§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.

I. История вопроса.

Старая теория, в некоторых своих основных чертах развитая еще Бар-толом, затем разработанная дальше преимущественно французскими 1 и нидерландскими юристами, исходила из того, что лицо молчаливо подчи­няется определенному праву и притом в отношении своей личности — законам, которые действуют по местожительству (так называемые statuta personalia), в отношении права на недвижимости — праву местонахождения вещи (statuta reaha), в отношении действий — праву места, где они совершены (statuta mixta).

Вехтеру принадлежит та заслуга, что он доказал несостоятельность этого учения, однако его собственная теория, по которой судья дол/кен всегда применять отечественное право, если последнее, в виде исключения, прямо или молчачиво не разрешает применения чужого права, встретило мало со­чувствия, что должно быть признано правильным.

Основы современного коллизионного права заложил Савиньи. Он признал,что культурные государства нового времени устанавли­вают деловые связи и образуют правовую общность (Verkehrs- und Rechtsgemeinschaft), которая имеет большое значение при выра­ботке коллизионного права, и выдвинул положение, что отдель­ные правоотношения должны быть подчинены праву той террито­рии, с которой связаны по местоположению. Правда «местонахож­дение правоотношения» — только туманный образ, а сама форму­лировка потому не подходит, что часто одно и то же правоотноше­ние в отношении различных вопросов должно обсуждаться по праву разных стран. Новое время стремится устранить эти недочеты.

1 В особенности d'Argentre (середина XVI столетия) О зачатках развития между­народного частного права у глоссаторов см Neumeyer, Entwicklung des Intern Pr R und Stral B, bis Bartolus, 2 Bde, 1901, 1916 См , далее, Catellam, Storia del dirittoml pr , 189o, Mnjers, Bijdrage tot geschiedens can net i pr , 1914, Lame, Introduction a» droit int pr , 1888, Meijers, Bijdrage tot geschiedens van net, I, pr , 1914.

П. Основные начал а. Сфера господства государства двоя­ка по своей природе. Государство господствует, с одной стороны, над принадлежащими к нему лицами (верховенство над лицами — Personalhoheit), с другой — над территорией и в пределах тер­ритории (Gebiet), которая ему принадлежит, а то, что относится к господству государства вообще, относится и к его законодатель­ству. Если бы государство стало осуществлять свое законодатель­ство безгранично в обеих сферах, то это привело бы к коллизии с другими государствами во всех тех многочисленных случаях, которые касаются лиц или территорий, принадлежащих к различ­ным государствам, если только случайно правовые нормы этих государств не совпадут по существу. Подобная война в частно­правовой области, когда, в конечном счете, каждое госу­дарство одержало бы верх, в соответствии с его фактической мощью, противоречила бы понятию справедливости, и пра­вовые нормы каждого государства были бы лишены правовой защиты со стороны других государств и тогда, когда веские инте­ресы требовали такой защиты.

1. Поэтому как только затрагивается персональная или тер­ риториальная сфера господства другого государства — всякое государство поступит правильно, если ограничит применение своих правовых норм теми правоотношениями или правовыми вопросами, связь которых с его собственной персональной или территориальной сферой господства является наиболее сильной и потому решающей а.

2. Для соответствующего поведения государств не требуется поэтому международноправового веления, но оно отвечало бы цели и было бы разумным разрешением трудностей, возникающих из сосуществования нескольких государств. В силу того, что во­ прос, какова должна быть сфера применения правовых велений государства, является вопросом толкования, поскольку иная воля законодателя не может быть выявлена, — надлежит счи­ тать, что воля законодателя была направлена на определение области применения своих норм таким целесообразным и разум­ ным образом. Другими словами: поскольку не существует особых познаваемых коллизионных норм, подлежит применению право того государства, персональное или территориальное господство которого сильнее всего затрагивается данным правовым вопросом, или иначе, — к чьему праву относительно этого вопроса сущест­ вуют наиболее прочные привязки.

