Осознание потребности сформулировать замысел, лежащшI в основе правовой нормы
Целенаправленность нормы. Правовая норма — целенаправленная норма. Она отражает намерение достичь оП" ределенной цели. Судья должен придавать правовой норме т0 значение, которое будет реализовывать ее цель.
Чтобы это делать, судья должен осознавать цель нормы. Нельзя достичь цели нормы, не осознавая ее. Осознание цели нормы не порождает никаких особых сложностей в легких делах и делах средней трудности, в которых большей частью относительно легко уяснить из истории законодательства (в случае статутного правила) или из прецедентного права (для правила прецедентного права), какая цель ставилась перед правовой нормой. Иначе в большинстве трудных дел. Часто дело превращает в трудное именно тот факт, что сложно установить цель правовой нормы. Существующие источники могут не указывать четко цели нормы или вытекающая из них цель не помогает судье справиться с затруднениями, с которыми он сталкивается. Однако судья должен преодолеть эти сложности и найти цель нормы. Он должен сформулировать концепцию цели нормы и ее замысла. Зона разумности включает только те возможности, которые реализуют этот замысел. Окончательный выбор будет сделан только из таких возможностей. Следовательно, если правовая норма — целенаправленная норма и если функция судьи заключается в придании норме значения, реализующего ее замысел, то разумное решение в отношении возможностей не может быть принято, пока судья не осознал замысла нормы.
Публичная политика. Цель и замысел нормы — это публичная политика, которая лежит в основе нормы. Судья должен сформулировать эту политику. Разумное осуществление судейского усмотрения невозможно, пока судья не осознал публичную политику, лежащую в основе правовой нормы. Иногда можно вывести публичную политику из истории законодательства или прецедентного права. Иногда нет иной альтернативы, кроме как обратиться к фундаментальным ценностям системы либо через предположение, что они лежат в основе публичной политики, либо в качестве независимого источника для формулирования политики.
Любой способ — как установление, так и формулирование публичной политики — находится среди главных задач судьи Он не может разумно осуществлять свое усмотрение, не осознавая публичной политики, лежащей в основе правовой нормы.
И все же многие судьи воздерживаются от того, чтобы иметь дело с политикой, полагая, что определение публичной политики — дело законодателя, а не судьи”. Конечно, политика статутного правила — дело законодателя. Принимая статут, законодательная власть придает выражение своей политике. Но задача судьи заключается в том, чтобы истолковать законодательное правило, а для этого он должен раскрыть публичную политику, которую установила законодательная власть. Как говорил судья Зуссмэн, "законодатель начинал с мысли или идеи, а заканчивал словами; мы же начинаем с его слов и пытаемся отсюда проследить шаги законодателя, чтобы раскрыть его мнение. Это задача толкователя”58. В той мере, в какой политика законодателя выводится из надежных источников, ее следует выразить. Судья не может навязывать свою собственную публичную политику. Он представляет политику законодательной власти. Но иногда в трудных делах нет надежного выражения политики законодателя, и у судьи нет иной альтернативы, кроме как определить политику самому. Однако это определение не является произвольным: судья не изобретает публичную политику. Он обращается к фундаментальным ценностям системы и пытается узнать публичную политику из них. Иногда он не может избежать введения в систему новых ценностей, чтобы узнать из них политику, лежащую в основе нормы.