действия М. органы следствия квалифицировали как мошенничество, поскольку она входила в доверие к гражданам. Однако}

учитывая, что предметом мошенничества является право на имущество, а технические действия, не связанные с реализацией пользования, владения или распоряжения, не предполагают полную их реализацию, в данном случае необоснованно положение о наличии признаков мошенничества, поскольку отсутствует добровольный переход имущества, а обман заключался не в предмете, а в способе получения доступа к чужому имуществу. Вполне обоснованно, на наш взгляд, квалификация была изменена на тайное хищение чужого имущества^[307]. Отличие состава мошенничества от состава кражи заключается в том, что при тайной форме хищения виновные лица могут прибегать к обману для того, чтобы проникнуть в жилище или иное помещение. В том случае обман выступает лишь в качестве условия, позволяющего облегчить тайное изъятие чужого имущества.

Включение в современный обиход использования банковских расчетов и безналичных форм оплаты также влияет на квалификацию незаконного завладения денежными средствами. Кража усматривается в действиях, когда виновное лицо при хищении чужих денежных средств использует заранее похищенную или поддельную расчетную или кредитную карту для выдачи денег, или обеспечение распоряжения по выполнению действий имущественного характера осуществляется посредством банкомата или иного платежного устройства. В тех случаях, когда хищение чужих безналичных средств, находящихся на балансе банка, происходит с использованием поддельной (похищенной) расчетной карты, усматриваются признаки мошенничества, если виновное лицо путем обмана или злоупотребления доверием вводит в заблуждение уполномоченного работника (оператора) организации-участника платежной системы (ст. 159¹ УК РФ (ст. 166 УК КР)).

Схожесть таких преступлений, кражи присвоения и растраты, заключается в том, что лица в обоих случаях устанавливает свое господство над чужим имуществом, которое может быть израсходовано виновным по своему

усмотрению. Так, по версии следствия обвиняемый в присвоении и растрате С.Д.К., находясь во дворе домовладения в г. Ессентуки, умышленно, с корыстной целью присвоил себе вверенный ему гр. Ф. для временного хранения на период прохождения потерпевшим военной службы автомобиль марки ВАЗ- 2101 стоимостью 20 000 рублей, после чего распорядился им по своему усмотрению. Своими действиями обвиняемый причинил значительный ущерб гр. Ф¹.

Отличие между рассматриваемыми формами хищения заключается в гражданско-правовой природе предмета посягательства, указывающей на иную уголовно-правовую характеристику субъекта для состава присвоения и растраты. Для кражи субъект общий. Для присвоения и растраты вверенного имущества субъектом преступления является лицо, которому на время передается имущество в силу осуществления трудовых отношений, на основе гражданско- правового договора для реализации служебных и организационных задач.

Правоприменитель нередко сталкивается с трудностью разграничения состава присвоения и растраты от мошенничества. Так, Ковернинский районный суд Нижегородской области вынес обвинительный приговор в отношении С. Т.Г., признав ее виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.З ст. 159 УК РФ. С., являясь почтальоном одного из отделений Ковернинского района, в ноябре 2005 года, по дороге в с. Михайлово самостоятельно заполнила бланки почтового перевода и поставила подпись вместо Ц., нотариально заверенного получателя дополнительной пенсии Д. в размере 5975 рублей 13 копеек, подтверждения выдачи почтового перевода сдала руководителю почтового отделения...Таким образом своими действиями С. причинила значительный ущерб и документы В данном примере способом хищения явилось обращение в свою пользу денежных средств, которые на момент совершения преступления юридически и фактически находилась на

балансе уполномоченного органа. Более того, Д. сохраняет за собой право взыскания неполученных вовремя денежных средств¹.

Совершение присвоения и растраты характеризует использование при хищении виновным лицом правомочий на имущество. В этой связи была обоснованной на стадии судебного разбирательства переквалификация судом хищения на тайное хищение в значительном размере. У гр. С.Д.К. не было специальных правовых оснований, связанных с полномочиями по охране имущества, и он воспользовался доступом к имуществу.

Однако в другом аналогичном случае, связанном с оставлением на временное хранение имущества, где гр. С., впоследствии завладел вещами знакомого, суд вынес оправдательный приговор. Судья мотивировал свое решение тем, что действия не содержат признаки преступлений и носят характер гражданско-правовых обязательств^{[308] [309]. Полагаем, трудности разграничения уголовно-правовых деяний и гражданско-правовых деликтов заключаются в нескольких аспектах. Как правило, договор бессрочного (срочного) хранения составляется письменно, в исключительных случаях может основываться на показаниях свидетелей. Более того, в ст. 902 ГК РФ устанавливается ответственность хранителя в случае утери, недостачи вещей, которая связана с обязанностью вернуть поклажедателю утраченное имущество в размере недостающих вещей. По факту продажи автомобиля отсутствуют указанные в договоре основания: в случае изменения условий хранения или возникновения обстоятельств, не позволивших обеспечить его хранение, когда хранитель самостоятельно может продать вещь. Разграничение следует проводить по отношению к содеянному виновного лица и наличию возможности исполнения обязательств и желания возместить причиненные убытки.}

Для кражи примечательно, что субъект тайного хищения не имеет никаких правомочий относительно похищенного имущества. Признак вверенности

имущества может усматриваться при тайном хищении лицами, наделенными в отношении имущества определенными полномочиями и несущими за него материальную ответственность.

Кража может быть сопряжена с умышленным уничтожением или повреждением чужого имущества. При совершении краж виновными могут быть вскрыты или взломаны двери, замки, разрезаны сумки и т. д. Различия во взглядах на правоприменительную практику по данному вопросу связаны с разъяснениями верховных судов. Так, Постановлением Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» отмечается, что при совершении лицом кражи, грабежа, разбоя при проникновении в жилище, помещение или иное хранилище путем взлома или разрушения иных заслонов (дверей, окон и т. и.) дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требуется, за исключением тех случаев, когда виновные лица повредили имущество потерпевшего, не связанное с предметом хищения.

В Постановлении Пленума Верховного суда Кыргызской Республики от 18 ноября 1994 г. №11-02 «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности» указано, что если действия лиц, совершивших кражу, грабеж, разбой или вымогательство, сопровождаются умышленным уничтожением или повреждением другого имущества, то в этом случае деяние квалифицируется по совокупности преступления. Так, А.М. 5 января 2013 года, примерно в 00:30, вступив в предварительный сговор с неустановленным следствием лицом по имени «Тынчтык» и разбив стекло окна, проникли в частный строительный цех, откуда похитили оттуда инструменты на общую сумму 25100 сомов¹. Действия были квалифицированы по совокупности и. 2, 3 ч. 2 ст. 164 УК и ч. 1 ст. 174 УК.

Следует отметить, что если стоимость поврежденного или уничтоженного имущества незначительна, то не требуется дополнительной квалификации по ст. 174 УК КР «Умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества». В противном случае преступные действия должны квалифицироваться по

совокупности статей 164 и 174 УК КР¹. Если же виновными уничтожается похищенное имущество, то их действия рассматриваются в рамках кражи^{[310] [311].}

Отличие кражи от кражи скота в киргизском уголовном законе заключается в предмете имущества. Хищение, к примеру, разделанной туши не образует скотокрадства, а будет рассматриваться в качестве предмета тайного хищения чужого имущества. Полагаем, образует состав скотокрадства обращение в свою собственность скота в живом виде: увод животных или их транспортировка, а также создание условий для самостоятельного выхода животного из хранилища путем открытия засова, срезания веревки и т. п. К частному случаю скотокрадства можно отнести ситуацию, когда лицо, проникнув в сарай, скрытно для окружающих размежевало тушу животного на части и в последующем его вынесло. При оценке ущерба в этом случае будет учитываться стоимость животного живым весом с исключением из суммы ущерба непохищенной части туши. Дополнительной квалификации как уничтожение чужого имущества не последует. В случае, если помимо хищения скота, были изъяты связанные с эксплуатацией животного предметы (седло, повозка и т. п.), исходя из стоимости такого имущества содеянное будет квалифицироваться как кража или в силу незначительности цены такого имущества рассматриваться дополнительно как мелкое хищение^[312].