2 В отличие от этой точки зрения Цительман рассматривает верховенство над лицами как «более сильную власть», которая «отступает перед территориальным верховенством лишь в той мере, поскольку этого требует общий публичный порядок иностранного госу. дарства» «Власть территориального государства ограничивается необходимым для его преуспеяния минимумом» (стр 98) Это, по-моему, petitio prmcipi, которое иногда при­водит к сомнительным результатам См , например, Цительман, стр 125.

верховенство над- лицами, решает «персональный статут», если территориальное господство — решает «территориальный ста­тут». Третье исключено. Но одно и то же правоотношение в раз­личных своих фазах и последствиях может в этом отношении под­лежать различному толкованию. Например, способность к заклю­чению сделки может рассматриваться по персональному статуту (заключающего или заключающих сделку), а форма — по тер­риториальному статуту (по месту совершения сделки), действие — по территориальному статуту (по месту наступления действия сделки); больше того — различные последствия могут быть под­чинены различным статутам 3.

III. Персональный статут. Решающими для господства частноправовых норм над лицом могут быть: государственная при­надлежность (гражданство, lex patriae), местожительство (принцип домициля) или местопребывание. Из этих трех отношений наименьшее значение имеет, очевидно, местопребывание, вслед­ствие его случайного и преходящего характера. Местожительство составляет, как правило, центр всех жизненных отношений и имеет особое значение для частноправовых отношений лица; оно поэтому было решающим в прусском и пандектном праве и теперь еще является таковым в английском и американском праве. Наобо­рот, для государственной принадлежности (гражданства) имеет значение то, что публичные веления и требования выполнения госу­дарством его публичноправовых обязанностей обращены пре­жде всего к его гражданами, далее, что персональный статут госу­дарственной принадлежности уже до 1900 г.

1. Г. У. следует правовым системам этих ближайших соседей; оно выдвигает государственную принадлежность в качестве руко­водящего момента фактического состава для персональных кол­лизионных норм: ст. 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25. Персональный статут есть, таким образом, отечественное право. Вопрос о государственной принадлежности, включая существенные для ее определения частноправовые предпосылки (например, действительность брака), должен при этом разрешаться согласно правопорядку в целом (включая и коллизионные нормы) того государства, принадлежность к которому подлежит обсу­ждению 4.

3 Ввиду этого, на мой взгляд, неправильно когда 'за последнее время -"неоднократно 'Кан и за ним Кроме) говорят правоотношение охватывается или формируется каким-нибудь определенным правом

* См RGE, 70, S 139, 105, S 363, 113, S 38, Giesker-Zeller, Niem Z , 27, S 489, Lewald, S. 8 Я.

230

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

231

2. Если лицо не принадлежит нп к одному государству (состоя­ ние безгражданства), решают законы государства, к которому лицо до того принадлежало 5. Только в том случае, если лицо и раньше не принадлежало ни к какому государству, применяются законы того государства, в котором оно имело свое местожитель­ ство 6, а за отсутствием такового — законы государства, в кото­ ром лицо имеет свое местопребывание или в данный момент его имело (ст. 29).

3. При одновременной принадлежности к нескольким государ­ ствам (будь то к германскому и иностранному или к нескольким иностранным: sujet mixte) преимущество дается тому граждан­ ству, которое подкрепляется местожительством, а за неимением такового, — местопребыванием7. Немногие авторы при конкурен­ ции германского и иностранного гражданств настаивают на том, что решающее значение должно иметь всегда германское гражданство8.

4. Если в государстве, право которого должно применяться в силу персонального статута, действует несколько правопоряд- ков, будь то по месту или по персональному признаку, — вопрос о надлежащем применении права решается правом этого государ­ ства. При отсутствии соответствующего постановления в основу следует положить право по местожительству, а за отсутствием такового — по местопребыванию, если же и его нет — право сто­ лицы государства 9.

IV. Территориальный статут. Правоотношение может подчиняться территориальному статуту, вытекающему из террито­риального верховенства во всех или в известных отношениях, потому что предмет, к которому относится правоотношение, нахо­дится на этой территории; или потому, что действие (сделка или реликт), вследствие которого возникло правоотношение или кото­рое оказало на него влияние, было совершено на даннойтерритории;

5 Это положение — мало удачное, как в особенности обнаружилось в отноше­нии русских эмигрантов, которые оказались не имеющими гражданства (апатриды). По германским договорам с СССР 12 октября 1925 г. наследование после утративших гражданство бывших российских подданных, в момент смерти имевших местожительство .или местопребывание в Германии, подчинено германскому наследственному праву (импер­ский закон 6 января 1926 г., ст. 4; RGB1, II, S 60 Я.).

