Типы осознания
Осознание судейского усмотрения включает ряд главных типов:
Осознание существования судейского усмотрения.
Осознание того, что значит использовать судейское усмотрение.
Осознание необходимости сформулировать замысел, лежащий в основе правовой нормы.
Осознание существования судейского усмотрения
Осознание м 'разумность. Основное условие разумного осуществления судейского усмотрения — это осознание
¦^"Стоять на~решенном" (лат.), сохранять юридическую силу. — перев.
существования и осуществления судейского усмотрения. Судья не может решать разумно об открытых ему возможностях, если не осознает, что существуют различные возможности. Судья, который думает, что в каждом деле он — просто "рот" законодателя, не может разумно использовать имеющиеся у него нормативные возможности; его глаза их даже не видят. Профессор Роско Паунд писал: “Сократ не во всем был неправ, утверждая, что многое, что кажется злодеянием, творится по неведению. Многое будет выиграно, когда суды поймут, чту именно они делают, и тем самым смогут сознательно приступить к тому, чтобы делать это самым лучшим образом, как только для них возможно”45. Судья, который думает, что столкнулся с легким делом или делом средней трудности, тогда как в действительности он разрешает трудное дело, не может справиться с проблемами, которые судейское усмотрение перед ним ставит.
Осознание и огпветственностъ. Судья, который осуществляет судейское усмотрение, не осознавая этого, не чувствует ответственности, возложенной на него. Он осуществляет полномочие без чувства ответственности. Такое положение дел нежелательно. Как говорил профессор Джулиус Стоун; “Осуществлять предоставленное правом усмотрение, полагая, что происходит только применение точной директивы права, значит осуществлять полномочие без чувства ответе твенности за его осуществление.
Это так, исходит ли вера из ошибочных логических построений, или из ошибочных идей о пределах правовых предписаний, или только из путаницы”46.И далее: “Мы все еще полагаем, что там, где есть судейский выбор, ответственность должна уравновесить полномочие и что это требует осознания выбора и внимания к относящимся к делу фактам и политике в той же мере, Как и к правовым предписаниям”47.
4 См.: Pound — примечание 17 гл. 1. Р. 959.
„Vм-: Stone — примечание 40 гл. 1. P. 678. fbid. Р. 68(5.
г с
Элейское усмотрение
Любой, кто осуществляет полномочие, должен чувство, вать ответственность, которая на него возложена. Это чувство гарантирует, что он предпримет любые возможные усилия, чтобы осуществлять полномочие рациональным и разумным образом. По моему мнению, не существует опасности того, что информация о существовании судейского усмотрения приведет к отсутствию чувства ответственности за рациональное его осуществление. Напротив, осознание повышает судейскую чувствительность. В любом случае, даже если такая опасность существует, ей нужно противостоять прямо, а не путем создания видимости, что полномочия нет.
Осознание и объективность. Если судья не осознает существования судейского усмотрения, он не сможет приложить сознательного усилия к тому, чтобы различать свои выходящие за рамки обычного субъективные ощущения и потребность в вынесении объективного решения. Как говорил профессор Стоун, "у судей, как и у других людей (мы еще верим в это), бессознательная субъективность ограничивает объективное выполнение функции”[19]*. Судья Эдуордс повторил это наблюдение, сказав: "Реальная угроза того, что личная идеология судьи может повлиять на его решения в несоответствующем деле, возникает тогда, когда судья даже не сознает эту потенциальную угрозу”41’. Осознание того, что осуществляется усмотрение, настораживает судью и делает для него возможным отсечение от себя тех субъективных факторов, которые ему не следует принимать во внимание.
Я не предлагаю подвергать судей психоанализу. чтобы они осознали субъективное в себе. Однако мне кажется, что субъективное осознание существования судейского усмотрения есть существенное условие его объективного осуществления.Нельзя скрыть тот факт, что существуют дела, в которых судья осуществляет судейское усмотрение, не созна-
вая, что он эт0 делает. Однако нельзя и преувеличивать частоту таких дел: во-первых, право судейского усмотрения иногда предоставляется выраженным образом. В этих делах следует предполагать, что язык статута доводит до сведения судьи о возможности судейского усмотрения. Во- вторых, даже в отсутствие выраженного правила, предоставляющего право судейского усмотрения, сегодняшняя реальность такова, что многие судьи знают о переданном в их руки праве на усмотрение. Этот тезис доказывается эм_ пирическими исследованиями. Резюмируя серию интервью с судьями Палаты лордов в период между 1957 и 1973 годами и широко цитируя их письменные ответы, профессор Пей- терсон сказал следующее о субъективных ощущениях судей: "Судебные лорды осуществляют выбор. Многие дела
не имеют правильных ответов, которые судебные лорды могли бы вывести, если бы только были достаточно Пр0ни_ цателъны. дело — выносить в конечном счете наилучшие решения, какие только возможны при имеющихся материалах. Судебные лорды — мастера, а не охотники за сокровищами”™.
Я убежден, что такова же ситуация в Израиле, поскольку это относится к судьям Верховного суда. Верно, что такое осознание не всегда выражается в решении Суда. Иногда судьи записывают только результат своей борьбы, а не самое борьбу. Однако, опираясь на опыт, я верю, что в большинстве дел, где у судей было право усмотрения, большинство из них в действительности знали об этом.