Завладение чужим имуществом в присутствии самого потерпевшего также может признаваться тайным, если изъятие имущества осуществлялось у спящего лица или лица, находящегося в нетрезвом состоянии. Кражей признается захват чужого имущества, когда она происходит на глазах потерпевшего, но в силу его малолетнего возраста или наличия психического

заболевания он не способен осознать преступный характер поведения виновного. Аналогично квалифицируется хищение, если кража осуществляется на глазах посторонних лиц. В этом случае очевидцы убеждены, что вещь принадлежит виновному, или не обладают сведениями о том, кому может принадлежать похищаемый предмет. В противном случае, когда окружающие понимают, что завладение противоправно, действия следует квалифицировать как открытое хищение. До того момента, когда похититель был замечен другими лицами и была попытка пресечь его действия и виновное лицо прибегло к открытому игнорированию, речь идет об обстоятельствах, характерных для грабежа или разбоя. Противоправное обращение вещи рассматривается в рамках тайного хищения, если осуществляется в присутствии лица, являющегося для виновного близким, так как у виновного лица существует уверенность, что его действия останутся неизвестны¹.

Вызывает сложность квалификация при перерастании тайного хищения в открытую или насильственную форму хищения. Так, гр. Э.О. примерно в 04:30 путем взлома окна двери магазина с целью тайного хищения чужого имущества проник внутрь, завладел новой сумкой стоимостью 500 сомов. При попытке скрыться с места преступления он был задержан сотрудниками охраны, приехавшими на сработанную сигнализацию. Органами следствия было предъявлено обвинение в совершении грабежа с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище. Однако, учитывая, что умысел Э.О. был направлен на тайный способ совершения хищения и преступление на момент задержания было оконченным, первичная квалификация органов следствия была ошибочной. Полагаем, верным являлось решение суда о переквалификации преступления на пункты 3, 5 части 2 статьи 164 УК КР (кража, совершенная с проникновением в жилище или иное хранилище)^{[313] [314].}

Хищение признается тайным, когда лицом используется бессознательное состояние потерпевшего лица, вызванное употреблением алкогольных напитков. В п. 23 постановления Верховного Суда РФ от 2002 года введение в организм потерпевшего опасных для жизни веществ, приводящих к беспомощному состоянию, квалифицируется как разбой. При введении веществ, не представляющих опасности для жизни или здоровья или этиология последствий которых не определена, содеянное признается грабежом¹.

Как отмечает профессор П.С. Яни: «Если посягатель предполагает, не будучи, однако, в этом уверен, что в момент совершения хищения за ним может вестись наблюдение, в том числе с использованием технических средств, и при этом он адекватно воспринимает ситуацию, содеянное по правилам уголовно­правовой оценки преступлений с неконкретизированным умыслом должно квалифицироваться в зависимости от фактических обстоятельств: если за посягательством при таких случаях действительно велось наблюдение (например, лицом, опасавшимся себя обнаружить), действия виновного влекут ответственность по ст. 161 УК»^{[315] [316]. Однако с такой позицией вряд ли можно согласиться. Так как в данном случае следует руководствоваться принципом: что «все сомнения трактуются в пользу виновного». Виновный, осуществляя действие при отсутствии иных признаков, то есть он надеется на то, что за ним могут наблюдаться, но все же его действия останутся незамеченными. При квалификации кражи важно субъективное восприятие свершения преступления[317]. На основании этого сделаем вывод, что действия лиц носят тайный характер, даже несмотря на то, что виновное лицо осознает и понимает, что за ним могут опосредованно наблюдать. В этом случае виновное лицо надеется, что его действия останутся незамеченными в силу несовершенства техники или}

загруженности наблюдателя, или собственного представления о том, что его действия носят скрытый характер.

Для кражи характерно исключение какого-либо насилия в отношении потерпевшего. В случае, когда тайное завладение сопровождается причинением вреда здоровью, то в зависимости от причиненного насилия действия должны квалифицироваться как грабеж или разбой. Установление при совершении хищения использования методов гипноза или нейролингвистического программирования дает основание полагать, что такие способы завладения чужим имуществом признаются фактами применения психического насилия.

Имущество, похищаемое должностными лицами, в отношении которого осуществлен арест или конфискация, следует квалифицировать по ст. 372 УК РФ. Деяние, связанное с похищением из могил или находящегося на могиле, данное имущество выбыло из гражданского оборота, и влечет ответственность по ст.240 УК.

Сходство состава хищения со смежными служебными преступлениями проявляется в том, что лицо, занимая служебное положение, получает незаконное вознаграждение за исполнение каких-либо действий в интересах лица, представляющего взятку.

Так, подсудимый С.А.Д., работая кассиром-оператором стационарного пункта весогабаритного контроля и используя свое служебное положение, за выявленный факт перегруза с водителей Е.С.А и П.С.Н. получил денежную сумму в размере 1000 сомов и 700 сомов соответственно. Эти средства оператором не были зарегистрированы в книге учета стационарного поста и были им присвоены.

Органами следствия С.А.Д. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 173 УК Кыргызской Республики - присвоение и растрата с использованием служебного положения. В ходе судебного разбирательства подсудимый С.А.Д. пояснил, что в случае превышения норм тоннажа водители обязаны оплатить по 2500 сомов, а так как он получил лишь часть из положенного, то не осуществил их оприходование. Суд, полагаясь на показания виновного лица, произвел

переквалификацию и вынес обвинительное решение, признав виновным лицо по ст. 225 УК - незаконное получение вознаграждения служащим лицом^[318].

Наличие сходного внешнего выражения действия дает основание проводить отграничение состава мошенничества от указанных коррупционных преступлений по внутренней стороне преступления. При хищении лицо, получая вознаграждение, заведомо ставит перед собой цель незаконного обогащения и неисполнения условий договоренностей. Для служебных преступлений характерно наличие не только корыстных мотивов, но и то, что действия совершаются из-за чувства карьеризма, мести. Более того, предмет вознаграждения при мошенничестве несколько уже: имущество или имущественные права, а для другой группы преступлений взятка может иметь различные формы. Определенное внешнее сходство состава мошенничества и служебных или должностных преступлений требует обращать внимание на субъективные стороны преступлений. Так, городским судом г. Бишкек К. и Б. были осуждены за получение взятки. Виновные лица, подделав рекомендацию от общественной организации, получили удостоверения общественных контролеров Глававтотранса, что позволило им осуществлять проверку автомашин на предмет перевозок пассажиров. Под предлогом составления протоколов К. и Б. предлагали за вознаграждение не привлекать виновных к ответственности. В результате незаконных действий они 17 раз получили от водителей денежные средства, товары народного потребления и талоны на ГСМ.

Указанную классификацию нельзя назвать правильной, так как не занимали соответствующие должности, а только фактически осуществляли контрольно-ревизионные функции. Использование подложных удостоверений является фактом злоупотребления доверием граждан. Такой вывод был сделан

Президиумом Верховного суда, который действия лиц К. и Б. переквалифицировал на мошенничество^[319].