в При нескольких местожительствах решающим является то, с которым рассматри­ваемый вопрос имеет более тесную связь (спорно)

' Так же при принадлежности к несколььим иностранным государствам- Lev,ald, S 11; Kahn, Abhandl., I, S. 51 Я ; Schnurre, Jur. W , 1928, S. 1175 Я.; В& 1 Niem. Z , 318, S. 535.

s Так же BG I LZ, 1924, S. 741, JMi 9; Jur. W , 1929, S. 434, JV« 1; далее, Цительман, Нимейер, Ниднер.

8 См. Niemeyer, S. 68.

*• .х" или потому, что действие (в частности исполнение обязательства)

должно быть совершено на данной' территории.

Ограничиваясь основными практически важными случаями, мы можем разделить территориальный статут на:

статут нахождения вещи или нахождения имущества (ст. 28);

статут места сделки (ст. 11, 13, абз. 3);

статут места деликта (ст. 12);

статут места исполнения.

Вопросы территориального статута разрешены во Вводном законе только в небольшой их части, и то лишь мимоходом и с пробелами; это относится к применению не только иностранного права, но также и германского. Законодатель, очевидно, считал своей главной задачей установить применение германского оте­чественного права (нового персонального статута). То, что нахо­дилось вне этих пределов, предоставлено в большинстве случаев решению науки и судебной практики. В частности, нет прямого указания на решающий закон ни для вещного ни для обязатель­ственного права.

§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).

Samgny, VIII, § 349 И., Bar, Tbeorie, I, S. 95 If., 127 Я.; Zitelnumn, I, S. 317—380; Kahn, Die Lehre vom ordre public, Dogm. J., 39, S. 1 H.; Abhandlungen, I, S. 161 И.; xewaleZ, S. 23 ft.; Klein в Niemeyers Zeitschr , S 87 Я , 146 Я , Burg. A. 29, S 311 Я. Многочисленные указания литературы и судебной практики см. Kahn, op. cit.

I. Ст. 30 Вводного закона (см. также ZPO, § 328, 4) устанав­ливает принцип: «Применение иностранного закона исключено, «ели оно нарушает добрые нравы или цель германского закона».

Этим судье дается очень широкое полномочие делать изъятия лз применения иностранного права там, где, по общим правилам, оно должно было бы иметь место, постольку, поскольку это применение представляется несовместимым со смыслом и духом германского правопорядка. Эти исключения теперь принято обозначать общим охватывающим их термином «ordre public» (публичный порядок) или как «оговорку о применении» (своего права). Резкого отграничения нет в тексте закона г; не дает его также и наука, которая давно уже работает в этом направлении, так как в действительности дело идет о бесчисленных отдельных вопросах, которые нельзя охватить единой исчерпывающей фор­мулой 2. Для разрешения трудной задачи, поставленной перед

1 Проекты, Мотивы и Протоколы также не дают ничего осязаемого. См об этом Jfau., цит. соч.

2 В частности, не могут быть признаны подходящими следующие формулировки: 1)пно- •странное право не должно применяться, когда оно противоречит императивному правовому положению отечественного права (тогда иностранные нормы о дееспособности, о фор-

судебной практикой, нельзя поэтому установить твердых правил,. а можно только наметить отправные точки для деятельности судьи * по нахождению права, осуществляемой от случая к случаю. Необ­ходимо предостеречь от необдуманного применения --ст. 30.

1. Недостаточно, чтобы иностранный закон, взятый сам по себе, нарушал добрые нравы или цель германского закона, — на­ против, необходимо, чтобы он содержал подобное нарушение как раз по тому вопросу, который судье следует разрешить 4.

Полигамия или рабство (по немецким воззрениям), разумеется, противо­речат добрым нравам; однако германский судья не признает незаконными детей турка, родившихся в Турции в полигамическом браке, и он не отверг­нет виндикации вещи на том основании, что собственность приобретена за границей, по действующим там правилам приобретения, через рабов 5.

