Особые элементы в обществе

В рамках общественной концепции судейского усмотрения следует особо принимать во внимание концепции нескольких элементов общества:

а)              нужно считаться с представителями законодательной и исполнительной властей.

б)              нужно считаться с группой самих судей. Желательно, чтобы между ними было понимание относительно природы их функции, а также самой природы судейского усмотрения. Конечно, нельзя ожидать полного согласия, однако представляется желательным, чтобы все судьи разделяли одни и те же взгляды на фундаментальные концепции.

Действительно, всегда есть судьи, которые идут впереди своих коллег или за ними, и подобное явление имеет свои преимущества. И представляется возможным рекомендовать, чтобы большинство судей имело бы общую интеллектуальную основу, относящуюся к природе судебной функции;

в)              нужно считаться с юристами и адвокатами, которые создают связь судебной власти с обществом. Именно они переводят язык судьи на язык народа. Они доносят до населения смысл судебных решений. Они в значительной степени влияют на формирование общественных ожиданий, относящихся к судебной власти. Они выражают свое мнение о том, является ли осуществление судейского усмотрения "легитимным" или нет.

г)              нужно считаться с учеными-юристами, занимающимися теорией права, и теми, кто в своих исследованиях разрабатывает основы всей правовой науки и, в частности, доктрину судейского усмотрения и судейского правотворчества.

Их мнение и их фундаментальные концепции о способах осуществления судейского усмотрения особенно важны для определения способа осуществления судейского усмотрения на практике;

д)              наконец, нужно считаться с просвещенной публикой. Судья особо заинтересован в позиции просвещенной части общества, которая хотя и не играет формальной роли в разделенных властях и не состоит из специалистов в области права, тем не менее отражает мудрость и сдержанность, требуемые от судьи при осуществлении им судейского усмотрения. Эта просвещенная публика, частью которой судья, как правило, считает и себя, в значительной степени

влияет на фундаментальное представление общества о судейском усмотрении 90.

• Существующая в обществе концепция судебной функции и “перспективноепреодоление”

Хорошим примером взаимных отношений между общественной концепцией судебной функции и осуществлением судейского усмотрения может служить спор о "перспективном преодолении”[59]. Центральное место в нем занимает вопрос, целесообразно ли, чтобы новое установленное судом правило действовало с обратной силой или только на будущее время.

ностями правопорядка, поддержки которых неюрист ждет от судебной власти”™.

И он продолжает: "Главный аргумент против перспективного преодоления состоит в том, что оно извращает общественные ожидания, относящиеся к роли правосудия”37. Лорд Девлин хорошо выразил несогласие с правилом постепенности: “ Мне это не нравится. Это переходит тот Рубикон, который разделяет судебную и законодательную власти. Это превращает судью в явного законодателя. Легко думать, что всегда лучше сбросить маски. Потребность в маскировке препятствует деятельности и таким образом ограничивает власть. Переправа через Рубикон вплавь, осуществляемая замаскированными личностями, которые будут отосланы обратно, если они откроются, очень сильно отличается от переправы через реку по мосту, осуществляемой армией в униформе и с играющими оркестрами”38.

На тот аргумент, что эта система принята в Соединенных Штатах, можно ответить, что общественная концепция судебной функции в Соединенных Штатах отличается от такой концепции в Англии. Конечно, это соображение — не единственный фактор. Так, например, есть и те, кто доказывает, что несправедливость применения правила об обратной силе вредит судебной власти больше, нежели признание действия новой нормы только на будущее время. Это сложная тема, в которой общественная концепция судебной функции занимает центральное место.