При мошенничестве обман рассматривается в качестве основного способа «добровольной» передачи имущества субъекту преступления. От гражданско- правовых деликтов (долговые или иные обязательственные отношения) мошенничества отличается тем, что при получении какого-либо обязательства лицо еще в момент завладения этим имуществом имело цель его незаконного получения, не намереваясь при этом выполнять принятые обязательства². Если речь идет о гражданско-правовом нарушении, то невыплата объясняется наличием объективных причин (трудное финансовое положение) либо желанием отсрочить или уклониться от выполнения определенных положений договора.

Определенные затруднения возникают при отграничении состава лжепредпринимательстеа (ст. 182 УК КР) от мошенничества, связанного с созданием юридических лиц и заключением фиктивных актов от имени нового образования. Создание ложной фирмы представляет собой способ мошенничества и может квалифицироваться по совокупности ст. 166 УК и ст. 327 УК; признаки ст. 182 УК в указанном деянии не усматриваются. В случае, если используются уставные документы и реквизиты реально зарегистрированного в органах юстиции предприятия для получения кредита, платежей для дальнейшего их обращения, без исполнения или представления эквивалента указанного в договоре обязательства, деяние рассматривается в совокупности по ст. 182 и ст. 166 УК. Если лжепредприятие было создано для получения кредита с наличием намерения его возврата и использования не по назначению, указанному в кредитном договоре, деяние квалифицируется по ст. 182 УК КР, при невозврате может квалифицироваться в совокупности со ст. 186 УК.

Такой же принцип соблюдается при отграничении состава мошенничества от ст. 176 УК РФ (ст. 184 УК КР) и ст. 177 УК РФ (186 УК КР) (незаконное получение кредита и злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности). Как справедливо было отмечено ранее, критериями разграничения этих видов преступлений являются направленность умысла и время его возникновения. Если при незаконном получении кредита индивидуальный предприниматель или руководитель предприятия предоставляет заведомо ложные сведения о своем финансовом положении, но, тем не менее рассчитывает вернуть кредит банку или иному кредитору, то действия рассматриваются в рамках незаконного получения кредита. В случае, когда у лица имеется умысел на невозврат кредита еще в момент получения, квалификация осуществляется по ст. 166 УК КР и не образует совокупности со ст. 184 и 186 УК КР.

Разграничение фальшивомонетничества от мошенничества осуществляется по объекту и предмету преступления. Так, подсудимый Х.Р.С. 31 августа 2015 года примерно в 18.00 на проходившем международном фестивале «Оймо» на пересечении ул. Пушкина и бул. Эркиндик (г. Бишкек), войдя в доверие гр. К.А.Т., представившись делегатом, приехавшим из Российской Федерации, обманным путем завладел сувенирами, расплатившись за сувениры ненастоящей купюрой номиналом в 100 евро, зная, что данная купюра не является платежным средством. Кроме того, используя сувенирную банкноту 100 евро, взял сдачу по курсу евро, завладев денежными средствами в сумме 5000 сомов и сувенирами общей стоимостью 1500 сомов, после чего скрылся с места совершения преступления. Тем самым причинил гр. К.А.Т. материальный ущерб в значительном размере на сумму 6500 сомов. Действия К.А.Т были квалифицированы п. 3 ч. 2 ст. 166 УК Кыргызской Республики¹.

Что касается изготовлении поддельных денежных знаков для последующего незаконного денежного оборота, в рамках ст. 166 УК КР речь идет о деньгах, качество которых позволит быстро и легко распознать подделку.

В этой связи объектом преступного посягательства не является денежная система государства, основным объектом преступления выступают отношения собственности¹. Также мошенничеством будут охватываться деяния, связанные со сбытом или изготовлением денежных знаков, вышедших из реального денежного оборота.

Состав ложной рекламы по отношению к составу мошенничества является специальным основанием, и они относятся как часть и целое.

Разграничение проводится по следующим основаниям:по характеру обмана (в специальном составе содержится информация о какой-либо предпринимательской деятельности); по субъекту - специальный субъект (лице достигшем 16 лет - рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель). Ключевой момент заключается в наличии корыстной цели, которая предполагает мошеннический характер^{[320] [321].}

В практической деятельности возникают сложности в разграничении мошенничества от вымогательства. Сложность возникает потому, что в механизме преступлений характерным является наличие обмана. Кроме того, шантаж предполагает высказывание требования, неисполнение которого может вызвать негативные для потерпевшего лица последствия. Так, гр. М.Н.В. с целью получения денежных средств позвонил С.Д.Н., матери его знакомой С.Л.А., представившись сотрудником полиции, и сообщил, что ее дочь совершила кражу сотового телефона и денег на общую сумму 3500 рублей. Виновный предупредил, что в случае отказа в возмещении ущерба дочь будет заключена под стражу. Приехав на место работы С.Д.Н., виновный получил от нее оговорённую сумму денег, которую он позже растратил по своему усмотрению. Действия М.Н.В. были квалифицированы как мошенничество, совершенное в

значительном размере¹. Для разграничении мошенничества от вымогательства следует обращать внимание, во-первых, на предмет преступления, который для состава вымогательства включает действия имущественного характера; во- вторых, на объективную сторону. Для мошенничества характерно отсутствие требования, то есть просьбы приказного, повелительного характера. В диспозиции раскрывается характер требования, которое сопровождается применением насилия или угрозы такого насилия, или шантажа. В действиях М.Н.В. требование не характеризовалось применением насильственных действий или распространением каких-либо компрометирующих требований, в отношении дочери.

Однако вряд ли следует согласиться позицией, высказанной А.С. Касымовым считающим, что при этом имущество признается вверенным в независимости от того, был ли перевод во владение имущество документально оформлен^{[322] [323]. Отсутствие документарного или иного нормативного закрепления исключает наличие в отношениях доверительных отношений, позволяющих в конечном итоге осуществить хищение.}

При установлении факта завышения должностным лицом объема выполненных работ для последующего получения от заказчика или от своих подчиненных части полученных денежных средств такие действия следует рассматривать как разновидность присвоения и растраты, и не требует дополнительной квалификации по ст. 292 УК РФ (ст. 315 УК КР). При установлении факта внесения ложных сведений в официальные документы в целях облегчения или сокрытия присвоения или растраты деяния следует квалифицировать по совокупности ст. 160 УК РФ (ст. 171 УК КР) и ст. 292 УК РФ (ст. 315УККР).

Характерным признаком разграничения присвоения и растраты с использованием служебного положения и злоупотребления служебным положением является предмет преступления. Для злоупотребления помимо имущества могут признаваться имущественные права или обязательства, тогда как для присвоения и растраты характерно лишь имущество.

Хищение предметов особой ценности. Культурные ценности в правовом аспекте - это уникальные предметы материального мира, являющиеся результатом человеческой деятельности прошлых поколений или тесно связанные с ней, имеющие общенациональное или общечеловеческое культурное значение. Они обладают следующими признаками: а) обусловленность человеческой деятельностью или тесная связь с ней; б) уникальность; в) всеобщность; г) особая значимость для общества; д) старина - предметы, изготовленные 70 лет назад¹.