2. Вопрос о том, будут ли вследствие применения чужого за­ кона нарушены добрые нравы, должен быть решен в соответ­ ствии с воззрениями германского народа в.

Примерами подобного нарушения могут служить: допущение винди­кации раба; осуществление супружеских прав турка по отношению к по­следующим женам при существовании брака с первой женой; признание при­обретения нрава,'которое господин или супруг выводит из приобретения,, .сделанного внутри страны рабом или второй женой (при многоженстве); до­пущение иска из ростовщической сделки, действительной по иностранному праву и вообще подлежащей обсуждению по этому праву; осуществление су­дебного принуждения для заключения брака на основании сговора, подле­жащего вообще обсуждению но иностранному праву.

3. Не должно считаться нарушением целей германского за­ кона, если какая-либо лежащая в основе германского права цель при ~ применении иностранного права не бывает достиг-

мах сделок, о семейных отношениях и др , собственно, никогда ве могли быбытьприменены, тан как германские правовые положения по этим вопросам почти все носят императивный' характер); 2) иностранное право неприменимо, если оно нарушает отечественные запре­тительные законы (Prohibitivgesetz); Ъогда заключенные за границей церковные бранит не могли бы быть признаны, если отечественное право исключает церковную форму брака; 3) применение иностранного права исключается, если оно противоречит публич­ному _порядку, «ordre public». Эта формулировка, которая господствует в итальянской а французской доктрине, но в основном восходит к Савиньи («публичное благо») неопре­деленна, слишком узка, если ее понимать в том смысле, что речь всегда идет о вопросах высокого государственного или социального значения (см. Kahn, op. cit., в особенности1 S. 60).

3 См. выше, § 53 и 54.

4 Из этого следует, что вопрос должен иметь известное отношение к нашей право­ вой сфере,известные привязки к ней, на что в различных выражениях («относительность»- «ordre public») указывали Бар, Цительман, Кан, Плавк, Нибуайе и др. Но отсюда не следует заключать об особом условии: данного в тексте определения достаточно. Ибо правовые последствия, которые не имеют отношения к Германии, в особенности те и» них, действие которых уже завершилось за границей, не воспринимаются нами больше как нарушение духа германского правопорядка.

5 Нужно также признать право одностороннего развода за бывшим немцем, который сделался турком и перешел в ислам, но не по отношению к его жене, которая не приняла ислама (Seutf. A. 61, S. 463 Д.).

6 Подробнее об этом — в учении о безнравственной сделке; см. ниже, § 178.

нута или осуществляется 7 не полностью; нарушение имеет место-лишь тогда, когда германское право стремится достичь этой цели даже с нарушением своих международно-правовых принципов 8, Но в этом случае решающими должны быть: значительность цели, особенно в нравственном 9, хозяйственно-политическом и соци­альном отношении10, и степень нарушения цели, вследствие при­менения иностранного права вообще и. Кроме того, не подлежат

7 Иначе, например, нужно было бы (в явно-я противоречии с мыслью ст. 11, абз. 1, предл. 2) объявить недействительными сделки, заключенные за границей с соблюдением установленных там форм, если эти сделки не соответствуют более строгим предписаниям отечественного права, на том основании, что они не удовлетворяют цели германских норм относительно формы (против этого — RGE, 63, S. 19). Не должно быть применен» иностранное наследственное право, если оно ставит жену в худшее положение, чем гер­ манское право, так как оно не удовлетворяет цели германского права, благоприятствую­ щего жене. Короче говоря, иностранное право было бы оттеснено назад в такой степени, которая переходила бы всякие разумные пределы. Поэтому подлежат применению: иностранные законы, допускающие заключение сделок представителя с представляемым сверх случаев, предусмотренных § 181 (RG- Jur. W., 1928, S. 2013); постановления о дав­ ности, отличные от германского права (RGLZ, 1913, S. 550; см., однако, прим. 10); поста­ новления об иностранных ипотеках на суда (неверно: RGB, 80, S. 129), запрещение заключения брава по религиозным основаниям (крайне спорно).

8 Эта же точка зрения выражена J. Gierhe, Zeitschr I. Handelsrecnt, Bd 88, S. 150. См., далее, RGE, 60, S. 299 И.; RGE, 106, S. 85; RGE, 93, S. 183, и затем другие решения (RGE, 110, S 173; 119, S. 259; Jur., W., 1928, S. 2013, см. также 63, S. 19; 73, S 368), где сказано, что ст. 30 требует «чтобы применение иностранного права непосредственно задевало основы германской государственной или хозяйственной жизни». Эта форму­ лировка представляется мне для многих случаев слишком узкой, например едва ли можно считать запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69) основой хозяйственной жизни. О польском валютном законе см. литературу и решения в JDR, Jahrg. 21 tl, 21 zu Art. 30 Вводного закона. О валоризации и запрещении ее и ст. 30 — Nussbaum, Geld, S. 142 tl.; Neumeyer, Jur. W , 1928, S. 137, 316, Nusbbaum, Die Bilauz der Aufwertungstheorie, 1929, S. 27 И ; Heichei, Oesterreicn. Zentralbl., 1929, S. 497, RGE, 114, S. 171; 119, S. 259; 120, S. 277; Австрийский Верховный суд, Jur , W. 1930, S. 2480.

8 См. примеры, приведенные ниже (2); далее, OLGE, 6, S. 231 (снижение несораз­мерно высокой договорной неустойки)

1° Так, право по истечении 5 лет предварять о прекращении договора найма, заклю­ченного пожизненно или на срок свыше 5 лет (§ 624), нужно применять также к догово­рам найма, подлежащим в общем обсуждению по иностранному праву; то же относится к § 617 и 618; равным образом запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69), а также право оспаривания волеизъявления по § 123, 124 (RG Nuneyers Z., Bd 39, S. 276); поста­новление о давности, если притязание по иностранному праву не подлежит применению в силу давности (RGE, 106, S. 83). См. RG Warn, 128, S. 25.

11 Эта точка зрения имеет совсем особое значение. Так, например, с применением иностранного права запрещение принимать участие в иностранной лотерее стало бы вообще иллюзорным (RGE, 5, № 33); коносаменты на товары, предназначенные для Гер­мании, не достигали бы цели большей устойчивости торгового оборота (RGE, 24, № 18);: постановление, требующее определенной формы для изменения имущественных отно­шений между супругами, не достигло бы цели укрепить кредит, если бы было разрешено проживающим в Германии иностранцам изменять свои имущественные отношения между супругами по их отечественному праву, без соблюдения формальностей (RGE, 12, № 77). Наоборот, мне кажется неоправданным исключение ответственности судохозяина (в мор­ском судоходстве) за столкновение судов; применяться должно право места столкновения (в основном также RGB, 21, № 24 и 29, № 25, но вызывает большие сомнения решение в RGE, 19, № 2).

лрименешш германскими судами законы, изданные враждебными государствами с целью причинить экономический вред Германии 12. На вопрос о том, исключено ли по ст. 30 применение иностран­ного права в том случае, когда ему подчинено правоотношение (само по себе дозволенное) с целью обхода германских законов (при договорных обязательствах, путем изменения местожитель­ства, места заключения сделки и т. д.), — следует вообще отве­тить отрицательно, даже при наличии императивных германских норм, если они, как таковые, не подпадают под действие ст. 30 1а".

4. В некоторых случаях германское право ясно выраженными нормами освободило судью от проверки того, надлежит ли приме­ нять ст. 30 12° . Так, например, ст. 13, абз. 3, при заключении брака в Германии не допускает каких-либо форм (например, отече­ ственного права), отличных от установленного гражданского бра­ ла. Далее, ст. 18, абз. 4, и § ^61 биржевого закона (см. § 764 Г. У.) — leges speciales по отношению к ст. 30. Наконец, ст. 30мо­ жет быть отменена или ограничена международными договорами 13 в отношении определенных случаев.

5. Если, соответственно вышеизложенному, иностранное право, в виде исключения, неприменимо, то его место, как правило, •заступает германское право. Если же нарушения добрых нравов лли цели германского права касаются только отдельных вопро­ сов, то надлежит применять иностранное право с соответствую­ щими изменениями ы.