Согласимся с Ю.Ю. Ткачевым, что ряд критериев являются излишними при уголовно-правовой характеристике предмета преступления. В частности, возраст, который определяется столетним рубежом^{[324] [325]. Полагаем, что современное искусство играет не менее значимую роль в культурном наследии человечества. При квалификации ст. 164 УК РФ (ст. 1691 УК КР) соблюдается принцип субъективного вменения, выраженного в наличии в субъективной стороне заве домости, что лицо похищает или уничтожает именно предмет, представляющий объект культурного наследия. По факту хищения из зала Кыргызского Национального музея им. Г. Айтиева художественной картины И. Айвазовского «Морской пейзаж в Крыму», которая представляет особую художественную ценность, был привлечен к уголовной ответственности гр. Ф.Р.Р. по п. 3 ч. 2 ст. 164 УК КР и ч. 1 ст. 174 УК КР («Кража в значительном}

размере и умышленное уничтожение или повреждение имущества, причинившее значительный ущерб»).

Разграничение состава специального хищения и состава невозвращения предметов из-за границы культурных ценностей связано с тем, что для любой формы хищения характерна корыстная цель, тогда как бездействие может быть осуществлено в силу иных мотивов (политические мотивы, карьеризм и т. и.). Сходство в предмете и способе совершения предопределяет важность установления момента возникновения умысла по невозврату ценностей. Если действия были спланированы еще до пересечения государственной границы, то они носят характер хищения и перемещение через государственную границу будет лишь способом присвоения. Более того, невозвращение может осуществляться также, если коллекция находилась в ведомственной или иной принадлежности самого лица, но была внесена в государственный список исторического наследия. А для хищения признак устанавливается на основании специальной экспертизы. Полагаем, данные составы не являются конкуренцией части и целого. Поэтому можно указать на возможное наличие идеальной совокупности.

Международное законодательство обязывает государства «...запрещать, предупреждать и, если необходимо, пресекать любые акты кражи, грабежа или незаконного присвоения культурных ценностей в какой бы то ни было форме, а также любые факты вандализма в отношении указанных ценностей»¹. Вопрос связан с тем, следует ли признавать хищением присвоение лицами обнаруженных в результате несанкционированных археологических раскопок или поиска на территории курганов, могильников или иных памятников истории монет, украшений или иных артефактов. Использование металлоискателей и иных видов оборудования позволяет находить отдельные детали, но при этом наносится непоправимый урон залегающему в недрах земли культурному слою. В отличие от УК РФ, в уголовном законодательстве Кыргызской Республики

наблюдается пробел в силу отсутствия основания, предусматривающего ответственность за проведение незаконного поиска или изъятия археологических предметов. Если обращаться к международному законодательству, «... культурная ценность, происходящая из неразрешенных раскопок или законно происходящая из раскопок, но незаконно изъятая, рассматривается как похищенная, если это соответствует праву государства, где вышеуказанные раскопки имели место»¹. В этой связи авторами предлагалось обнаружение и присвоение клада рассматривать как преступление против собственности, признавая потерпевшим собственника или иного законного владельца земельного участка, где были обнаружены древние материальные ценности^{[326] [327]. Наиболее соответствующей является квалификация в рамках хищения путем присвоения. Однако, как замечает А.Г. Безверхов, существенным моментом несоответствия можно назвать отсутствие вверенности имущества[328]. Более того, клад, связанный с обнаружением объектов культурного наследия, обязательно должен передаваться государству в независимости от того, кто его нашел или места обнаружения. В настоящее время ответственность за рассматриваемое деяние регулируется в рамках гражданского законодательства.}

Существующая проблема незаконного оборота и факты умышленного разрушения памятников и иных объектов культурного наследия позволяют говорить о необходимости включения в киргизский уголовный закон в рамках преступлений против общественной нравственности основания для ответственности за присвоение в результате незаконных раскопок или поиска артефактов, памятников, включенных в список мирового наследия.

В ст. 164 УК РФ (ст. 169 УК КР) не обращается должного внимания на случаи, когда преступления совершаются специальными субъектами - должностными лицами. Так, в г. Ташкент завершился судебный процесс над

директором государственного музея, который с 1999 по 2014 год осуществил хищение редких картин. Злоупотребляя своим служебным положением, он подменил оригиналы на копии, а также осуществляя выездные выставки за рубежом, продал более 35 картин¹. Большая общественная опасность служебных хищений заключается в том, что лицо, пользуясь своим служебным положением, длительное время производило хищение особых предметов.

Неоднозначно оценивается использование рывка при совершении грабежа^{[329] [330] [331]. Как активное, характеризуемое резким и последовательным движением виновного, нацеленным не на причинение насилия над личностью, а связанное с возможностью изъятия имущества в условиях внезапности действий и исключения сопротивления со стороны его владельца. По мнению авторов учебника «Уголовное право России», использование рывка в ряде случае характеризует применение насилия и предполагает квалификацию в рамках квалифицирующего признака грабежа1. Однако, учитывая субъективное вменение, лицо не ставило цель осуществить насилие, а пыталось путем внезапности завладеть чужим имуществом. В причинении боли в результате вырывания из рук рюкзака усматривается насилие по неосторожности, и это деяние не предусматривает оценки в качестве квалифицированного состава открытого хищения[332]. Применение насилия в грабеже является средством захвата или последующего его удержания и оценивается в рамках неопасного для здоровья потерпевшего или других очевидцев.}

Грабеж считается оконченным с момента завладения чужим имуществом и получения преступником возможности распоряжения имуществом как

собственным. В случае, когда оно было изъято до момента изъятия (лицо было застигнуто или задержано), это рассматривается как покушение на грабеж. Направленность умысла при открытом завладении чужим имуществом для его временного пользования или уничтожения имущества не образует грабежа и рассматривается как акт хулиганства или самоуправства. Единственным отличием состава грабежа от разбойного нападения является интенсивность физического и психического насилия^[333]. Насильственный грабеж указывает на применение лицом неопасного для жизни или здоровья насилия (нанесение побоев, причинение физической боли или сковывание движений потерпевшего при совершении завладения для подавления воли потерпевшего и облегчения достижения корыстной цели не является признаком насильственного грабежа или разбоя).

Усматриваются признаки грабежа в том случае, когда грабитель высказывает угрозы, позволяющие установить негативную перспективу для потерпевшего. При неопределенности угрозы, а также если обстановка указывает, что существует реальная угроза для жизни или здоровья граждан, следует квалифицировать действия как разбой. Неверной следует признать квалификацию деяния М., который проник в магазин по ул. Калинина (с. Сокулук) и, угрожая продавщице осколком стекла бутылки и причинив телесные повреждения, потребовал деньги в сумме 1000 сомов. Однако встретив с ее стороны сопротивление, не смог довести преступный умысел до конца. Первоначальная квалификация следователем заключалась как покушение на открытое завладение чужим имуществом с применение насилия, не опасного для жизни и здоровья, и путем незаконного проникновения в помещение². Использование в этом случае осколка предполагает причинение телесных повреждений, опасных для здоровья и жизни. В действиях виновного следует исключить незаконность проникновения, так как торговый павильон в рабочие часы является местом свободного доступа для граждан.

При грабеже, е отличие от вымогательства, угрозы подкрепляются причинением насилия в отношении потерпевшего. При грабеже преступник угрожает немедленным применением насилия, тогда как при совершении вымогательства наступление последствий происходит в будущем¹. Однако расплывчатое определение насилия «в будущем» характеризует, что между требованием и негативными последствиями существует временной промежуток, который представляется виновным лицом для выполнения его условий. Для грабежа или разбоя характерна иная очередность действий, высказанное требование о предъявлении имущества сопровождается одномоментным захватом имущества. Насилие при вымогательстве может быть совершено не только в отношении собственника или близких ему лиц, но и иных лиц, однако следует определить, что виновный стремится таким образом оказать давление^{[334] [335]. Говоря о шантаже, необходимо учитывать, что угроза о разглашении положительных действий невозможна. Однако, если эти сведения повлекут негативные последствия, по мнению потерпевшего, то это рассматривается в рамках разглашения позорящих сведений[336].}

Разграничение насильственного грабежа и разбоя, по мнению Л.Д. Гаухмана, следует проводить путем установления особенностей высказанной угрозы. Если угроза носила неопределённый и неясный характер, то тогда безосновательно рассматривать ее как признак разбоя. В этом случае следует расценивать как насильственный грабеж. Неясный характер угрозы в судебно­следственной практике решается исходя из совокупности обстоятельства дела: наличия фактов, подтверждающих готовность лица причинить насилие. Судом учитывается личность преступника, степень восприимчивости к психическому насилию потерпевшего. В одном случае потерпевшие от высказанных угроз и конклюдентных действий испытали испуг, а в другом - восприняли это как реально представляющую опасность для своего здоровья, жизни или

окружающих лиц. Импонирует позиция о включении в диспозиции грабежа угрозы причинения насилия, а разбоя - такого признака, как угроза убийством, позволяющая упростить правоприменительную практику¹.

Угроза при разбое необходима для немедленного завладения имуществом или его удержания после его получения, а при вымогательстве момент наступления последствий связан с наличием временного промежутка между угрозой и наступлением негативного последствия. Более того, угроза при разбое адресуется в отношении потерпевшего или окружающих, а при вымогательстве угроза не ограничивается лишь личностью потерпевшего или близких ему, а охватывает случаи нарушения целостности имущества, наступления иного рода нежелательных последствий (деловая репутация, личная жизнь и т. д.).

Предметом разбоя признается чужое имущество. Н.А. Лопашенко указывает на несовершенство законодательной техники ст. 162 УК РФ (ст. 168 УК КР), связанное с тем, что не предусматривается в качестве предмета преступления нападения - право на имущество^{[337] [338]. По нашему мнению, принятие такой инициативы вызовет сложность в разграничении насильственного хищения и состава вымогательства. Нападение при разбое - внезапное применение насилия не только в отношении собственника или иного владельца, но и рядом находящихся с потерпевшим лиц. Верховный суд отмечает, что в случае причинения значительного ущерба при совершении разбоя это следует квалифицировать по ч. 1 ст. 162 УК. По замечанию А.П. Козлова, если законодатель разбой сформулировал как усеченный состав, то следует включить положение о причинении вреда. В этом случае шаг о выделении усечённого состава будет оправданным и позволит учитывать при квалификации реально причиненный от совершения преступления вред[339]. Следует не согласиться с представленным предложением, поскольку момент окончания признается со}

времени выражения угроз или причинения насилия в целях усиления защиты личности. Для разбоя характерно наличие общих признаков, присущих хищению. При раздельной оценке причинения ущерба ценностям создается как бы неправильное представление о характере и степени общественной опасности содеянного в целом. Поэтому законодатель в подобных случаях прибегает к конструированию составов с несколькими непосредственными объектами. В качестве основного непосредственного (и родового) объекта выступают отношения собственности, поскольку целью виновного является хищение чужого имущества, а нападение на потерпевшего - средство достижения цели виновного, то есть личность (жизнь и здоровье) выступает как вспомогательный (дополнительный) объект^[340].

В судебной практике встречаются факты перерастания тайного хищения в открытую или насильственную форму. Например, при тех случаях, когда насилие или угроза применяется для удержания похищенного имущества. Так, гр. М. проник в дом гр. Л. и был застигнут хозяйкой дома, когда складывал вещи в чемодан. Л., испугавшись, побежала на улицу и стала звать на помощь. Мужчина последовал за ней, захватив консервную банку, догнал ее и стал наносить удары. При задержании М. соседями у него в кармане были обнаружены украшения и шаль потерпевшей. Суд действия М. квалифицировал как разбой. Однако следует учесть, что они носили тайный характер, а умысел на причинение ударов возник после того, как М. был застигнут, при этом потерпевшей стороною не были предприняты самостоятельные меры по его задержанию. Полагаем справедливым решение городского суда г. Бишкек по данному факту: насилие применено было для того, чтобы избежать задержания.

Действия были квалифицированы как покушение на кражу и преступление против здоровья¹.

Криминолог Ф.Б. Гребенкин классифицирует психическое насилие на две условные группы: 1) преступные деяния, содержащие физическое и психическое воздействие; 2) деяния, включающие психическое воздействие, выраженное в психическом насилии в отношении потерпевшего^{[341] [342]. Классификацию можно дополнить физическим и психическим действием на окружающих потерпевшего лиц для достижения цели по завладению чужим имуществом. Восприятие психического насилия зависит от реальных условий, когда от него у потерпевшего возникает чувство страха[343]. Насилие рассматривается в уголовном праве в физическом и информационных аспектах. Физическое воздействие связано с осуществлением физического контактного действия на организм потерпевшего и влечёт нарушение телесной неприкосновенности. Информационное воздействие может выражаться в передаче угрозы лицам, а может иметь форму вербального выражения, включая действия конклюдентного характера, позволяющие донести определённую информацию (жесты, знаки)[344].}

Разбой, совершенный организованной группой, следует отличать от бандитизма. Отличие заключается в том, что обязательным признаком бандитизма является вооружённость группы. Совершение разбойного нападения устойчивой вооружённой группой - одна из форм бандитизма^[345]. Также отличием от бандитизма является объект посягательства и момент окончания: разбой - с момента нападения, а бандитизм - с начала организации преступной группы. Квалифицированный состав разбоя, совершенного группой лиц, следует в ряде случае отграничивать от состава бандитизма, так как для рассматриваемых

преступлений характерно наличие признаков совместности действий и устойчивости. Совместные действия характеризует наличие соисполнителей. Устойчивость как конструктивный признак связана с длительностью и стойкостью связей между членами преступной группы. Тем не менее, именно устойчивость как оценочная категория свидетельствует о наличии более высокой по сравнению с простой или группой лиц по предварительному сговору степени организации¹. Наличие общих признаков указывает на схожесть внешней стороны рассматриваемых посягательств. Водораздел между составами преступлений следует проводить в различном объекте преступлений. Бандитизм предполагает наличие общественных отношений в сфере общественной безопасности. Дополнительным объектом может быть как собственность, так и личность. А разбой является двухобъектным преступлением. В диспозиции содержится прямое указание на совершение противоправных действий с применением только оружия, соответствующего положениям Закона «Об оружии», а для разбоя указывается оружие или иной предмет, используемый как оружие. Для бандитизма ключевым элементом будет обязательный признак вооруженности группы, для которого достаточно наличие оружия у одного из членов банды и осведомлённость об этом остальных членов преступной группы. Об отсутствии признака вооруженности говорит в случае применения преступной группой негодного оружия^{[346] [347]. Если для разбойного нападения характерно использование, применение или, в крайнем случае, его демонстрация, то для бандитизма достаточно лишь его наличия[348].}

Так, обвинение в бандитизме при совершении разбойных нападений братьев Т. было переквалифицировано на разбой, так как они использовали лишь

макет пистолета Макарова, который внешне не отличался от настоящего огнестрельного оружия¹.

Отличная конструкция разбоя от бандитизма указывает, что последний признается усеченным составом, т. е. момент окончания совпадает с фактом создания вооруженной сплочённой преступной группы, и при этом для бандитизма в отличие от разбоя не обязательно наличие корыстного мотива.