6. Когда должно быть применено германское право, то нару­ шения иностранных законодательных запретов, как правило, не !должны приниматься во внимание, так как для германского судьи обязательны только германские запрещающие нормы. Но налицо нарушение добрых нравов (§ 138), если запрет оправдан общими для всех культурных государств правовыми и нравственными {но не экономическими и сбциально-политическими) соображени­ ями 15.

П. Если в каком-нибудь иностранном государстве немцы в отно­шении международного частного права поставлены в худшие условия, чем граждане этого государства в Германии, то это еще не дает права германскому судье в отношении граждан этого госу­дарства принимать какие-нибудь меры возмездия или исключать применение права этого государства.

Но имперское правительство может, с согласия имперского •совета, издать имеющее силу закона постановление, что в отно-

12 Но см также RGB, 93, S. 182.

12Д См. Helens Bertram, Gesetzumgehung im intern Pnvatrecbt, 1928. 12б Так с полным основанием высказывается Lewald, S. 25 If. 'з Такжм образом ст 30 не может быть применена в отношении национализации а СССР в силу Рапалльского договора. См. EGE, 129, S. 98. " См. RG Gruchot, 66, S 105; RGB, 106, S. 85. я RGB, 108, S. 241, Jur. W., 1926, S. 2169, 1927, S. 1288, 2287.

шенпп этого государства, а. также его граждан и их правопреем­ников должно применяться право возмездия (ст. 31).

Содержание этого права возмездия не предписано, так что должно быть свободно определено указом. Фактически в отно­шении иностранного государства и иностранцев поступают со­гласно тем же основаниям, которые иностранное государство при­меняет к немцам.

§ 63. Отдельные нормы и их применение. I. Отдельные нормы, международного частного права и их дополнения, как показано выше, находятся в самой тесной связи с материальными нормами как германского, так и иностранного права. Поэтому было бы ошибкой излагать их, не входя в рассмотрение материальных норм, да это и невозможно. В учебнике частного права целесооб­разно рассматривать их только вместе с материальными нор­мами и в связи с ними, т. е. при изложении отдельных правовых вопросов. Это и сделано в последующих разделах настоящей книги.

П. Здесь может быть дан только предварительный краткий ориентировочный обзор основных пунктов.

1. Дееспособность обсуждается, исключая отдельные специальные по­ становления, по праву родины (ст. 7, абз. 1; ст. 13, абз 1; однако также ст. 7, абз. 2).

2. Для деликтоспособности решающее значение, напротив, имеет место совершения деликта (ст. 12).

3. Общая правоспособность и правовое положение лица (сословие, зва­ ние, имя и т. д.) регулируются в принципе по праву родины. Здесь, однако, имеет значение ст. 30 (см. выше, § 62), когда речь идет о рабстве, крепостни­ честве или ином неравенстве правоспособности, противоречащем нашему нравственному сознанию.

4. Для специальной правоспособности к отдельным ^приобретениям, например способности наследования, применяется право, действующее в от­ ношении таких приобретений (ст. 24, абз. 1, 25, предлож. 1).

5. Форма юридических сделок обсуждается, как правило, по праву, которому подчинена сделка. Но, как правило (не без исключений, ст. 11, абз. 2), достаточным является право места совершения сделки (ст 11, абз. 1), а для формы заключенного в Германской империи брака даже исключительно компетентно германское право (ст. 13, абз. 3).

6. Семейное право и наследование после какого-нибудь лица определяет­ ся в принципе также по праву родины, но с ограничениями и отклонениями.

7. Вещное право определяется по праву местонахождения вещи, хотя это нигде прямо и не выражено, но молчаливо предполагается, как это сле­ дует из ст. 7, абз. 3, предлож. 2, ст. И, абз. 2, ист. 28, а также в силу международного обычного права.

8. В отношении обязательств из деликтов решает закон места соверше­ ния деликта (ст. 12).

9. Наоборот в отношении договорных обязательств в Г. У. имеется пробел, о восполнении которого речь может итти только при рассмотрении обязательственного права (см. т. II, § 98).