Следующий момент, который вызывает сложность при квалификации разбоя, - наличие при совершении ограничения свободы, которое не образует насилия, опасного для жизни или здоровья. Так, в результате разбойного нападения членов семьи потерпевшего связали в подсобном помещении^{[349] [350]. Суды первой и второй инстанции квалифицировали разбой по совокупности с составом ограничения свободы. Однако Верховный Суд Кыргызской Республики отметил, что действия по ограничению лиц не носят целенаправленный характер, а образуют в целом насильственные действия, характерные для способа хищения. С данной позицией соглашается П.С. Яни, уточняя, что для квалификации не имеет значения, какое время прошло между лишением свободы и хищением[351].}

Отличие состава вымогательства от состава принуждения к совершению сделки или к отказу от ее совершения связано с требованием передачи безвозмездной (полной или частичной) имущества или выполнения действий имущественного характера. В ст. 179 УК РФ (ст. 190 УК КР) рассматривается принуждение выполнения гражданско-правовой сделки, и виновное лицо не стремится к безвозмездному получению имущества, то есть не подпадает под признаки вымогательства. Так, Ю., угрожая причинением насилия в отношении П., принудил к совершению сделки купли-продажи мобильного телефона на

сумму 2500 руб. Ю. не стремился к безвозмездному заключению сделки, хотя и имел корыстную цель. Действия были квалифицированы по ч. 1 ст. 179 УК¹.

Для квалификации неправомерного завладения транспортным средством не имеет значения продолжительность поездки. Однако с этой позицией нельзя полностью согласиться. Разграничение неправомерного завладения осуществляется по времени завладения автотранспортным средством. Как правило, российские органы следствия, получив сообщение о пропаже транспортного средства, квалифицируют деяние по ст. 166 УК РФ, а после окончания срока дознания переквалифицируют на хищение^{[352] [353].}

Не усматриваются признаки состава, указанного в ст. 166 УК РФ (ст. 172 УК КР), в действиях работников, которые имеют доступ к транспортному средству по работе, если они самовольно использовали транспортное средство в личных целях. В этом случае следует учитывать обстоятельства крайней необходимости и возможной квалификации причинения ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Так, гр. Г.Д., работая маляром СТО в г. Бишкек, воспользовался тем, что потерпевший Б.В. оставил ему автомобиль марки «Форд Мондео» 2002 г. в. для покраски деталей, выехал за пределы СТО к себе домой. Г.Д., чтобы перегнать автомашину обратно в СТО, обратился к коллеге. Гражданин Н.А. согласился и на обратном пути потерял управление и врезался в дерево. Судом первой инстанции действия Г.Д. были квалифицированы по ч. 1 ст. 172 УК Кыргызской Республики с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года. Городским судом решение Октябрьского районного суда было отменено, и дело направили на новое рассмотрение^[354].

В отличие от уголовного законодательства стран ближнего зарубежья, для киргизского уголовного законодательства характерно отсутствие в диспозиции ст. 172 УК КР незаконного пользования автомобилем или иным транспортным

средством признака, отграничивающего указанный состав преступления от хищения¹. К примеру, в ст. 166 УК РФ содержится законодательная оговорка «без цели хищения», позволяющая факты временного заимствования транспортным средством отграничить от различных форм хищения. Действующая редакция основного состава ст. 172 УК КР содержит в себе признаки хищения и временного характера перемещения чужого транспортного средства. Такая законодательная конструкция состава преступления вызывает конкуренцию норм или влечет более строгую уголовную ответственность по совокупности с хищением. Как отмечают П.Я. Арцыбашев и К.А. Бодобаев, существующая редакция ст. 172 УК КР ведет к тому, что временное заимствование имущества приравнивается к совершению хищения, что является признаком применения нормы по аналогии^{[355] [356] [357]. Тем самым, завладение имуществом может совершаться в независимости от способа: тайного или открытого, а также путем обмана. Так, гр. Т., выкрав из кармана потерпевшего ключи от автомашины, которая принадлежала его знакомому, и неправомерно завладел автомобилем. Затем сдал имущество в ломбард, а полученные деньги израсходовал по своему усмотрению. Органами следствия действия Т. квалифицировались как неправомерное завладение автомобилем или иным автотранспортным средством1. Оценивая действия Т., можно сделать вывод, что усматриваются признаки тайного хищения.}

Как отличие можно указать, что для ст. 172 УК Кыргызской Республики предметом выступает автомобиль или иное автотранспортное средство. В качестве вида автотранспортных средств рассматриваются безрельсовые виды транспорта, в том числе маломерные водные суда, оснащенные двигателем. Неверным, на наш взгляд, является признание в качестве предметов

посягательства байдарки и яхты^[358]. Водный транспорт как предмет преступления рассматривается, если на нем установлен двигатель, позволяющий автономно перемещаться, без усилий мускульной энергии или ветра, а также водоизмещение и мотор водного судна, не превышают установленного законом объёма. В противном случае действия квалифицируются в рамках угона транспортного средства. Указанная норма не охватывает негативные последствия угона, сопряженного с повреждением или уничтожением автомобиля, и поэтому квалифицируется по совокупности со ст. 174 и 176 УК КР.

Полагаем, что в ряде случаев угон может осуществляться в целях хищения чужого имущества и из хулиганских побуждений или незаконного временного пользования автомобилем с целью поездки. Диспозиция ст. 204 нового уголовного закона Кыргызской Республики угоном признает неправомерное завладение транспортным средством, совершенное любым способом, и поездку на нем. Этимология слова «поездка» предполагает «короткое путешествие», «краткосрочное перемещение», то есть использование изъятого автомобиля или иного транспортного средства без цели обращения в свою собственность. Такая форма изложения уголовно-правовой нормы соответствует существующему законодательному ограничению в диспозиции ст. 166 УК РФ «без признаков хищения».

Неоднозначность вызывает использование в дефиниции наряду с термином «автомобиль» словосочетания «автомототранспортное средство». Следует отметить, что в нормативно-правовых актах правовой системы Кыргызской Республики не дается определение используемой в норме дефиниции. В словаре сокращений под автомототранспортом понимается автомобильный и мотоциклетный транспорт². Полагаясь на представленное лексическое значение

словосочетания, дефиниция ст. 172 УК тавтологична, так как содержит прямое указание на такой предмет, как автомобиль.

Очевидные затруднения при разграничении хищения и временного заимствования специфичного предмета - автомобиля законодателем «компенсированы» тем, что санкция нормы предусматривает широкие границы судебного усмотрения при избрании наказания в виде лишения свободы. Простой состав неправомерного завладения транспортным средством наказывается исправительными работами сроком до трех лет; ограничением свободы либо лишением свободы сроком до пяти лет. Отсутствие нижнего предела наказания для рассматриваемого состава в некоторой степени нивелирует усилия по противодействию криминальному автомобильному бизнесу. Существенная разница в наказуемости деяний связана с тем, что за действия с угоном автотранспортного средства в соответствии со ст. 172 УК Кыргызской Республики предусматривает более строгую ответственность, чем за тайное хищение аналогичного предмета.

Так, подсудимый А. в ночь с 18 на 19 сентября 2011 года вступил в предварительный сговор с двумя неустановленными следствием лицами. Путем свободного доступа они проникли во двор дома и тайно похитили мотоцикл японского производства марки «Хонда», который впоследствии был продан. Действия А. были квалифицированы по ч. 2 п. 1, 2 ст. 172 УК Кыргызской Республики, и он осужден к наказанию в виде лишения свободы сроком на пять лет с конфискацией имущества^[359].

За схожие действия при квалификации как кража в крупном размере виновное лицо понесло бы максимальное наказание в виде лишения свободы на срок от трех до пяти лет. Изучение уголовных дел за период 2010 - 2016 гг. показало, что квалификация угона транспортных средств сложилась таким образом, что любое завладение в виде угона, удержания и хищения автомобиля предполагает рассмотрение в рамках ст. 172 УК Кыргызской Республики. Исключением является совершение обманного завладения или путем подлога

чужого автомобиля, и рассматриваются они как состав мошенничества¹. Для квалификации ст. 172 УК причинение ущерба является лишь обстоятельством, смягчающим или усиливающим уголовную ответственность, которое учитывается судьей при вынесении решения о размере наказания.

В целях исключения конкуренции норм, предусматривающих ответственность за хищение и угон транспортного средства, следует внести изменения и сформулировать ст. 172 УК КР следующим образом: «угон чужого автомобиля или иного самоходного сухопутного и маломерного водного транспортного средства»².

Соотношение состава ст. 165 и ст. 176 УК РФ - как общая норма к специальной при наличии общего внешнего признака преступления - обмана, который для незаконного получения кредита выступает лишь в активной ее форме. Определенные трудности на практике могут возникать с отграничением рассматриваемого состава преступления от состава незаконного получения кредита. Сходство заключается в способе совершения преступления, однако преступление, предусмотренное ст. 176 УК РФ, можно совершить только с помощью активной формы обмана. При умолчании получателя информации о реальном хозяйственном состоянии, которая обязательно сообщается в силу закона или договора, уголовная ответственность не наступает. Предметом специальной нормы главы 22 УК может быть только кредит или льготные условия.

Активная форма обмана подразумевает совершение действий виновного, направленных на незаконное получение кредита. При этом лицо не будет привлекаться к ответственности по данной статье, если оно посягало на кредитные средства путем умолчания об истинном хозяйственном положении или финансовом состоянии организации, когда соответствующая информация

должна быть предоставлена на основании договора или закона. Субъектом признается индивидуальный предприниматель, руководитель организации. В случае, если субъект общий - лицо, не подпадающее под признаки специального субъекта, предусматривается ответственность по ст. 165 УК РФ (ст. 173 УК КР).

Включение в главу 21 УК КР нормы, предусматривающей ответственность за умышленное повреждение или уничтожение объектов культурного наследия, указанных в специальном государственном регистре, предполагает определённое сходство с квалифицирующим признаком хищения предметов, представляющих особую ценность, и объектов культурного наследия, связанного с уничтожением или повреждением, вызванным наличием предметов материального наследия; и общий механизм преступления. Однако для специального состава хищения характерно уничтожение по неосторожности и небрежности действий лиц. Значимость предмета для хищения устанавливается на основании проведения соответствующей экспертизы. А для ст. 175 УК Кыргызской Республики предметом преступления являются лишь те культурные объекты, которые включены в специальный реестр. В случае, если хищение носило корыстный характер и действия повлекли утрату или повреждение памятников истории и культуры, входящих в список особо охраняемых объектов, то действия рассматриваются по совокупности. Хищение особо ценных предметов с целью их последующего уничтожения не образует рассматриваемого состава преступления.

Полагаем, что как совокупность преступления будут рассматриваться действия, носящие различные мотивы - религиозной или национальной нетерпимости, корыстную цель. Примером является приговор, вынесенный Первомайским районным судом г. Бишкек в отношении группы лиц, уничтоживших бронзовый памятник журналисту Г. Павлюку, памятную табличку К. Баялинову для последующей сдачи на металлолом. Суд квалифицировал деяние по совокупности ст. 175 УК и ст. 164 УК Кыргызской Республики.

Вредоносность указанных в ст. 175 УК КР действий заключается не только в причинении материального ущерба (в ряде случаев объекты нельзя восстановить). Значительность вреда заключается в нарушении устоев общественной нравственности как фундамента формирования и развития культурного общества.

Применение уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за умышленное уничтожение или повреждение объектов культуры и истории, объектов природы, осложняется наличием смежных составов вандализма, осквернения, акта терроризма.

Специальный состав преступления против собственности, связанного с уничтожением или повреждением, как и состав вандализма, причиняет вред духовному богатству общества. Отличие в них проводится в том, что для вандализма отношения собственности выступают дополнительным объектом преступления. Более того, предметом вандализма являются искусственные сооружения или иное недвижимое имущество, находящиеся в общественном, муниципальном, коллективном и индивидуальном пользовании, а также имущество на общественном транспорте и общественных местах.

Отличие следует проводить по объективной стороне. Вандализм выражен в действиях в осквернении зданий или порче имущества на общественном транспорте или общественных местах. Под осквернением понимаются действия в различных формах: непристойные надписи, рисунки, нецензурные слова, наклеивание плакатов, повреждение отдельных частей памятников или иных архитектурных ансамблей, а также выполнение действий, противоречащих общесоциальным ценностям и назначению памятника, актов поведения, оскорбляющих чувства определенной категории граждан¹.

Однако, если надписи имеют иную смысловую нагрузку, чем оскорбительное содержание, то действия в зависимости от ущерба рассматриваются в рамках административного правонарушения или уголовного -

Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / под редакцией Б.Т. Разгильдиева и А.Н. Красикова. Саратов: СЮИ МВД России, 1999. С. 422.

против собственности. В отличие от материального состава уничтожения или разрушения объектов культуры, истории и природы, вандализм выражен в формальном составе и считается оконченным с момента действий, указанных в диспозиции уголовно-правовой нормы¹.

Разграничение состава умышленного уничтожения или разрушения памятников истории и культуры, объектов природы следует проводить от состава вандализма и хулиганства. В качестве дополнительного объекта состав хулиганства сопряжен с повреждением и уничтожением имущества. Включение в ст. 246 УК КР диспозиции действий вызывает определенную сложность, вызванную конкуренцией уголовно-правовых норм. Однако, учитывая, что состав хулиганства имеет формальный состав, полагаем, что он может рассматриваться по совокупности.

Как справедливо отмечает К.М. Осмоналиев, данный состав уничтожения памятников истории и культуры, объектов природы по своей уголовно-правовой природе следует оценивать в рамках преступлений против общественной нравственности^{[360] [361]. В действительности, утрата памятников несет непоправимый урон общественному и мировому материальному наследию. Импонирует предложение о том, что указанный состав против собственности следует рассматривать как общественно опасные проявления и включить в качестве квалифицирующего признака состава вандализма[362]. Если обратиться к лексическому значению слова «вандализм», то оно характеризует бессмысленно- жестокое разрушение памятников истории и культурных ценностей[363].}

Выделение в отдельной уголовно-правовой норме состава уничтожения или разрушения памятников истории и культуры в ст. 175 УК КР, объектов природы связано с культурным, историческим, туристическим, рекреационным и экологическим значением предметов искусственного и природного

происхождения. Включение же в качестве предмета объектов природы противоречит научно-правовой доктрине, что предметом преступлений против собственности является имущество, соответствующее социальному и экономическому критерию, и пониманию, что включение предмета в гражданский оборот позволяет разграничивать объекты природы и освоенные человеком материальные ресурсы. Более того, тот вред, который связан с утратой или повреждением особых объектов, ставит вопрос о придании приоритетной позиции общественным отношениям, связанным с культурным и нравственным воспитанием общества. Считаем необходимым перевести состав, связанный с разрушением или повреждением объектов, находящихся в специальном государственном списке материального наследия, в главу 25 УК Кыргызской Республики «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». В качестве объекта рассматривается уголовно­правовая охрана нравственности, а отношения собственности выступают как дополнительный объект.

В необходимости разграничения нуждается составы преступлений, указанные в ст. 172¹ и ст.172² УК КР. В случае, если помимо занятия земельного участка ведется захват находящихся на территории здания или иного вида сооружения, деяние может квалифицироваться по со ст. 172² УК, за исключением случая, когда виновное лицо ставило цель освоения земельного участка, а сооружения им были уничтожены или не использованы вовсе. Так, например, лицо, захватив дом с прилегающей территорией, использует ее в качестве автомобильной стоянки, а дом был снесен. В этом случае усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 172¹ и ст. 174 УК КР.

Определенные признаки сходства с изучаемыми составами преступлений против собственности имеются с составом вымогательства. В обоих случаях речь идет о предмете посягательства, выраженном в праве собственности или представлении уступок, например безвозмездного или частично возмездного пользования земельным участком. В действительности сложно разграничить ст.

172 ¹ УК и состав мошенничества и самоуправства. Так, например, лица, отдавшие денежные суммы, полагая, что они в ближайшем будущем получат законные основания, начинали строительство, возводили ограждения и фундамент. Люди, заплатив, становились обладателями предполагаемого права и претендовали на земельные наделы. Так, действия граждан в суде были переквалифицированы как самоуправство¹.

Отличие специальных составов, предусматривающих ответственность за самовольное занятие или захват чужой недвижимости, от состава самоуправства заключается в объекте преступного посягательства, так как внешне эти действия схожи. Самоуправством следует признать действия в отношении оспариваемого сторонами недвижимого имущества^{[364] [365]. Нельзя квалифицировать установление незаконного фактического контроля над имуществом по составу причинения имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием в силу наличия завладения, который не характерен для ст. 173 УК КР[366]. Конкуренция ст.}

172 ² УК КР может наблюдаться со ст. 134 УК КР «Нарушение неприкосновенности жилища». Жилищем охватываются не все объекты, находящиеся в пределах границ всего владения. Преступление, указанное в ст. 134 УК, направлено на нарушение конституционной гарантии неприкосновенности частной жизни. В случае захвата виновное лицо ставит иную цель: а именно установление господства над не принадлежащим ему недвижимым имуществом. Исходя из умысла и наличия цели на захват собственности исключается дополнительная квалификация в рамках ст. 134 УК КР. Слабая судебная практика применения ст. 172² УК КР указывает на несовершенство и существование объективных сложностей применения и возможной избыточности регулирования Уголовного кодекса. При наличии или мотивации своих действий предполагаемым правом на недвижимость предусматривается ответственность как за совершение самоуправства.

Нумерация указанных норм и включение в рамках неправомерного завладения предполагает уголовную ответственность за временное заимствование чужого имущества. Содержание в диспозиции слово «захват», в действующей редакции ст. 172¹ и 172² УК Кыргызской Республики характеризует то, что виновные лица применяют насилие или угрозу, а равно оказывают сопротивление или блокирование действий законных владельцев по реализации в полной мере права собственности на имущество.

В настоящее время в Кыргызской Республике отсутствие отраслевых взаимосвязей уголовного права с огромным массивом гражданского, земельного законодательства также влечет коллизии и конкуренции норм. Различные политические инициативы по законодательному решению вопроса о легализации захваченных земель также вносят дисбаланс в уголовную политику в сфере охраны земель и нивелируют попытку ужесточения ответственности за самостийное строительство. Так, законодателями рассматривался законопроект о легализации незаконно возведенного недвижимого имущества¹.

На обоснованность составов указывает то, что они включены в новую редакцию Кодекса о проступках, а также Уголовного кодекса. Следует согласиться, что ограниченный ресурс как земля нуждается в особой охране уголовного права.

На наш взгляд, проблема лежит в неверной оценке преступного посягательства. Дело в том, что совершение захвата не образует исключение права собственности обладателя правоустанавливающих актов на такое недвижимое имущество. Более того, публичный характер приводит к тому, что их восстановление может осуществляться в судебном порядке. Захват затронул в большей мере земли, находящиеся в муниципальной или государственной собственности. Общественная опасность такого рода действий связана с нарушением общественного порядка, игнорированием и сопротивлением

законным предписаниям государственной власти. Такой вывод сделан в связи с тем, что законодатель обращает внимание на насильственный характер действий, квалифицированным элементом определяет массовый характер, выделяя в качестве специальной формы соисполнительства - участие в захвате.

Определение объекта преступления является ключевым и определяющим аспектом в процессе уголовно-правовой квалификации, позволяющей ориентировать уголовную политику с учетом приоритета нарушаемой ценности. В частности, речь идет о месте в системе киргизского уголовного законодательства состава приобретения и сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, который законодателем был включен в главу 21 УК КР «Преступления против собственности».

Мы придерживаемся позиции Н.Б. Эсенбаева, который отмечает, что непосредственным объектом преступления, указанного в ст. 177 УК КР, выступают отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности. В действительности, заранее не обещанное укрывательство в большинстве случаев касается преступлений против собственности, в частности таких составов, как квалифицированная кража, факты скотокрадства и грабежей^[367].

Указание квалифицирующего признака в ст. 177 УК как совершение преступления в виде промысла лишь подчеркивает теневую окраску такого рода экономической деятельности. Несмотря на преобладающую статистику, что предметом, добытый преступным путем, является в результате хищений чужого имущества, но следует заметить, что такие вещи могут быть получены в ходе контрабанды или незаконной охоты. В этой связи, полагаем, состав приобретения заведомо добытого преступным путем опосредствованно нарушает отношения собственности. Лицо, которое приобрело похищенное имущество, лишь создает условия, которые затрудняют восстановление нарушенных прав собственности потерпевшего в результате преступления лица.

Выводы. Соблюдение принципа унификации при формировании уголовного законодательства в России и Кыргызстана позволил придерживаться схожих правил квалификации преступлений. Но вместе с тем, отличия в диспозиции при описании криминообразующих признаков влияют на возникновение различных критериев разграничения преступлений против собственности в российском и киргизском уголовных законах от иных смежных составов.

Исследование особенности квалификации смежных деяний, позволил проводить разграничение преступлений против собственности от смежных составов: лжепредприниматательства и мошенничества - по признакам объективной и субъективной стороны; мошенничества и незаконного получения кредита, а также злостного уклонения кредиторской задолженности - по субъекту и по объективным признакам; фалыпивомошенничества и мошенничества - по объекту и предмету; заведомо ложной рекламы и мошенничества - по субъекту; хищение предметов, представляющую особую ценность от невозвращения предметов из-за границы культурных ценностей - по моменту возникновения умысла и субъекту; разбоя, совершенного организованной группой, и бандитизма - по субъекту, по признакам объективной стороны.

В частности, для необходимости точной квалификации ряда составов уголовный закон Кыргызской Республики нуждается в уточнении объекта преступного посягательства с учетом вредоносности.

Учитывая общественную опасность уничтожения или разрушения памятников истории и культуры, объектов природы, ставим вопрос о необходимости рассмотрения в качестве основного объекта преступления общественных отношений нравственности как важнейшего блага в обществе. Исключение или разрушение объектов исторического наследия приводит к утрате его как основы воспитания будущего поколения, эстетического и рекреационного ресурса. В этой связи предлагаем рассматривать указанный

состав преступления в рамках главы 25 УК КР «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности».

В качестве исключения и необходимости применения уголовной правовой нормы в распространении фактов следует назвать угон в рамках следующих предметов.

Рассмотрение состава преступления, указанного в ст. 177 УК КР, в качестве одной из форм прикосновенности к преступлению, который носит корыстный характер, а также наличия квалифицирующего признака совершение деяния в виде промысла ставит вопрос о переносе состава приобретения и сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, в главу 22 «Преступления против экономической деятельности».